jueves, 6 de agosto de 2015

Sobre la discriminación, directa e indirecta, por razón del origen racial o étnico. Nota a la sentencia del TJUE de 16 de julio (asunto C-83/14).



1. Es objeto de breve comentario en esta entrada del blog la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala)el 16 de julio, en el asunto C-83/14, en el que se plantea una interesante cuestión jurídica en Bulgaria sobre la posible existencia de discriminación por razón de origen racial o étnico, en el caso concreto de población gitana, tanto de carácter directa como indirecta. El resumen oficial de la sentencia es el siguiente: «Directiva 2000/43/CE — Principio de igualdad de trato entre las personas independientemente de su origen racial o étnico — Barrios urbanos poblados principalmente por personas de origen gitano — Instalación de los contadores eléctricos en los postes del tendido eléctrico aéreo a una altura de seis a siete metros — Conceptos de “discriminación directa” y de “discriminación indirecta” — Carga de la prueba — Posible justificación — Prevención de las manipulaciones de contadores eléctricos y de las conexiones ilícitas — Proporcionalidad — Carácter generalizado de la medida — Efecto ofensivo y estigmatizador de ésta — Directivas 2006/32/CE y 2009/72/CE — Imposibilidad de que el usuario final controle su consumo eléctrico».

2. El litigio versa sobre la petición de decisión prejudicial presentada por el Tribunal administrativo de la ciudad de Sofía el 5 de febrero de 2014, que tiene por objeto interpretar los arts. 1 y 2, apartados 1 y 2, letras a) y b), de la Directiva 2000/43/CE delConsejo, de 29 de junio de 2000, relativa a la aplicación del principio deigualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial oétnico, y del artículo 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UniónEuropea. La petición se formula en el marco de un procedimiento en el que una empresa solicitó la anulación de una decisión de la Comisión de defensa contra la discriminación, que le ordenó “poner fin a una discriminación ejercida contra la Sra. … y abstenerse de esa clase de comportamiento discriminatorio en el futuro”.

El TJUE procede en primer lugar al estudio de la normativa europea y estatal aplicable. Se detiene en los considerandos 2, 3, 9, 12, 13, 15, 16 y 28 de la Directiva 2000/43, varios de ellos con referencias directas a la prohibición de discriminación por origen racial o étnico: “(9)      La discriminación basada en el origen racial o étnico puede poner en peligro la consecución de los objetivos del Tratado CE, en particular la consecución de un alto nivel de empleo y de protección social, la elevación del nivel y la calidad de vida, la cohesión económica y social y la solidaridad, y también puede hipotecar el objetivo de desarrollar la Unión Europea como un espacio de libertad, seguridad y justicia….  (13)      A tal fin, se deberá prohibir en toda la Comunidad cualquier discriminación, directa o indirecta, por motivos de origen racial o étnico en los ámbitos a que se refiere la presente Directiva.  (16)      Es importante proteger a todas las personas físicas de toda discriminación por su origen racial o étnico. Los Estados miembros también deben proteger, de conformidad con sus respectivas tradiciones y prácticas nacionales, a las personas jurídicas en aquellos casos en los que sean discriminadas por el origen racial o étnico de sus miembros”. Dicha prohibición se encuentra también expresamente recogida en el art. 1.4, disponiendo por su parte el art. 2.3 que “El acoso constituirá discriminación a efectos de lo dispuesto en el apartado 1 cuando se produzca un comportamiento no deseado relacionado con el origen racial o étnico que tenga como objetivo o consecuencia atentar contra la dignidad de la persona y crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante, u ofensivo”. Por ser de especial aplicación al caso enjuiciado, el TJUE cita también el art. 6.3, que incluye dentro del ámbito de aplicación de la Directiva  “… h)      el acceso a bienes y servicios disponibles para el público y la oferta de los mismos, incluida la vivienda”.  En cuanto que el conflicto afecta al acceso a la energía, también son de aplicación la Directiva 2006/32/CE de 5 de abril y la 2009/772/CE de 13 de julio.

Del derecho estatal búlgaro el TJUE examina la ley de protección contra la discriminación, que incorpora al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2000/43, en cuyo art. 4 se dispone la prohibición de toda discriminación directa o indirecta por razón de “… raza, nacionalidad, identidad étnica, … situación personal…”. Igualmente, la ley sobre la energía, y en cuanto a la disposición de los instrumentos de medición comercial, las condiciones generales de la empresa instaladora de los contadores disponían que “se instalarán de tal manera que el cliente pueda observar visualmente sus indicaciones”, y en el caso de que estuvieran instalados en lugares de difícil acceso, la compañía quedaba obligada a garantizar que “sea posible la observación visual en el plazo de tres días desde la solicitud por escrito del consumidor interesado”.

