1. En una entradapublicada el 9 de noviembre inicié mi análisis de los debates en el seno de la mesa tripartita del diálogo social sobre la regulación de la prestación de servicios en las empresas, o al menos en algunas de ellas, de la llamada economía de plataformas, al mismo tiempo que anunciaba mi intención, y así lo he hecho efectivamente, de continuar aportando algunas consideraciones sobre nuevas publicaciones (documentos, informes, estudios,..) y textos normativos y judiciales que afectaran a dicha materia.
La segunda parte es más fácil de llevar a cabo, por disponer de todos los textos que anoto, mientras que la primera es bastante más compleja, ya que se basa tanto en documentos de trabajo aportados por el Ministerio de Trabajo y de Economía Social (MITES) y por las organizaciones sindicales presentes en la Mesa, es decir CCOO y UGT, que van sufriendo lógicas modificaciones durante el proceso negociador de cada reunión, así como también de todas las informaciones “no oficiales” de las que dispongo y también de la facilitada por los propios sujetos negociadores a los medios de comunicación aunque casi siempre con la petición de no citar la fuente de la que emana dicha información.
Observarán que no he hecho ninguna referencia, al citar quienes presentan documentos de trabajo, a la parte empresarial, ya que, al menos hasta donde mi conocimiento alcanza, no ha presentado ninguno, e incluso ha propuesto en la última reunión aplazar la negociación hasta el próximo año, petición que ha sido rechazada por el MITES ya que considera necesario seguir avanzando, aunque sea “a trancas ybarrancas” (“en su sentido más literal sería como decir que para conseguir llegar a un lugar se han tenido que atravesar puertas atrancadas y sortear barrancos, y que a pesar de esos obstáculos se alcanzó el fin deseado” en la elaboración del texto que se desea aprobar.
Además, en alguna ocasión no he podido disponer de algún texto aportado al debate, por lo que mi explicación se ha de basar en “fuentes indirectas”, ya que los sujetos negociadores han sido especialmente celosos de no facilitar su difusión. Este sería el caso de la propuesta formulada por el MITES en la reunión de 26 de noviembre, de la que desapareció la referencia a la creación del registro de plataformas digitales, algo especialmente criticado por las organizaciones sindicales ya que siguen defendiendo, como se comprobará en mi análisis del documento que presentaron en la reunión del 3 de diciembre y que lleva por título “Consideraciones sobre la Propuesta MITES 26/11/2020 Mesa de Diálogo Social de Plataformas Digitales”, su creación por considerarlo de suma importancia para tener conocimiento, principalmente, de los algoritmos utilizados para la organización del trabajo en las empresas de la economía de plataformas.
También, y sigo efectuando consideraciones basadas en “fuentes indirectas”, el documento ministerial reduce el ámbito de aplicación de la nueva regulación básicamente al sector de la restauración (recuérdese que es al que le afecta directamente la sentencia dictada por el Pleno de la Sala Social del Tribunal Supremo el 25 de septiembre en el caso Glovo), mientras que las organizaciones sindicales consideran que la regulación debe ser de aplicación a todas las empresas que trabajan en las mismas condiciones respecto a la organización de su trabajo para el personal que les presta servicios y que aparece formalmente considerado como sujeto acogido al régimen del trabajo autónomo.
En efecto, cabe decir que la actuación ministerial y el silencio de las organizaciones empresariales han merecido duras críticas por parte sindical. En una declaración conjunta efectuadael 4 de diciembre, en la que se formulaban críticas de carácter general, tanto a las organizaciones empresariales como al gobierno, las centrales sindicales les exigían “reconducir el diálogo sobre plataformas digitales para no dejar a nadie atrás”, argumentando que “Tenemos una oportunidad para acabar con una situación que vulnera los derechos laborales, comete fraude a la Seguridad Social y a la hacienda pública y ejerce competencia desleal con las empresas que cumplen con la norma. Por este motivo, llamamos tanto al Gobierno como a las organizaciones empresariales a abordar la situación general de las plataformas digitales que eluden la normativa laboral, de acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo para acabar con las personas falsamente autónomas.
Y mucho más concretamente, el Secretario de Política Sindical de UGT, Gonzalo Pino, publicaba un artículo el 9 de diciembre en El País, titulado “Del todo a la parte”, reproducido en la página web del sindicato, en el que afirmaba que “Desde UGT entendíamos que acabar con una situación que cuestiona el derecho laboral, vulnera derechos, defrauda a la Seguridad social y a Hacienda y es competencia desleal para las empresas que cumplen con la norma, debía ser también de interés para las organizaciones empresariales. Por ello, el progresivo enroque de estas organizaciones ciñéndose a las plataformas de reparto y distribución, nos resulta difícil de entender por qué perjudica de forma notable a parte del tejido empresarial de este país. Por otra parte, también lamentamos que el Gobierno haya variado de una posición de abordar la situación del conjunto de plataformas digitales que utilizan la fórmula del trabajo autónomo de manera fraudulenta, para acercarse a los postulados de la patronal.
