miércoles, 9 de diciembre de 2020

Control de convencionalidad. Aplicación preferente de la normativa internacional (Convenio núm. 158 OIT) sobre la normativa nacional (art. 124.13 LRJS). Posible impugnación individual de despido colectivo. Notas a la sentencia del TSJ de las Illes Balears de 18 de noviembre de 2020.

 

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears el 18 de noviembre, de la que fue ponente el magistrado Antoni Oliver y que califico de importante.

La resolución judicial, aún no recogida en CENDOJ cuando redacto este texto ha sido publicadaen la Revista de Jurisdicción Social de Juezas y Jueces para la Democracia (núm. 216, noviembre 2020), acompañada del siguiente resumen: “DESPIDO     COLECTIVO.     ALCANCE     DE     LA     IMPUGNACIÓN INDIVIDUAL. CONTROL DE CONVENCIONALIDAD. CONVENIO 158 OIT. La  Sala  de  lo  Social  del  TSJ de  Palma  de  Mallorca  lleva  a  cabo  el  control de convencionalidad en relación al Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo  para  excluir  de  la  aplicación  a  los  despidos  colectivos  que  finalizan  con acuerdo  la  limitación  a  supuestos  de  fraude, dolo,  coacción  o  abuso  de  derecho como causas de impugnación del despido. Señala que en los supuestos de despido colectivo finalizado por acuerdo la presunción de la concurrencia de causa es una presunción iuris tantum”.  

La resolución judicial estima el recurso de suplicación interpuesto por dos trabajadoras contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Palma de Mallorca dictada el 27 de diciembre de 2019, que había desestimado la demanda interpuesta en procedimiento de despido, y declara que las extinciones contractuales de las dos trabajadoras, llevadas a cabo por la empresa tras el acuerdo alcanzado con la representación del personal en un procedimiento de despido colectivo, son improcedentes.

Era pues muy lógica la satisfacción mostrada por el letrado de la parte demandante. JoséManuel Raya Sánchez , en las redes sociales, y a quien tuve la oportunidad de conocer hace algo más de un año durante una conferencia que pronuncié en el Ilustre Colegio deGraduados Sociales de les Illes Balears el 3 de octubre , desde que fue hecha pública la sentencia, aun cuando supongo que la empresa interpondrá recurso de casación para la unificación de doctrina con alegación del art. 207 e) de la Ley reguladora de la jurisdicción social, es decir por considerar que el TSJ ha incurrido en infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable

El especial interés de la sentencia radica, como indico en el título de la entrada y se deduce del resumen citado, en la aplicación preferente de una norma internacional sobre otra nacional, en aplicación del control de convencionalidad. Es obligado entonces, antes de iniciar mi examen de la sentencia del TSJ que, permítanme una expresión coloquial, “le ha salido respondón” al (la jurisprudencia del) Tribunal Supremo en materia de impugnación individual de despidos colectivos, acudir a la fundamental sentencia del TC 140/2018, de 20 de diciembre,   de la que fue ponente el magistrado Fernando Valdés, que da respuesta al recurso de inconstitucionalidad interpuesto por más de cincuenta diputados del Grupo Parlamentario Socialista en el Congreso frente a la Ley Orgánica 1/2014, de 13 de marzo, de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, relativa a la jurisdicción universal. Por su importancia, reproduzco el fundamento de derecho 6:

“El otro vicio de inconstitucionalidad que la demanda atribuye a la totalidad de la norma, pese a ejemplificarlo exclusivamente respecto de los apartados a), b) y c) del artículo 23.4 LOPJ, se refiere a la vulneración del artículo 96 CE, al entender los recurrentes que la Ley Orgánica 1/2014 altera las obligaciones derivadas de los tratados y convenios internacionales ratificados por España, que se ven materialmente modificados por la misma. La Abogacía del Estado niega la contradicción y centra sus alegaciones en detallar cómo los apartados a), b) y c) del artículo 23.4 LOPJ no son incompatibles con los tratados internacionales relativos a los crímenes internacionales que contemplan dichos preceptos.

