1. Es objeto de breve comentario en esta entrada del blog la
sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala)el 16 de julio, en el asunto C-83/14, en el que se plantea una interesante
cuestión jurídica en Bulgaria sobre la posible existencia de discriminación por
razón de origen racial o étnico, en el caso concreto de población gitana, tanto
de carácter directa como indirecta. El resumen oficial de la sentencia es el
siguiente: «Directiva 2000/43/CE — Principio de igualdad de trato entre
las personas independientemente de su origen racial o étnico — Barrios
urbanos poblados principalmente por personas de origen gitano —
Instalación de los contadores eléctricos en los postes del tendido eléctrico
aéreo a una altura de seis a siete metros — Conceptos de “discriminación
directa” y de “discriminación indirecta” — Carga de la prueba —
Posible justificación — Prevención de las manipulaciones de contadores
eléctricos y de las conexiones ilícitas — Proporcionalidad — Carácter
generalizado de la medida — Efecto ofensivo y estigmatizador de
ésta — Directivas 2006/32/CE y 2009/72/CE — Imposibilidad de que el
usuario final controle su consumo eléctrico».
2. El litigio versa sobre la petición de decisión
prejudicial presentada por el Tribunal administrativo de la ciudad de Sofía el
5 de febrero de 2014, que tiene por objeto interpretar los arts. 1 y 2,
apartados 1 y 2, letras a) y b), de la Directiva 2000/43/CE delConsejo, de 29 de junio de 2000, relativa a la aplicación del principio deigualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial oétnico, y del artículo 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UniónEuropea. La petición se formula en el marco de un procedimiento en el que una empresa
solicitó la anulación de una decisión de la Comisión de defensa contra la
discriminación, que le ordenó “poner fin a una discriminación ejercida contra
la Sra. … y abstenerse de esa clase de comportamiento discriminatorio en
el futuro”.
El TJUE procede en primer lugar al estudio de la
normativa europea y estatal aplicable. Se detiene en los considerandos 2, 3, 9,
12, 13, 15, 16 y 28 de la Directiva 2000/43, varios de ellos con referencias
directas a la prohibición de discriminación por origen racial o étnico: “(9) La
discriminación basada en el origen racial o étnico puede poner en peligro la
consecución de los objetivos del Tratado CE, en particular la consecución
de un alto nivel de empleo y de protección social, la elevación del nivel y la
calidad de vida, la cohesión económica y social y la solidaridad, y también
puede hipotecar el objetivo de desarrollar la Unión Europea como un espacio de
libertad, seguridad y justicia…. (13) A
tal fin, se deberá prohibir en toda la Comunidad cualquier discriminación,
directa o indirecta, por motivos de origen racial o étnico en los ámbitos a que
se refiere la presente Directiva. (16) Es
importante proteger a todas las personas físicas de toda discriminación por su
origen racial o étnico. Los Estados miembros también deben proteger, de
conformidad con sus respectivas tradiciones y prácticas nacionales, a las
personas jurídicas en aquellos casos en los que sean discriminadas por el origen
racial o étnico de sus miembros”. Dicha prohibición se encuentra también
expresamente recogida en el art. 1.4, disponiendo por su parte el art. 2.3 que “El
acoso constituirá discriminación a efectos de lo dispuesto en el apartado 1
cuando se produzca un comportamiento no deseado relacionado con el origen
racial o étnico que tenga como objetivo o consecuencia atentar contra la
dignidad de la persona y crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante,
humillante, u ofensivo”. Por ser de especial aplicación al caso enjuiciado, el
TJUE cita también el art. 6.3, que incluye dentro del ámbito de aplicación de
la Directiva “… h) el
acceso a bienes y servicios disponibles para el público y la oferta de los
mismos, incluida la vivienda”. En cuanto
que el conflicto afecta al acceso a la energía, también son de aplicación la Directiva
2006/32/CE de 5 de abril y la 2009/772/CE de 13 de julio.
Del derecho estatal búlgaro el TJUE examina la ley de
protección contra la discriminación, que incorpora al ordenamiento jurídico interno
la Directiva 2000/43, en cuyo art. 4 se dispone la prohibición de toda
discriminación directa o indirecta por razón de “… raza, nacionalidad,
identidad étnica, … situación personal…”. Igualmente, la ley sobre la energía,
y en cuanto a la disposición de los instrumentos de medición comercial, las
condiciones generales de la empresa instaladora de los contadores disponían que
“se instalarán de tal manera que el cliente pueda observar visualmente sus
indicaciones”, y en el caso de que estuvieran instalados en lugares de difícil
acceso, la compañía quedaba obligada a garantizar que “sea posible la
observación visual en el plazo de tres días desde la solicitud por escrito del
consumidor interesado”.