Sobre el tan traído y llevado debate sobre el “secreto de los algoritmos”, no está de más recordar, y así lo hacía muy acertadamente a mi parecer una excelente conocedora de esta temática, la profesora Pilar Rivas Vallejo en su cuenta de twitter, que la Ley 1/2019 de 20 de febrero. de secretos industriales, dispone expresamente en su art. 1, apartado 3, que “La protección de los secretos empresariales no afectará a la autonomía de los interlocutores sociales o a su derecho a la negociación colectiva. Tampoco podrá restringir la movilidad de los trabajadores; en particular, no podrá servir de base para justificar limitaciones del uso por parte de estos de experiencia y competencias adquiridas honestamente durante el normal transcurso de su carrera profesional o de información que no reúna todos los requisitos del secreto empresarial, ni para imponer en los contratos de trabajo restricciones no previstas legalmente”.
Informaciones periodística de indudable interés para conocer los “entresijos” de las negociaciones, tanto desde la perspectiva empresarial como sindical, son diversos artículos que he leído y que me permito recomendar:
-- “La patronal rechaza frontalmente la Ley de 'riders' y se aleja del acuerdo con Gobierno y sindicatos”. Fernando Cano (25 noviembre).
-- “¿De autónomo a trabajador pobre? El plan de las 'apps' de 'delivery' para burlar al Supremo”. Michael Mcloughlin (29 noviembre)
“Trabajoaprobará la ‘Ley Rider’ antes de fin de año para negociar la contrarreformalaboral en enero “. Eduardo Ortega Socorro (2 de diciembre)
“Tras la presión de las multinacionales. El Gobierno sucumbe al lobby y elimina el registro de plataformas de la ley rider”. Cristina Alonso (3 de diciembre)
“La patronal trata de retrasar la 'Ley Rider' hasta después de Navidad y da espacio a los postulados de Glovo” Laura Olías (3 de diciembre).
“CEOE se divide por el plante de Glovo ante la nueva ley de 'riders'. Las empresas del sector de logística consideran que las reglas deben ser iguales para todos” Carlos R. Cózar (3 de diciembre)
“La ley de los ‘riders’ se le atraganta al diálogo social”. Xavier Cervera y Alicia Rodríguez de Paz (5 de diciembre).
2. Pues bien, después de las explicaciones y análisis realizados en la citada entrada de 9 de noviembre, y en las posteriores del día 18 y 21 del mes (en la última con rectificación importante sobre la anterior), y de la llevada a cabocon ocasión de un seminario sobre la misma temática el 2 de diciembre por la Universidad Internacional de La Rioja (UNIR) y coordinado por el profesor Guillermo García González , sigo los debates llevados a cabo en la tercer y cuarta reunión, además de nuevas referencias y anotaciones a documentos de interés que he tenido oportunidad de conocer en los últimos días y también de otros que aún no había tenido la oportunidad de examinar.
Paso a continuación al examen del último documento presentado en la mesa del diálogo social por parte de las organizaciones sindicales el 3 de diciembre, como contrapropuesta al último texto del MITES presentado el 26 de noviembre.
En la entradapublicada el 21 de noviembre efectué la comparación entre la propuesta presentada por CC OO y UGT al primer texto del MITES sobre la que sería nueva disposición adicional vigesimotercera de la Ley del Estatuto de los trabajadores y la nueva propuesta del MITES, que ahora reproduzco
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Propuesta sindical. |
Contrapropuesta MTES. |
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Inclusiones declarativas en el ámbito de esta ley
1. Se encuentran dentro del ámbito de aplicación de esta ley las personas contratadas para la prestación de servicios a cambio de una remuneración, cualquiera que sea la forma o modalidad en la que esta se abone por proveedores de servicios de intermediación en línea a través de plataformas, aplicaciones u otros medios tecnológicos, informáticos o digitales.
Las notas de dependencia y ajenidad a las que se refiere el artículo 1.1 de esta ley concurren aun cuando las prerrogativas de organización, dirección y control se realicen mediante la gestión algorítmica del servicio. Entre otras fórmulas, concurren cuando el control del servicio prestado se realiza mediante instrumentos digitales que permiten el seguimiento, geolocalización, verificación de las circunstancias de cumplimiento del encargo, la valoración o supervisión efectuada por clientes o destinatarios finales. También concurren cuando la persona que presta los servicios pueda ver afectadas sus condiciones de trabajo, el mantenimiento de su empleo, el volumen del mismo o la retribución, como consecuencia de la autonomía en la forma de prestar el trabajo o en el cumplimiento de las condiciones que pudieran haberse establecido, incluyendo la libertad de horario, y aun cuando exista utilización habitual por parte de quien presta servicios de equipos y herramientas de su propiedad en el desarrollo de la actividad laboral.
2. Concurre la condición de empleador o empleadora, en los términos establecidos en el artículo 1.2 de la presente norma, en la persona física o jurídica o comunidad de bienes, proveedora de servicios de intermediación en línea a través de plataformas, aplicaciones u otros medios tecnológicos, informáticos o digitales cuando sea el agente primordial de la actividad en el mercado, bien por realizar una labor de coordinación y organización del servicio productivo, bien por disponer, por sí misma o a través de otra persona física, jurídica o comunidad de bienes de los activos clave para su ejecución o por haber concertado todo o parte de la ejecución de servicios por otros.
No tendrán la consideración de activos clave para la ejecución del servicios los equipos, herramientas o elementos que se usan en la prestación aportados por la persona trabajadora.