3. La síntesis del conflicto del que ha conocido el TJUE es la siguiente: un barrio de la ciudad búlgara de Dupnitsa “habitado principalmente por personas de origen gitano”; una empresaria (que en las observaciones presentadas ante el TJUE manifestó que era de origen étnico búlgaro, “que no se autodefine como gitana y que no debe ser considerada como tal) que regenta un comercio de alimentación en dicho barrio; la instalación de contadores eléctricos (años 1999 y 2000) a una altura aproximada de seis a siete metros, mientras que en los restantes barrios “ … están situados a una altura de 1,70 m., usualmente en las propias viviendas de los clientes o en las fachadas o el vallado…”; reclamación en 2008 de la citada empresaria ante el organismo estatal encargado de velar por la prohibición de discriminaciones, con alegación de que la instalación de los contadores a tal altura era debida al origen gitano de la mayoría de habitantes del barrio, y que ella misma “era víctima por esa causa de una discriminación directa en razón de la nacionalidad”, quejándose de no poder controlar el consumo de energía de su negocio; resolución del organismo estatal de aceptación de la reclamación (en abril de 2010) por considerar que la actuación de la compañía “constituía una discriminación indirecta prohibida basada en la nacionalidad”; anulación de la decisión por el Tribunal administrativo de la ciudad de Sofía, el 19 de mayo, de 2011, entre otros motivos porque el organismo estatal “no había precisado las personas de otra nacionalidad en relación con las cuales hubiera sido discriminada la Sra. …”, devolviéndole el asunto; nueva decisión del organismo estatal un año más tarde, 30 de mayo de 2012, apreciando ahora la existencia de una discriminación directa por parte de la empresa contra la empresaria basada en “la situación personal” de esta, “al poner a la interesada, a causa del lugar donde se encontraba su comercio, en una situación desfavorable en relación con los otros clientes de …  cuyos contadores estaban en lugares accesibles”; nuevo recurso de la empresa instaladora de contadores ante el tribunal administrativo de Sofía.

4. De la extensa argumentación recogida en la petición de decisión prejudicial planteada por este Tribunal me interesa destacar, como dato fáctico de especial relevancia, el que se explica en el apartado 31 de la sentencia: “…aunque no se dispone de estadísticas sobre la importancia numérica de la población de origen gitano que habita en el barrio referido, se considera comúnmente que es el mayor «barrio gitano» de la ciudad de Dupnitsa. Las partes litigantes concuerdan además en que la práctica discutida sólo predomina, en términos generales, en los «barrios gitanos» de diversas ciudades de Bulgaria. Ése es el principal factor determinante de la decisión de … de instalar los contadores eléctricos a una altura inaccesible, y aunque … no afirma expresamente que sean sobre todo personas de origen gitano quienes realizan conexiones ilícitas a la red eléctrica, ello se deduce del contexto”.

Hasta diez preguntas, casi un examen, plantea el tribunal búlgaro al TJUE, si bien todas ellas giran alrededor de cómo deben interpretarse los conceptos de discriminación directa e indirecta, que a su vez giran alrededor de qué debe entenderse por “origen étnico”, concepto utilizado en la Directiva 2000/43, “situación comparable”, “trato menos favorable”, “práctica aparentemente neutra”,  y “desventaja particular”.

En su fundamentación jurídica el TJUE subraya en primer lugar que el ámbito de la aplicación de la Directiva 2000/43 no puede interpretarse de manera restrictiva, y hace suyas las conclusiones de la abogadogeneral, al amparo del art. 3.1 h), de que tal disposición “debe interpretarse en el sentido de que la instalación en el domicilio del usuario final de un contador eléctrico, que constituye un accesorio inseparablemente unido a ese suministro, está comprendida en el ámbito de aplicación de esa Directiva y está sujeta al respeto del principio de igualdad de trato reconocido por ella”, ya que las condiciones en las que tiene lugar esa puesta a disposición “forman parte de las competencias de la Unión, en especial en virtud del artículo 95 CE, actualmente artículo 114 TFUE, o del artículo 175 CE, actualmente artículo 191 TFUE, que constituyen la base jurídica de esas Directivas”.

Más adelante, y al abordar la posible existencia de discriminación por razón del origen racial o étnico, se detiene en la redacción del art. 1.2 de la Directiva 2000/43, para subrayar que existe, en la mayoría de las versiones lingüísticas de la norma, cuando una persona sea tratada de forma menos favorable que otra en situación comparable, si bien en algunas versiones el citado trato menos favorable se refiere a una persona tratada de peor condición por “su” origen racial o por “su” origen étnico”. Dada la diversidad de las versiones lingüísticas, el TJUE considera que no puede prestarse atención sólo a la redacción de la norma sino también hay que atender al contexto y al sistema general y la finalidad de la directiva para determinar si puede beneficiar a toda persona afectada o bien “ha de beneficiar únicamente, entre el círculo de las personas afectadas por una medida discriminatoria basada en el origen racial o étnico, a quienes tengan efectivamente el origen racial o étnico considerado”. Con apoyo en su consolidada doctrina de la interpretación no restrictiva de la Directiva, el TJUE concluye, y es dato de especial importancia a mi parecer para nuevos litigios que puedan plantearse, que la norma no se aplica a una categoría determinada de personas, sino que lo hace en función de los motivos enunciados en su art. 1, “por lo que también es aplicable a las personas que, aunque no pertenezcan ellas mismas a la raza o la etnia considerada, sufren sin embargo un trato menos favorable o una desventaja particular por uno de esos motivos”. En apoyo de su tesis también se basa en el art. 21 de la CDFUE, que reconoce  el principio de no discriminación por razón de raza o de origen étnico, “del que esa Directiva es la expresión concreta en los ámbitos materiales comprendidos en ella, según ha señalado la Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones”