La cuestión a resolver en esta sede no versa sobre la compatibilidad entre los tratados internacionales concernidos y la regulación legal, sino sobre la premisa de partida; esto es, sobre si el análisis de constitucionalidad puede o debe incluir un examen sobre la compatibilidad entre tratados y ley interna, y si ese eventual juicio puede derivar en la declaración de inconstitucionalidad de una ley interna por oposición a un tratado, sobre la base de la previsión contenida en el artículo 96 CE. Expresado en otros términos, los recurrentes plantean ante este Tribunal la formalización del control de convencionalidad de la norma interna, exigiendo un pronunciamiento preliminar sobre la viabilidad de dicho control que los recurrentes asocian a la aplicación del artículo 96. 1 CE.

La noción de control de convencionalidad surge formalmente en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia de 26 de septiembre de 2006 (asunto Almonacid Arellano y otros c. Chile), pronunciamiento en el que se establece que, cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional, sus jueces también están sometidos a dicho tratado, lo que les obliga a velar porque los efectos de sus disposiciones “no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de ‘control de convencionalidad’ entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos” y el tratado en cuestión, que en aquel pronunciamiento era la Convención Interamericana de Derechos Humanos. Nuestro texto constitucional no contiene previsión expresa alguna relativa a la exigencia de que los jueces ordinarios formulen dicho control de convencionalidad; y tampoco existe esta previsión en relación con el Tribunal Constitucional. Esta ausencia hace preciso verificar si, a pesar de esa constatación inicial, tal control tiene vinculación con algún precepto constitucional y expresa en su caso, cuál es el órgano jurisdiccional competente para formularlo y cuál debe ser su alcance.

El artículo 96 CE establece que “los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional”. Este precepto no atribuye superioridad jerárquica a los tratados sobre las leyes internas, aunque establece, de un lado, una regla de desplazamiento por parte del tratado de la norma interna anterior, sin que ello suponga su derogación, y, de otro, define la resistencia del tratado a ser derogado por las disposiciones internas posteriores en el tiempo, sin que esto último suponga la exclusión de la norma interna del ordenamiento nacional, sino su mera inaplicación. Dicho en otros términos, la constatación de un eventual desajuste entre un convenio internacional y una norma interna con rango de ley no supone un juicio sobre la validez de la norma interna, sino sobre su mera aplicabilidad, por lo que no se plantea un problema de depuración del ordenamiento de normas inválidas, sino una cuestión de determinación de la norma aplicable en la solución de cada caso concreto, aplicación que deberá ser libremente considerada por el juez ordinario. En este sentido hay que entender los pronunciamientos en los que este Tribunal ha venido sosteniendo que los tratados internacionales “no constituyen canon para el enjuiciamiento de la adecuación a la Constitución de normas dotadas de rango legal” (en este sentido SSTC 49/1988, de 22 de marzo, FJ 14; 28/1991, de 14 de febrero, FJ 5; 254/1993, de 20 de julio, FJ 5, y 12/2008, de 29 de enero, FJ 2).