3. La inclusión de estas relaciones en el ámbito de aplicación de esta ley conlleva, entre los demás derechos y obligaciones propios del contrato de trabajo, que la dotación y el mantenimiento de los medios , equipos y herramientas vinculados al desarrollo de la actividad así como a la totalidad de los gastos derivados de la misma corresponden a la empresa.
De igual forma, sin perjuicio de la potestad disciplinaria que pueda ejercerse en su caso por la empleadora, las personas trabajadoras no responden frente al cliente ni asumen el riesgo del buen fin del servicio.
4. La representación legal de las personas trabajadoras tendrá derecho a toda la información relativa a los parámetros y reglas de toma de decisión utilizados por los algoritmos utilizados por la empresa que puedan incidir directa o indirectamente en las condiciones de trabajo y de acceso y mantenimiento del empleo. Esta información deberá proporcionarse de forma clara y exhaustiva con carácter trimestral”
3. Están incluidas en el ámbito de aplicación de esta ley la actividad de las personas que presten servicios retribuidos, en cualquier actividad, a través de cualquier clase de medios, incluidos los tecnológicos o derivados de algoritmos, bajo el control, aún indirecto o derivado, en su caso, de operaciones matemáticas, de la que ofrece este servicio. Entre otras, están incluidas:
a) Reparto o distribución de cualquier producto de consumo o de mercancía a terceras personas
b) Servicios en el ámbito del hogar familiar
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Inclusiones declarativas en el ámbito de esta ley
1. Se presume existente una relación laboral en los términos del apartado 1.1 de esta ley entre las personas contratadas por proveedores de servicios de intermediación en línea a través de plataformas, aplicaciones u otros medios tecnológicos, informáticos o digitales, y las personas físicas, jurídicas o comunidades de bienes titulares de dichas plataformas, cuando las facultades de organización, dirección y control de la actividad laboral se ejerciten mediante la gestión algorítmica del servicio, manifestándose de forma implícita a través de la fijación indirecta de las condiciones de trabajo, cuando la ejecución de la actividad laboral por parte de las personas trabajadoras, dentro de los términos flexibles acordados o establecidos, tenga repercusión en el mantenimiento o volumen de su empleo, en su retribución o en cualesquiera otras condiciones de trabajo.
2. Concurre la condición de empleador o empleadora, en los términos establecidos en el artículo 1.2 de la presente norma, en la persona física o jurídica o comunidad de bienes, proveedora de servicios de intermediación en línea a través de plataformas, aplicaciones u otros medios tecnológicos, informáticos o digitales cuando sea el agente primordial o promotor de la actividad en el mercado, bien por realizar una labor de coordinación y organización del servicio productivo, bien por disponer por si misma o a través de otra u otras persona física, jurídica o comunidad de bienes de los activos clave para su ejecución o por haber concertado todo o parte de la ejecución del servicio con otros.
3. De conformidad con lo dispuesto en los puntos 1 y 2, está incluido en el ámbito de aplicación de esta ley el trabajo de las personas que presten servicios retribuidos bajo el poder de organización, dirección y control de un empleador o empleadora que los ejerce a través de la gestión algorítmica del servicio, entre otras, en las actividades de:
a) Reparto o distribución de cualquier producto de consumo o de mercancía a terceras personas
b) Servicios en el ámbito del hogar familiar |
Comparo a continuación la última propuesta sindical (presentada el 3 de diciembre) a la propuesta con anterioridad por el MITES.
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Propuesta MITES.
Inclusiones declarativas en el ámbito de esta ley
1. Se presume existente una relación laboral en los términos del apartado 1.1 de esta ley entre las personas contratadas por proveedores de servicios de intermediación en línea a través de plataformas, aplicaciones u otros medios tecnológicos, informáticos o digitales, y las personas físicas, jurídicas o comunidades de bienes titulares de dichas plataformas, cuando las facultades de organización, dirección y control de la actividad laboral se ejerciten mediante la gestión algorítmica del servicio, manifestándose de forma implícita a través de la fijación indirecta de las condiciones de trabajo, cuando la ejecución de la actividad laboral por parte de las personas trabajadoras, dentro de los términos flexibles acordados o establecidos, tenga repercusión en el mantenimiento o volumen de su empleo, en su retribución o en cualesquiera otras condiciones de trabajo.
2. Concurre la condición de empleador o empleadora, en los términos establecidos en el artículo 1.2 de la presente norma, en la persona física o jurídica o comunidad de bienes, proveedora de servicios de intermediación en línea a través de plataformas, aplicaciones u otros medios tecnológicos, informáticos o digitales cuando sea el agente primordial o promotor de la actividad en el mercado, bien por realizar una labor de coordinación y organización del servicio productivo, bien por disponer por si misma o a través de otra u otras persona física, jurídica o comunidad de bienes de los activos clave para su ejecución o por haber concertado todo o parte de la ejecución del servicio con otros.
3. De conformidad con lo dispuesto en los puntos 1 y 2, está incluido en el ámbito de aplicación de esta ley el trabajo de las personas que presten servicios retribuidos bajo el poder de organización, dirección y control de un empleador o empleadora que los ejerce a través de la gestión algorítmica del servicio, entre otras, en las actividades de:
a) Reparto o distribución de cualquier producto de consumo o de mercancía a terceras personas
b) Servicios en el ámbito del hogar familiar |
Propuesta sindical.