En definitiva, para el TJUE el concepto de «discriminación basada en el origen étnico», debe interpretarse en el sentido de que, “en circunstancias como las del asunto principal, en las que todos los contadores eléctricos en un barrio habitado principalmente por personas de origen gitano están instalados en postes del tendido eléctrico aéreo a una altura de seis a siete metros, mientras que en los otros barrios los contadores están situados a una altura menor de dos metros, dicho concepto es aplicable con independencia de que esa medida colectiva afecte a las personas que tienen un origen étnico específico o a las que, sin tener ese origen, sufren junto con las primeras el trato menos favorable o la desventaja particular derivada de esa medida”. Sobre la discriminación indirecta, nuevamente con apoyo en su propia doctrina, destaca que “puede producirse esa discriminación cuando la aplicación de una medida nacional, aunque formulada de manera neutra, desfavorece de hecho a un número mucho mayor de sujetos con la característica personal protegida que el de personas que carecen de ella”

Respecto a si la actuación empresarial (“práctica discutida”) constituye una medida discriminatoria, hay que estar igualmente a la carga de la prueba, debiendo aportar la empresa las que considere necesarias para demostrar que su actuación no es de dicho tenor, y más en el caso concreto cuando quedó probado que la práctica de instalación de contadores a una altura superior en ese barrio con respecto a los restantes de la ciudad se mantenía veinticinco años después de haberse iniciado. Hay una presunción clara y manifiesta de que es el origen étnico de la mayoría de habitantes del barrio el que llevó a la empresa a adoptar tal decisión, no habiendo refutado la empresa el indicio claro de actuación discriminatoria, dado que se recoge en el apartado 83 de la sentencia que “Entre los aspectos que cabe considerar también está la circunstancia mencionada por el tribunal remitente de que …, no obstante haber sido requerida en ese sentido por dicho tribunal en virtud de la carga de la prueba, se abstuvo de presentar pruebas de los daños y de las manipulaciones de contadores y de las conexiones ilícitas alegados, arguyendo que eran de notoriedad pública”.

Estamos pues ante “una situación menos favorable” que existe en relación con otras personas con las que pueden compararse las afectadas, una vulneración del principio de igualdad de trato sin causa o motivo que la justifique, por lo que el TJUE concluye que el artículo 2, apartado 2, letra a), de la Directiva 2000/43 “debe interpretarse en el sentido de que una medida como la práctica discutida constituye una discriminación directa a efectos de esa disposición si se comprueba que esa medida fue establecida y/o mantenida por razones ligadas al origen étnico común de la mayoría de los habitantes del barrio afectado, lo que incumbe apreciar al tribunal remitente atendiendo a todas las circunstancias pertinentes del asunto, así como a las reglas sobre la inversión de la carga de la prueba previstas en el artículo 8 , apartado 1, de esa Directiva”. Además, respecto a la alegación de la empresa de que la medida adoptada responde al interés de evitar daños y perjuicios en las instalaciones que se habían producido en el pasado, el TJUE hace suyos los argumentos de la abogado general en el sentido de que  “incumbe cuando menos a esa sociedad… acreditar objetivamente la existencia y la amplitud efectivas de esos actos ilícitos, y además, dado que han transcurrido unos 25 años desde entonces, por qué razones específicas existe actualmente en el barrio afectado un mayor riesgo de que esos daños y conexiones ilícitas en los contadores prosigan indefinidamente”, debiéndose además cuestionar la decisión empresarial, con apoyo en resoluciones anteriores,  si los inconvenientes causados por la práctica discutida son desmesurados en relación con los objetivos perseguidos “y si esa práctica no perjudica en grado excesivo los interese legítimos de las personas que habitan en los barrios afectados”, por lo que el TJUE concluye que “No sería así si se apreciara, lo que corresponde comprobar al tribunal remitente, que existen otros medios apropiados y menos restrictivos que permiten lograr esos objetivos, o bien, en defecto de esos otros medios, que esa práctica perjudica en grado desmesurado el interés legítimo de los usuarios finales de electricidad que habitan en el barrio afectado, poblado principalmente por personas de origen gitano, en tener acceso al suministro de electricidad en condiciones que no tengan carácter ofensivo o estigmatizador y que les permitan controlar regularmente su consumo de electricidad”.

Buena lectura de la sentencia.