El marco jurídico constitucional existente erige, pues, al control de convencionalidad en el sistema español en una mera regla de selección de derecho aplicable, que corresponde realizar, en cada caso concreto, a los jueces y magistrados de la jurisdicción ordinaria. Como viene estableciendo de forma incontrovertida la jurisprudencia previa, la determinación de cuál sea la norma aplicable al caso concreto es una cuestión de legalidad que no le corresponde resolver al Tribunal Constitucional sino, en principio, a los jueces y tribunales ordinarios en el ejercicio de la función jurisdiccional que, con carácter exclusivo, les atribuye el artículo 117.3 CE (por todas SSTC 49/1988, de 22 de marzo, FJ 14 y 180/1993, de 31 de mayo, FJ 3; 102/2002, FJ 7). En síntesis, la facultad propia de la jurisdicción para determinar la norma aplicable al supuesto controvertido se proyecta también a la interpretación de lo dispuesto en los tratados internacionales (STC 102/2002, FJ 7), así como al análisis de la compatibilidad entre una norma interna y una disposición internacional. Ello supone que, en aplicación de la prescripción contenida en el artículo 96 CE, cualquier juez ordinario puede desplazar la aplicación de una norma interna con rango de ley para aplicar de modo preferente la disposición contenida en un tratado internacional, sin que de tal desplazamiento derive la expulsión de la norma interna del ordenamiento, como resulta obvio, sino su mera inaplicación al caso concreto. La admisión de la posibilidad de que una norma con rango legal sea inaplicada por órganos de la jurisdicción ordinaria ha sido admitida por este Tribunal en aplicación del principio de prevalencia (SSTC 102/2016, de 25 de mayo; 116/2016, de 20 de junio, y 127/2016, de 7 de julio), en lo que hace al control de constitucionalidad de normas preconstitucionales (STC 11/1981, de 8 de abril), y a la hora de determinar las relaciones entre las fuentes internas de rango legal y las normas de derecho comunitario derivado (por todas SSTC 28/1991, de 14 de febrero, FJ 5; 64/1991, de 22 de marzo, FJ 4; 180/1993, de 31 de mayo, FJ 3; 145/2012, de 2 de julio, FJ 2, y 118/2016, de 23 de junio, FJ 3). Incluso, en un obiter dictum contenido en el FJ 3 de la STC 118/2016, de 23 de junio, se dijo expresamente que “es a los órganos judiciales ordinarios a quienes corresponde el control, entonces, tanto de la eventual contradicción entre una norma foral fiscal y una disposición de un tratado o convenio internacional firmado y ratificado por España (SSTC 270/2015, de 17 de diciembre, FJ 5, y 29/2016, de 18 de febrero, FJ 5), como de la adecuación de las normas forales fiscales a las normas de armonización fiscal de la Unión Europea [SSTC 64/2013, de 14 de marzo, FJ 4, y 44/2015, de 5 de marzo, FJ 5 b)]”.

En suma, el análisis de convencionalidad que tiene cabida en nuestro ordenamiento constitucional no es un juicio de validez de la norma interna o de constitucionalidad mediata de la misma, sino un mero juicio de aplicabilidad de disposiciones normativas; de selección de derecho aplicable, que queda, en principio, extramuros de las competencias del Tribunal Constitucional que podrá, no obstante, y en todo caso por la vía procesal que se pone a su alcance a través del recurso de amparo constitucional, revisar la selección del derecho formulada por los jueces ordinarios en determinadas circunstancias bajo el parámetro del artículo 24.1 CE, que garantiza “que el fundamento de la decisión judicial sea la aplicación no arbitraria ni irrazonable de las normas que se consideren adecuadas al caso, pues tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente con relevancia constitucional, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia (por todas, SSTC 25/2000, de 31 de enero, FJ 2; 221/2001, de 31 de octubre, FJ 6, y 308/2006, de 23 de octubre, FJ 5)” (STC 145/2012, de 2 de julio, FJ 4).

La conclusión inmediata es que el recurso también debe ser desestimado en este punto, por cuanto cualquier análisis de compatibilidad entre los tratados y la Ley Orgánica 1/2014 se dirimirá en términos de legalidad ordinaria y selección del derecho aplicable en un primer término, y no en clave de contradicción con el artículo 96 CE de la norma interna eventualmente contraria a un tratado”.