Inclusiones declarativas en el ámbito de esta ley.
1. Están incluidas en el ámbito de aplicación de esta ley aquellas actividades respecto de las cuales las facultades de organización, dirección o control se manifiesten de forma implícita, especialmente a través de la fijación indirecta de las condiciones de trabajo o cuando la ejecución de la actividad laboral por parte de las personas trabajadoras, dentro de los términos flexibles acordados o establecidos, pueda tener repercusión en el mantenimiento o volumen de su empleo, en su retribución o en cualesquiera condiciones de trabajo.
2. La condición de empleador conforme al artículo 1.2 de esta ley concurre en las empresas proveedoras de servicios de intermediación en línea a través de plataformas, aplicaciones u otros medios tecnológicos informáticos o digitales cuando estas sean el agente principal de la actividad en el mercado o cuando aporten o controlen los activos esenciales para su ejecución o cuando las facultades empresariales de organización, dirección o control se manifiesten de forma implícita en los términos establecidos en el apartado anterior.
3. De conformidad con lo dispuesto en los dos apartados anteriores, se encuentra dentro del ámbito de aplicación de esta ley el trabajo de las personas que prestan servicios retribuidos cualquiera que sea la forma o modalidad en que se esta se abone, en la actividad consistente en el reparto o distribución, por parte de una proveedora de servicios de intermediación en línea a través de plataformas, aplicaciones u otros medios tecnológicos informáticos o digitales.
La inclusión de estas relaciones en el ámbito de aplicación de esta ley conlleva, entre los demás derechos y obligaciones propios del contrato de trabajo, que la dotación y el mantenimiento de los medios, equipos y herramientas vinculados al desarrollo de la actividad laboral así como la totalidad de los gastos derivados de la misma corresponden a la empresa.
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Como he indicado con anterioridad, en la propuesta presentada por el MITES el 26 de noviembre desaparecía, con respecto a las anteriores, la referida a la creación del registro de plataformas digitales. Por ello, las organizaciones sindicales han mantenido en el texto presentado el 3 de diciembre el existente con anterioridad al cambio de criterio ministerial, con las mínimas modificaciones formales que fueron efectuadas por el MITES. También parece mantenerse la creación del observatorio tripartito de plataformas digitales, y digo “parece” dado que en la propuesta sindical que he tenido oportunidad de conocer solo hay una mención al título de la disposición adicional segunda pero sin contenido. En cualquier caso, conviene recordar los textos de las dos disposiciones:
“1. Se crea el “Registro de plataformas digitales” dependiente del Ministerio de Trabajo y Economía Social.
2. Todas las entidades que se presenten, vayan a presentarse, funcionen o vayan a funcionar como plataformas digitales coordinando transacciones el uso de algoritmos, incluyendo las personas físicas o jurídicas descritas en la disposición adicional vigesimotercera de esta norma, deberán solicitar su inscripción en el Registro de Plataformas Digitales como requisito previo e indispensable a la iniciación o continuación de sus actividades y sin perjuicio de la obligación, en su caso, de inscripción en otros registros.
3. La inscripción en este registro, además de los datos de identificación de la solicitante, exigirá, en cualquier caso, la aportación de los siguientes:
a) Actividad/es y sector en el que se integra la actividad que se va a realizar.
b) Convenio sectorial y empresarial, en su caso, aplicables.
c) Modelo de organización del trabajo.
d) Descripción de los diferentes puestos de trabajo .
e) Número de trabajadores/as.
f) Capital inicial y procedencia de este, incluidas las posibles ayudas económicas públicas.
g) Algoritmo aplicado para la organización de la actividad, que incluirá, como mínimo, el pseudo código o diagrama de flujo utilizado, así como los sistemas de reputación utilizados, en su caso, y a quién se aplican.
4. El registro será de acceso público.
5. En el plazo de dos meses desde la entrada en vigor de esta norma, el Ministerio de Trabajo y Economía Social elaborará el reglamento de funcionamiento del Registro.
Disposición Adicional Segunda. Creación del Observatorio tripartito de Plataformas digitales
1. Se crea el Observatorio tripartito de Plataformas Digitales, órgano colegiado ministerial de carácter consultivo adscrito al Ministerio de Trabajo y Economía Social del que forman parte las organizaciones sindicales y empresariales más representativas.
2. El Observatorio será informado mensualmente de los datos obtenidos del Registro de Plataformas Digitales, y seguirá la evolución de la actuación de estas, constituyéndose en el órgano de interlocución permanente en esta materia entre la Administración General del Estado y las organizaciones sindicales y empresariales más representativas.
3. Mediante Orden del Ministerio de Trabajo y Economía Social) se determinará la composición, forma de designación de sus miembros, competencias y régimen de funcionamiento del Observatorio regulado en la presente disposición adicional”.