3. La síntesis del conflicto del que ha conocido el
TJUE es la siguiente: un barrio de la ciudad búlgara de Dupnitsa “habitado
principalmente por personas de origen gitano”; una empresaria (que en las observaciones
presentadas ante el TJUE manifestó que era de origen étnico búlgaro, “que no se
autodefine como gitana y que no debe ser considerada como tal) que regenta un
comercio de alimentación en dicho barrio; la instalación de contadores eléctricos
(años 1999 y 2000) a una altura aproximada de seis a siete metros, mientras que
en los restantes barrios “ … están situados a una altura de 1,70 m.,
usualmente en las propias viviendas de los clientes o en las fachadas o el
vallado…”; reclamación en 2008 de la citada empresaria ante el organismo
estatal encargado de velar por la prohibición de discriminaciones, con alegación
de que la instalación de los contadores a tal altura era debida al origen
gitano de la mayoría de habitantes del barrio, y que ella misma “era víctima
por esa causa de una discriminación directa en razón de la nacionalidad”, quejándose
de no poder controlar el consumo de energía de su negocio; resolución del
organismo estatal de aceptación de la reclamación (en abril de 2010) por
considerar que la actuación de la compañía “constituía una discriminación
indirecta prohibida basada en la nacionalidad”; anulación de la decisión por el
Tribunal administrativo de la ciudad de Sofía, el 19 de mayo, de 2011, entre
otros motivos porque el organismo estatal “no había precisado las personas de
otra nacionalidad en relación con las cuales hubiera sido discriminada la
Sra. …”, devolviéndole el asunto; nueva decisión del organismo estatal un
año más tarde, 30 de mayo de 2012, apreciando ahora la existencia de una
discriminación directa por parte de la empresa contra la empresaria basada en “la
situación personal” de esta, “al poner a la interesada, a causa del lugar donde
se encontraba su comercio, en una situación desfavorable en relación con los
otros clientes de … cuyos contadores
estaban en lugares accesibles”; nuevo recurso de la empresa instaladora de
contadores ante el tribunal administrativo de Sofía.
4. De la extensa argumentación recogida en la petición
de decisión prejudicial planteada por este Tribunal me interesa destacar, como
dato fáctico de especial relevancia, el que se explica en el apartado 31 de la
sentencia: “…aunque no se dispone de estadísticas sobre la importancia numérica
de la población de origen gitano que habita en el barrio referido, se considera
comúnmente que es el mayor «barrio gitano» de la ciudad de Dupnitsa. Las partes
litigantes concuerdan además en que la práctica discutida sólo predomina, en
términos generales, en los «barrios gitanos» de diversas ciudades de Bulgaria.
Ése es el principal factor determinante de la decisión de … de instalar los
contadores eléctricos a una altura inaccesible, y aunque … no afirma
expresamente que sean sobre todo personas de origen gitano quienes realizan
conexiones ilícitas a la red eléctrica, ello se deduce del contexto”.
Hasta diez preguntas, casi un examen, plantea el tribunal
búlgaro al TJUE, si bien todas ellas giran alrededor de cómo deben interpretarse
los conceptos de discriminación directa e indirecta, que a su vez giran alrededor
de qué debe entenderse por “origen étnico”, concepto utilizado en la Directiva
2000/43, “situación comparable”, “trato menos favorable”, “práctica
aparentemente neutra”, y “desventaja
particular”.
En su fundamentación jurídica el TJUE subraya en
primer lugar que el ámbito de la aplicación de la Directiva 2000/43 no puede
interpretarse de manera restrictiva, y hace suyas las conclusiones de la abogadogeneral, al amparo del art. 3.1 h), de que tal disposición “debe interpretarse
en el sentido de que la instalación en el domicilio del usuario final de un
contador eléctrico, que constituye un accesorio inseparablemente unido a ese
suministro, está comprendida en el ámbito de aplicación de esa Directiva y está
sujeta al respeto del principio de igualdad de trato reconocido por ella”,
ya que las condiciones en las que tiene lugar esa puesta a disposición “forman
parte de las competencias de la Unión, en especial en virtud del artículo
95 CE, actualmente artículo 114 TFUE, o del artículo 175 CE,
actualmente artículo 191 TFUE, que constituyen la base jurídica de esas
Directivas”.