3. El litigio conocido por el TSJ encuentra su origen en sede judicial en la demanda interpuesta por dos trabajadoras tras los despidos llevados a cabo por la empresa. Tramitado un PDC por esta, se alcanzó acuerdo con la representación del personal y a continuación se procedió a los despidos individuales. Es importante reseñar que en los hechos probados de la sentencia de instancia consta el informe emitido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social el 3 de julio de 2018 (la comunicación del acuerdo a la autoridad laboral se produjo el 15 de junio y los despidos se comunicaron el 18) en el que se consideraba “quebrantada la buena fe negocial y la concurrencia de fraude de ley instando a la Autoridad Laboral a impugnar el acuerdo alcanzado en el periodo de consultas conforme al procedimiento de oficio regulado en el Art. 148.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social”. Así lo hizo dicha Autoridad, siendo desestimada la demanda por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Palma de Mallorca el 20 de mayo de 2019, de la que se reproducen los hechos probados.

En los fundamentos de derecho de la sentencia del TSJ tenemos conocimiento de la razón por la que el JS desestimó la demanda, que fue de índole procesal formal al apreciar la falta de legitimación activa de las demandantes, en aplicación de la sentencia del TS de 2 de julio de 2018; igualmente, conocemos que fue desestimada la alegación de la falta de motivación de las cartas de despido, en aplicación de la doctrina del TS recogida en su sentencia de 15 de marzo de 2016; por fin, que no se apreció error alguno en el cálculo de la indemnización puesta a disposición de las trabajadoras despedidas.

Volveré inmediatamente sobre la primera sentencia referenciada del TS, pero antes conviene recordar el contenido del recurso de suplicación interpuesto al amparo del art. 193 c) de la LRJS, invirtiendo el TSJ el orden plasmado en el recurso para dar respuesta en primer lugar al segundo, ya que, advierte con pleno acierto a mi parecer, “la desestimación del segundo de los motivos, cuyo objeto es la falta de legitimación activa de las demandantes, dejaría sin objeto al primero de los motivos planteados”.

La argumentación de la parte recurrente se sintetiza por el TSJ, en el fundamento de derecho segundo, en estos términos: “En el recurso se denuncia vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española (CE) y en el artículo 47 Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE), invocándose la STJUE de 4 de diciembre de 2018 (c-378/17) en relación al principio de primacía del Derecho de la Unión. Se invoca también la doctrina contenida en la STC 140/2018 en relación al control convencional de las normas nacionales con rango de ley por parte de los tribunales ordinarios.

 Se sostiene, en síntesis, que la interpretación jurisprudencial de la normativa nacional en materia de impugnación de la causa de los despidos colectivos mediante acción individual de despido, aplicada por la sentencia recurrida, que impide la revisión judicial de las causas objetivas motivadoras del expediente de regulación de empleo cuando éste finaliza con acuerdo, es contraria a la Carta de Derechos Fundamentales que reconoce el derecho a tutela judicial efectiva y a un juez imparcial, postulándose la aplicación directa del artículo 47 de la carta”.

Entre los argumentos de la parte empresarial demandada en instancia y ahora parte impugnada me interesa destacar la expresa mención a la doctrina jurisprudencial sentada por el TS en la ya citada sentencia del TS de 2 de julio de 2018, cuya aplicación a su parecer se vería reforzada “por el hecho de haberse desestimado la demanda de oficio planteada por la autoridad laboral y haberse descartado la existencia de fraude de ley o abuso de derecho en el acuerdo alcanzado”. Baste añadir en este punto que la Sala desestimará primeramente la alegación procesal formal de “inadecuación del cauce elegido para combatir la apreciación de la excepción de la falta de legitimación activa” (vid. Fundamento de derecho tercero).    

4. Debe dar respuesta, pues, el TSJ, a la alegación de vulneración de normativa internacional por la sentencia de instancia, que hubiera debido ser aplicada a su parecer por estricto respeto al control de convencionalidad que debe ser llevado a cabo por los tribunales ordinarios (quedando reservado el control de constitucionalidad de una norma al TC). Llegados a este punto, la Sala efectúa una síntesis de la citada sentencia del TS  y cómo resolvió el caso en aplicación del art. 124.13 LRJS que regula la impugnación individual de un despido colectivo y diferencia según que haya sido impugnado o no por vía colectiva, llamando la atención el TSJ que en esta ocasión se da el supuesto de que la decisión empresarial no fue impugnada por la representación del personal y hubo acuerdo durante el período de consultas. ¿Puede ser impugnado a título individual? Esta es la cuestión, afirma el TSJ, que le corresponde resolver, apuntando ya por dónde va a ir su argumentación, “desde la primacía del derecho de la Unión Europea y del control de convencionalidad que se alega por la parte recurrente”.