Por último, y justamente en relación con las obligaciones de las plataformas hacia las personas que prestan sus servicios para ellas, el documento sindical introduce una nueva disposición adicional para fijar un plazo concreto, 15 días a partir de la publicación de la norma, para que las empresas contempladas en la nueva DA 23ª de la LET, formalicen la relación laboral y el alta en el Régimen General de la Seguridad Social de las personas trabajadores “si no lo hubieran hecho ya, y sin perjuicio de los derechos adquiridos por estas y la aplicación de la LISOS en lo que proceda y de la continuidad de los expedientes en curso”. Con respecto a la LISOS, no hay cambios con respecto a la propuesta de introducción de un nuevo apartado h) en el art. 16, que tipifica las infracciones muy graves en materia de empleo, calificándose como tal “En el caso de las plataformas digitales proveedoras de servicios, no estar inscritas y/o no haber solicitado su inscripción en el Registro de Plataformas Digitales previo al inicio de su actividad”.
3. Paso ahora al examen y recordatorio de algunos documentos de especial interés.
A) En el ámbito judicial español ya disponemos de una nueva sentencia referida a la empresa Glovo y que se manifiesta en los mismos términos, y no podría ser de otra forma a mi parecer dado que se dicta con posterioridad, que la sentencia del TS, declarando la laboralidad de los prestadores de servicios bajo el ropaje formal y aparente de sujetos trabajadores autónomos.
El interés de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Santander el 20 denoviembre, que está a cargo del magistrado-juez Óscar Ferrer, es que estima la demanda presentada en procedimiento de oficio por la Administración de la Seguridad Social y TGSS, tras las actuaciones llevadas a cabo por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, cuyo exhaustivo y riguroso informe se transcribe en los hechos probados y que llevaron finalmente a levantar actas de liquidación y sanción de las y los 85 trabajadores codemandados, y declara la existencia de relación laboral por cuenta ajena de todas y todos ellos con GlovoAPP23 SL.
El juzgador manifiesta que los hechos probados quedaron especialmente acreditados por el acta de infracción, “que además de la presunción de certeza de la que está revestida, encuentra apoyo en la documental y testifical practicada”. De la atenta lectura de la sentencia puede comprobarse que las argumentaciones de las partes demandantes y demandadas son sustancialmente semejantes a las de conflictos suscitados anteriormente en sede judicial y en los que también eran punto de referencia las actuaciones de la ITSS y las actas posteriormente levantadas, y al igual que en otros caso también merece reseñarse que algunas y algunos prestadores de servicios se adhirieron a la tesis de la empresa y reivindicaron, jurídicamente hablando, su condición de sujetos trabajadores autónomos.
Por lo que respecta a la fundamentación jurídica de la sentencia, el juzgador sigue fielmente la doctrina sentada por el TS y la aplica a las circunstancias concretas del caso (que en realidad difieren muy poco de las del caso resuelto por el TS respecto a las condiciones de trabajo de los sujetos repartidores) para llegar a la misma conclusión, siendo nuevamente relevante a mi entender la tesis sobre el valor de los medios de producción propiedad de la empresa, y aquellos que aportan las personas trabajadoras, para llegar a la conclusión de laboralidad: “los repartidores solo aportan el vehículo para el reparto, frente al grueso de la inversión constituida por la aplicación informática de Glovo, verdadero valor y motor de la dinámica prestacional”, y también, para desmontar la tesis de la posible consideración de TRADE, que quienes prestan servicios no disponen de estructura organizativa propia, ya que, de acuerdo a las actuaciones llevadas a cabo por la ITSS, “el volumen y el contenido del reparto es desconocido con carácter previo a la conexión por el repartidor e incluso una vez conectado se desconoce el volumen de repartos a efectuar y el destino exacto de la entrega del reparto hasta que no se recoge el pedido”, o, en fin, la inexistencia de relación mercantil alguna entre las y los repartidores con los clientes a los que entregan el pedido solicitado por estos a la empresa Glovo.
B) La doctrina laboralista española está especialmente atenta a la problemática de la naturaleza jurídica de la relaciones contractuales existentes en las empresas de la economía de plataformas.
a) Así, en el último número publicado de la Revista Trabajo y Derecho (núm. 72/2020) encontramos el artículo escrito por el profesor Diego Alonso y la profesora Carolina Martínez, “Trabajo y plataformas digitales: primera sentencia del Tribunal Supremo a propósito de un repartidor de Glovo”, en el que se efectúa un riguroso y detallado estudio de la citada resolución judicial, considerando que dicha naturaleza jurídica es “un asunto de máxima relevancia y actualidad, objeto de amplio debate entre los laboralistas en los últimos tiempos, tanto a nivel nacional como internacional, hasta tal punto que incluso se suscitan interrogantes sobre si la revolución digital ha pulverizado el concepto de trabajador asalariado que conocíamos y que constituía el centro neurálgico del Derecho del Trabajo, o sobre la eventual necesidad de un cambio de paradigma, de una redefinición de los elementos conformadores del contrato y la relación laboral, o de una nueva delimitación del alcance y de los contornos de la ordenación del trabajo humano productivo”. La conclusión del autor y la autora del artículo es que “la relevancia de esta sentencia va más allá del interés del propio trabajador concernido. Desde luego, es un primer hito significativo en la jurisprudencia del Tribunal Supremo en lo que se refiere a la controvertida cuestión del trabajo vinculado a plataformas digitales. Por otro lado, no pueden obviarse las implicaciones prácticas directas que de ella pueden derivarse para el mundo de la «economía uberizada». Por descontado, es evidente que tendrá efectos sobre los cientos de repartidores concretamente ligados a Glovo que se encuentran en una situación idéntica a la concretamente enjuiciada. Pero quizá también sobre otras plataformas de reparto similares, o incluso sobre el sector de la «gig economy» en general. Cabe interrogarse incluso sobre un vuelco en el modo de organizar y formalizar el trabajo en el entorno de los servicios «a demanda via app». Nótese que esta resolución incluye una expresa referencia a la empresa Uber, que pudiera ser vista a título de obiter dictum, pero que seguro que también puede ser entendida como «aviso a navegantes» proyectado sobre el conjunto de la «nueva economía digital”.