Más adelante, y al abordar la posible existencia de discriminación
por razón del origen racial o étnico, se detiene en la redacción del art. 1.2
de la Directiva 2000/43, para subrayar que existe, en la mayoría de las
versiones lingüísticas de la norma, cuando una persona sea tratada de forma
menos favorable que otra en situación comparable, si bien en algunas versiones el
citado trato menos favorable se refiere a una persona tratada de peor condición
por “su” origen racial o por “su” origen étnico”. Dada la diversidad de las
versiones lingüísticas, el TJUE considera que no puede prestarse atención sólo
a la redacción de la norma sino también hay que atender al contexto y al
sistema general y la finalidad de la directiva para determinar si puede
beneficiar a toda persona afectada o bien “ha de beneficiar únicamente, entre
el círculo de las personas afectadas por una medida discriminatoria basada en
el origen racial o étnico, a quienes tengan efectivamente el origen racial o
étnico considerado”. Con apoyo en su consolidada doctrina de la interpretación
no restrictiva de la Directiva, el TJUE concluye, y es dato de especial
importancia a mi parecer para nuevos litigios que puedan plantearse, que la
norma no se aplica a una categoría determinada de personas, sino que lo hace en
función de los motivos enunciados en su art. 1, “por lo que también es
aplicable a las personas que, aunque no pertenezcan ellas mismas a la raza o la
etnia considerada, sufren sin embargo un trato menos favorable o una desventaja
particular por uno de esos motivos”. En apoyo de su tesis también se basa en el
art. 21 de la CDFUE, que reconoce el
principio de no discriminación por razón de raza o de origen étnico, “del que
esa Directiva es la expresión concreta en los ámbitos materiales comprendidos
en ella, según ha señalado la Abogado General en el punto 53 de sus
conclusiones”
En definitiva, para el TJUE el concepto de
«discriminación basada en el origen étnico», debe interpretarse en el sentido
de que, “en circunstancias como las del asunto principal, en las que todos los
contadores eléctricos en un barrio habitado principalmente por personas de
origen gitano están instalados en postes del tendido eléctrico aéreo a una
altura de seis a siete metros, mientras que en los otros barrios los contadores
están situados a una altura menor de dos metros, dicho concepto es aplicable
con independencia de que esa medida colectiva afecte a las personas que tienen
un origen étnico específico o a las que, sin tener ese origen, sufren junto con
las primeras el trato menos favorable o la desventaja particular derivada de
esa medida”. Sobre la discriminación indirecta, nuevamente con apoyo en su
propia doctrina, destaca que “puede producirse esa discriminación cuando la
aplicación de una medida nacional, aunque formulada de manera neutra,
desfavorece de hecho a un número mucho mayor de sujetos con la característica
personal protegida que el de personas que carecen de ella”
Respecto a si la actuación empresarial (“práctica
discutida”) constituye una medida discriminatoria, hay que estar igualmente a
la carga de la prueba, debiendo aportar la empresa las que considere necesarias
para demostrar que su actuación no es de dicho tenor, y más en el caso concreto
cuando quedó probado que la práctica de instalación de contadores a una altura
superior en ese barrio con respecto a los restantes de la ciudad se mantenía
veinticinco años después de haberse iniciado. Hay una presunción clara y
manifiesta de que es el origen étnico de la mayoría de habitantes del barrio el
que llevó a la empresa a adoptar tal decisión, no habiendo refutado la empresa
el indicio claro de actuación discriminatoria, dado que se recoge en el
apartado 83 de la sentencia que “Entre los aspectos que cabe considerar también
está la circunstancia mencionada por el tribunal remitente de que …, no obstante
haber sido requerida en ese sentido por dicho tribunal en virtud de la carga de
la prueba, se abstuvo de presentar pruebas de los daños y de las manipulaciones
de contadores y de las conexiones ilícitas alegados, arguyendo que eran de
notoriedad pública”.
Estamos pues ante “una situación menos favorable” que
existe en relación con otras personas con las que pueden compararse las
afectadas, una vulneración del principio de igualdad de trato sin causa o
motivo que la justifique, por lo que el TJUE concluye que el artículo 2,
apartado 2, letra a), de la Directiva 2000/43 “debe interpretarse en el
sentido de que una medida como la práctica discutida constituye una
discriminación directa a efectos de esa disposición si se comprueba que esa
medida fue establecida y/o mantenida por razones ligadas al origen étnico común
de la mayoría de los habitantes del barrio afectado, lo que incumbe apreciar al
tribunal remitente atendiendo a todas las circunstancias pertinentes del
asunto, así como a las reglas sobre la inversión de la carga de la prueba
previstas en el artículo 8 , apartado 1, de esa Directiva”. Además,
respecto a la alegación de la empresa de que la medida adoptada responde al
interés de evitar daños y perjuicios en las instalaciones que se habían producido
en el pasado, el TJUE hace suyos los argumentos de la abogado general en el
sentido de que “incumbe cuando menos a
esa sociedad… acreditar objetivamente la existencia y la amplitud efectivas de
esos actos ilícitos, y además, dado que han transcurrido unos 25 años desde entonces,
por qué razones específicas existe actualmente en el barrio afectado un mayor
riesgo de que esos daños y conexiones ilícitas en los contadores prosigan
indefinidamente”, debiéndose además cuestionar la decisión empresarial, con apoyo
en resoluciones anteriores, si los
inconvenientes causados por la práctica discutida son desmesurados en relación
con los objetivos perseguidos “y si esa práctica no perjudica en grado excesivo
los interese legítimos de las personas que habitan en los barrios afectados”,
por lo que el TJUE concluye que “No sería así si se apreciara, lo que
corresponde comprobar al tribunal remitente, que existen otros medios
apropiados y menos restrictivos que permiten lograr esos objetivos, o bien, en
defecto de esos otros medios, que esa práctica perjudica en grado desmesurado
el interés legítimo de los usuarios finales de electricidad que habitan en el
barrio afectado, poblado principalmente por personas de origen gitano, en tener
acceso al suministro de electricidad en condiciones que no tengan carácter
ofensivo o estigmatizador y que les permitan controlar regularmente su consumo
de electricidad”.
Buena lectura de la sentencia.
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