5. Toca ya recordar los contenidos más relevantes de la sentencia del TS de 2 de julio de 2018, objeto de atención crítica por mi parte en la entrada “¿Valor total, eintocable, de un acuerdo en periodo de consultas de un despido colectivo sobresus causas? Sí para el Tribunal Supremo (con voto particular discrepante decinco magistrados y magistradas más uno posterior). Unas notas a la sentenciade 2 de julio de 2018 y los interrogantes que deja abiertos (actualización a 26de enero de 2019)”.   , de la que afirmaba que “se trata de una sentencia muy importante, probablemente una de las más importantes que ha dictado el Pleno de la Sala Social del TS, y que a buen seguro merecerá muchos comentarios y análisis en las revistas especializadas en los próximos días y meses. Además, hacia bastante tiempo, al menos hasta donde mi memoria se remonta, que no se dictaba una sentencia en la que el TS se dividiera casi literalmente en dos partes”, y que “estamos en presencia de una sentencia importante que prácticamente excluye la posibilidad de accionar en procedimiento de despido individual para cuestionar las causas probadas, o más exactamente acordadas, en un período de consultas”

Reproduzco algunos fragmentos de mi comentario de la sentencia que guardan directa relación con el caso ahora examinado y remito a todas las personas interesadas a su lectura íntegra, con especial atención a los argumentos del voto particular discrepante que a mi parecer era sólido, bien construido y argumentado, y que fue  manifestando punto por su punto su parecer contrario a la tesis de la mayoría, para concluir que cabía un solución distinta a la adoptada por la sentencia, cuál era la de considerar que sí cabe examinar la existencia de causa aunque el despido colectivo haya finalizado con acuerdo, lo que hubiera debido llevar a “a estimar el recurso, casar la sentencia recurrida y devolver las actuaciones al TSJ de procedencia para se pronuncie sobre esta cuestión a la vista del recurso de suplicación entablado en su día”.

“La sentencia del TS, que se pronuncia en sentido opuesto a la tesis defendida por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, en el que abogaba por su estimación. Con prontitud centra la Sala las cuestiones debatidas y a las que debe dar respuesta, y como ya he indicado antes, sólo entrará en la primera, por apreciar falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada como de contraste para la segunda. En primer lugar, “la de determinar cuál es el alcance que en el proceso individual de despido debe atribuirse al pacto alcanzado entre la empresa y la representación de los trabajadores sobre la concurrencia de la causa justificativa de la decisión empresarial de despido colectivo, cuando el periodo de consultas finalizó con acuerdo que no ha sido impugnado por los legitimados para activar el proceso de despido colectivo conforme al art. 124.1 º y 3º LRJS”, y en segundo término “si debe declararse la improcedencia del despido por incumplimiento de los requisitos formales derivados de la falta de concreción de las causas motivadoras del despido colectivo en la carta de notificación individual a los trabajadores”.

El fundamento jurídico séptimo es a mi parecer una síntesis de toda las fundamentación expuesta en los anteriores, para poner de manifiesto que el diferente tratamiento jurídico entre la regulación del despido colectivo y las de modificación sustancial de condiciones de trabajo, suspensiones contractuales y descuelgues de convenio, “… es en el fondo más aparente que real, desde el momento en que el art. 124.2 letra c) LRJS admite que la impugnación colectiva del despido pueda sustentarse en la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho, a la vez que el art. 51.6 ET y el art. 148 b) LRJS habilitan la actuación de la autoridad laboral a través del procedimiento de oficio para impugnar por esos mismos motivos la decisión extintiva de la empresa”, de tal manera que con ello se evidencia, siempre según la Sala, que “no estamos en realidad ante un régimen jurídico tan diferente que impida aplicar esas mismas reglas de los arts. 41, 47 y 82 ET con igual extensión en el despido colectivo, tratándose de actuaciones empresariales con el mismo ámbito colectivo de afectación y que han de reunir idénticos requisitos de fondo y forma”.