b) En el mismo número de la Revista encontramos otros dos artículos de indudable interés sobre la temática objeto de esta entrada y centrados en aspectos más concretos y específicos. El profesor Francisco Miguel Ortiz escribe sobre “El trabajo en plataformas digitales y la protección social de las personas trabajadoras con discapacidad”, siendo el resumen de su artículo el siguiente: “El presente trabajo reflexiona sobre la relación entre el enfoque tradicional del trabajo de personas con discapacidad de cara a los nuevos escenarios introducidos por la revolución digital, con una especial mención a la protección social de la discapacidad. Para ello, se trazará un análisis sobre el estado del arte en materia de digitalización e industria 4.0, seguido de una perspectiva de la participación sociolaboral de las personas trabajadoras con discapacidad en el estado español, incluyendo una revisión del marco normativo del trabajo con discapacidad y, en coherencia con todo ello, se intenta una aproximación entrelazando ambas variables de estudio, que inevitablemente habrán de entenderse”.
c) Por otra parte, el profesor Pedro Sánchez reflexiona sobre “Una mirada a los presupuestos clásicos para calificar jurídicamente la prestación a través de plataformas digitales”, siendo el resumen del artículo el siguiente: “La naturaleza jurídica de la relación que constituyen las plataformas digitales de trabajo con los directos prestadores del servicio ha sido una cuestión altamente discutida en la doctrina reciente. En este trabajo pretendemos abordar esta problemática desde una perspectiva con un cierto grado de abstracción, entendiendo que estos supuestos suponen la evolución natural de la tradicional figura del trabajador en toda sociedad capitalista y, en consecuencia, merecen tal calificación a la luz de los tradicionales presupuestos de laboralidad que vienen operando en nuestra rama jurídica. Es más, estas situaciones ponen de manifiesto la importancia que tiene el elemento de la ajenidad en el mercado, en ocasiones infravalorada por la doctrina tradicional. Habida cuenta de tales consideraciones, defenderemos la innecesariedad —e incluso el carácter contraproducente— de la intervención legislativa en este ámbito, prestando atención a la experiencia italiana y concluyendo que el campo natural para la resolución de estas cuestiones reside en la atención sindical y judicial”.
C) Desde una perspectiva que combina el análisis sociológico, económico y jurídico, es de indudable interés el Informe “Plataformas digitales. Condiciones de trabajo y representacióncolectiva. Retos de futuro” (octubre 2020), publicado por el Instituto de Estudios del Trabajo de la UAB, a partir de un encargo efectuado por CCOO de Cataluña, y que ha sido dirigido por el profesor Antonio Martín y en el que ha participado un compañero de la unidad docente de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, el profesor Albert Pastor.
El objetivo del estudio era triple: “1) Describir el perfil de los trabajadores digitales emergentes, más allá de los repartidores que trabajan en conocidas plataformas; 2) Describir las nuevas formas de organización del trabajo que comportan una creciente deconstrucción de la relación de empleo. Y, 3) estudiar las nuevas formas de representación colectiva resultantes de la deconstrucción de la relación de empleo”.
Entre las “propuestas de acción” que se presentan en el documento cabe destacar a mi parecer la dedicada a la representación de los trabajadores autónomos (“Desarrollar acuerdos en la negociación colectiva para representar a los trabajadores de la economía digital, como los Trade; la posibilidad de acumular distintos centros de trabajo para elegir un delegado de personal; la posibilidad de establecer una forma de representación de los trabajadores en los centros con menos de 11 empleados; y la posibilidad de desarrollar en la negociación colectiva los criterios electorales”), así como también las de regulación (“Se constata la necesidad de una regulación multinivel del trabajo en plataformas y del trabajo a distancia, con intervención de instancias supranacionales (Unión Europea, OIT, etc.), del legislador nacional y también a través de la negociación colectiva. El origen acordado del convenio colectivo y su proximidad con la realidad puede facilitar una adaptación de la normativa a situaciones concretas”) y para abordar aquello que se califica de vacío legal existente en la economía digital (“Regular los vacíos legales en materia fiscal de las plataformas que operan a escala internacional y nacional; seguridad en el tratamiento de datos; reglas de la competencia; regulación de vacíos en la legislación laboral; implicaciones éticas de la robótica y la inteligencia digital”).
D) El Diario Oficial de la Unión Europea publicaba el 11 de diciembre (C429) el Dictamen delComité Económico y Social Europeo sobre «Trabajo digno en la economía deplataformas» (Dictamen exploratorio solicitado por la Presidencia alemana), aprobado en el Pleno celebrado el 18 de septiembre con 182 votos a favor, 23 en contra y 8 abstenciones.
El objetivo del Dictamen era efectivamente, tal como se indica en la introducción, “responder a las preguntas planteadas por el Ministerio de Trabajo de Alemania sobre el trabajo en las plataformas mediante la determinación de los principales retos y oportunidades y una reflexión sobre el estatuto de los trabajadores de las plataformas, los instrumentos políticos que permitirían mejorar sus condiciones laborales y las mejores prácticas en materia de regulación”.
Respecto al eje central de mis anotaciones, comentarios y reflexiones en estas entradas dedicadas principalmente a la naturaleza jurídica de la relación contractual existente entre las empresas de la economía de plataformas y las personas que prestan sus servicios, son de especial interés estas conclusiones y recomendaciones del Dictamen:
“ 1.6. El CESE toma nota de la controversia que existe en torno a los conceptos relacionados con las plataformas, en particular el de la plataforma como «empleador» y no «intermediario entre la oferta y la demanda» y los de «trabajador por cuenta ajena» y «trabajador por cuenta propia», dado que ello tiene consecuencias para los derechos de los trabajadores.
1.7. El CESE pide a la Comisión y a los Estados miembros que se esfuercen por aclarar estos conceptos, habida cuenta de las consecuencias que ello puede acarrear para la aplicabilidad de la legislación laboral y de todo un conjunto de derechos de protección del empleo.
1.8. El CESE recomienda que la UE y los Estados miembros hagan esfuerzos por uniformizar los conceptos para lograr un trabajo digno en la economía de las plataformas. En este sentido, recomienda a la Comisión y a los Estados miembros que se guíen por una serie de orientaciones: i) la dependencia económica y el trabajo subordinado, ya que un trabajador que, para su subsistencia, dependa principalmente de la remuneración que recibe por ese trabajo es un trabajador dependiente y no un trabajador independiente; ii) debe examinarse con cuidado, en todas sus dimensiones, la aplicación del principio según el cual se presupone que un trabajador de una plataforma es un trabajador asalariado hasta que se demuestre lo contrario; iii) los algoritmos utilizados por las plataformas deben equiparare a las instrucciones que se imparten oralmente o por escrito en un trabajo convencional”. (la negrita es mía).
E) La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala cuarta) dictada el 3 de diciembre (asunto C-62/19) da respuesta a una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal de Distrito de la capital de Rumania, Bucarest, al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento UE mediante resolución de 14 de diciembre de 2018.
El litigio del que debe conocer el TJUE se suscita entre, por una parte, Star Taxi App SRL y, por otra, la Unidad Administrativa Territorial del Municipio de Bucarest, y el Consejo General del Municipio de Bucarest, “a propósito de una normativa que supedita a la obtención de una autorización previa el ejercicio de una actividad de puesta en conexión, mediante una aplicación para teléfonos inteligentes, de personas que desean efectuar un desplazamiento urbano y conductores de taxi autorizados”.
El asunto tiene sustanciales diferencias con respecto al conocido como caso UBER (STJUE de 20de diciembre de 2017, asunto C-4314/15 por lo que, antes de llegar al fallo del tribunal, conviene conocer qué es Star Taxi App y cómo funciona, y ello se recoge con todo detalle en los apartados 25 a 28 de la sentencia, que reproduzco a continuación:
“25 Star Taxi App, sociedad rumana con sede en Bucarest, gestiona una aplicación para teléfonos inteligentes del mismo nombre que pone en conexión directa a los usuarios de servicios de taxi con los conductores de taxi.
26 El órgano jurisdiccional remitente describe el funcionamiento de esta aplicación, que puede descargarse gratuitamente, del siguiente modo.
27 Cuando una persona desea efectuar un desplazamiento urbano, realiza una búsqueda mediante dicha aplicación, que entonces propone una lista de conductores de taxi disponibles indicando cinco o seis tipos de vehículos que presentan diferentes tarifas. El cliente puede elegir uno de los conductores de la lista basándose en los comentarios y calificaciones atribuidos anteriormente por otros clientes, con posibilidad de rechazar la solicitud de taxi. Sin embargo, Star Taxi App no transmite las solicitudes de taxi a los taxistas ni fija el precio de la carrera, que se abona directamente al conductor cuando esta finaliza.
28 Star Taxi App presta este servicio celebrando directamente contratos de prestación de servicios con los conductores de taxi habilitados profesionalmente para efectuar transportes mediante taxi, pero no los selecciona. El objeto de esos contratos consiste en poner a disposición de tales conductores una aplicación informática, denominada «STAR TAXI — conductor», un teléfono inteligente en el que se encuentra instalada dicha aplicación y una tarjeta SIM que incluye un volumen de datos limitado, a cambio del pago de un abono mensual. Además, Star Taxi App tampoco ejerce control alguno sobre la calidad de los vehículos o de sus conductores, ni sobre el comportamiento de estos últimos”.
La duda que tenía el órgano jurisdiccional remitente, y que llevó a presentar cuatro cuestiones prejudiciales, era si el servicio prestado por dicha empresa debía calificarse de “servicio de la sociedad de la información”, y en tal caso “si una normativa que supedita la prestación de tal servicio a un régimen de autorización previa es conforme con la Directiva 2000/31 y debe ser comunicada a la Comisión antes de su adopción, de conformidad con el artículo 5 de la Directiva 2015/1535”.
El fallo del TJUE, en concreto a la primera cuestión prejudicial “El artículo 2, letra a), de la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico), que remite al artículo 1, apartado 1, letra b), de la Directiva (UE) 2015/1535 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de septiembre de 2015, por la que se establece un procedimiento de información en materia de las normas y reglamentaciones técnicas y de las reglas relativas a los servicios de la sociedad de la información, debe interpretarse en el sentido de que constituye un «servicio de la sociedad de la información», con arreglo a dichas disposiciones, un servicio de intermediación consistente en conectar, mediante una aplicación para teléfonos inteligentes y a cambio de una remuneración, a personas que desean efectuar un desplazamiento urbano y a conductores de taxi autorizados, cuyo prestador ha celebrado al efecto contratos de prestación de servicios con esos conductores a cambio del pago de un abono mensual, pero no les transmite las solicitudes de taxi, no fija el precio de la carrera ni lo percibe de esas personas, que lo pagan directamente al conductor del taxi, y tampoco ejerce control sobre la calidad de los vehículos o de sus conductores, ni sobre el comportamiento de estos últimos”.
F) Por fin, cabe referirse al Informe remitido al Primer Ministro de Francia el 2 de diciembre por Jean-Ives Frouin, que lleva por título “Reguler les plateformes numériquesde travail”
En la nota deprensa del gabinete de comunicación del primer ministro se recuerda que a Jean-Yves Frouin, que fuera presidente de la Sala Social del Tribunal Supremo, y asistido por un comité de expertos, “se le confió, en enero y luego en junio de 2020, la misión de formular propuestas sobre el estatuto, el diálogo social y los derechos sociales relacionados con las plataformas de trabajo digital”, siendo el objetivo el de “asegurar las relaciones legales y laborales sin poner en duda la flexibilidad que proporciona el estatuto de autónomo”.
Respecto a la naturaleza jurídica de la relación contractual entre las empresas y quienes prestan sus servicios para ella, la citada nota da cuenta de que el informe “recomienda que se excluya la tercera condición específica de los trabajadores de las plataformas. Recomienda que los trabajadores de las plataformas de VTC y de entrega, después de 6 a 12 meses de actividad y un cierto nivel de facturación, estén obligados a afiliarse a un tercero para asegurarlos. Este tercero, libremente elegido entre las cooperativas de actividad y de empleo (CAE), las sociedades holding u otras formas, otorga a los trabajadores la condición de asalariados y todas las protecciones del empleo asalariado, sin poner en tela de juicio su autonomía”. También se da cuenta en la citada nota de prensa de que el Informe “eEn cuanto al diálogo social, propone una representación de los empleados basada en elecciones en cada plataforma, después de un período de experimentación. El informe recomienda un cambio en la carga de la prueba para proteger a los representantes.
El informe propone también la creación de una autoridad reguladora de las plataformas, la regulación del tiempo de conducción y una remuneración mínima. Para las VTC, plataformas de trabajo digitales, esta última sería de 7 euros por carrera, con una tarifa horaria mínima de 15 a 18 euros, con el mismo cálculo también para la entrega”.
Una explicación obviamente mucho más detallada de las propuestas se encuentra tanto en el resumen ejecutivo como en el texto íntegro del Informe, en el que se aborda la clarificación del estatuto de las y los trabajadores de las plataformas, optándose por la expuesta en el párrafo anterior, si bien con anterioridad se ha excluido de un estatuto “a medio camino” entre los de trabajador independiente y asalariado. En relación con la hipótesis de su consideración como personas trabajadoras asalariadas, el informe subraya sus aspectos positivos justamente para dicha clarificación, si bien recuerda, y ello condicionará su propuesta, que tal opción “no era la hipótesis de trabajo de los poderes públicos con que se inició esta misión”. Por tanto, conviene reproducir los argumentos que al parecer de las y los autores del informe hubieran podido avalar esta tesis:
“Una segunda opción es el reconocimiento de un estatuto de empleados para todos los trabajadores de las plataformas. Tendría la ventaja de resolver inmediatamente las cuestiones de seguridad jurídica al extinguir las controversias sobre la recalificación. También tendría el efecto de extender los derechos y protecciones de los empleados a los trabajadores de las plataformas. Esta opción, que es técnicamente fácil de aplicar, llevaría finalmente a una aclaración. Sin embargo, no es la hipótesis de trabajo de los poderes públicos con que se inició esta misión. El argumento según el cual los propios trabajadores de las plataformas se opondrían a tal opción, parece sin duda alguna artificial: las encuestas no son tan claras y no sustituyen a un referéndum o a la posición de los representantes legítimos; el argumento extraído del aumento del costo de explotación de las plataformas también parece engañoso, tanto las reducciones del costo de las plataformas como la disminución del número de derechos y protecciones de los trabajadores no son claras. Las contribuciones a la seguridad social para los salarios cercanos al salario mínimo son elevadas. El único argumento admisible y posiblemente relevante es la de la autonomía en la realización de los trabajos en las plataformas”.
Continuará, seguro. Mientras tanto, buena lectura.
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