 

No obstante, en este fundamento jurídico hay dos párrafos sobre los que quiero llamar especialmente la atención, por su trascendencia jurídica, a todos los lectores y lectoras. En el primero se afirma que “El efecto vinculante de todo acuerdo que es fruto de la negociación colectiva encuentra su límite en la imposibilidad de afectar a derechos indisponibles de los trabajadores y, obviamente, en la eventualidad de que se hubiere concertado con elusión de normas legales de derecho necesario que regulen la materia que dichos acuerdos abarcan”. Nada que objetar nuevamente, sino todo lo contrario, y desde luego en los mismos término se manifestaba la sentencia del TSJ de Castilla y León el 23 de enero de 2013 aportada de contraste. Pues bien, casa mal a mi parecer esta tesis con el siguiente párrafo en el que se afirma textualmente lo siguiente: “En lo que al despido colectivo se refiere, ninguna duda cabe que la aceptación de la concurrencia de las causas legales que lo justifican en el acuerdo alcanzado en el periodo de consulta - que constituye justamente su finalidad-, entra dentro del marco que corresponde a la negociación colectiva y no supone invadir el ámbito de derechos individuales indisponibles del trabajador”. Porque, ¿qué ocurre si como consecuencia de la aceptación de las causas, se llega a un acuerdo que vulnera derechos indisponibles, como pudiera ser por ejemplo, caso de la sentencia de contraste, el percibo de la indemnización legal en tiempo y forma, circunstancia producida por haberse aceptado los problemas económicos de la empresa para hacer frente al pago de las indemnizaciones, y pudiendo existir dudas fundadas por parte del trabajador, no de la parte negociadora laboral, sobre esa realidad? Queda claro según la Sala que los agentes negociadores son los únicos que pueden determinar si concurren las causas, aunque ello pudiera llevar en la práctica, pero parece que nunca lo sabremos si se mantiene la tesis del TS, a una vulneración de derechos del trabajador, y quizás a su derecho a la tutela judicial efectiva pudiera salir algo malparado, ¿no les parece?

 

Last but not the least, último pero no menos importante, y que quizás haya influenciado considerablemente la decisión final de la Sala por lo que respecta a la mayoría de sus miembros (no así de las y los firmantes del voto particular discrepante, que sugieren incluso alternativas) es la “la enorme inseguridad jurídica y la distorsión que podría generar la existencia de los innumerables procesos individuales, en los que se estuviere discutiendo la concurrencia de la causa de un mismo despido colectivo de una misma empresa, que, además, acabó con acuerdo. No solo por lo que pudiere suponer en el incremento de la litigiosidad con el efecto de agravar la saturación de los órganos jurisdiccionales del orden social - que es uno de los objetivos a evitar con esta reforma legal conforme expresamente se dice en la exposición de motivos de la Ley 3/2012, de 6 de julio-, sino también en la ausencia de la respuesta homogénea perseguida por el legislador y en la vulneración de los principios de igualdad de trato y seguridad jurídica que pudiere generarse con el dictado de sentencias contradictorias de muy difícil unificación”.

 

Obsérvese nuevamente la remisión a la famosa exposición de motivos del legislador de la reforma laboral para justificar la tesis defendida, hasta llegar a la tesis, criticada por el voto particular y que sin duda merecerá más de uno y mas de dos comentarios críticos doctrinales, de que tal inseguridad tendría graves consecuencias para la empresa afectada, pudiendo llegarse, y cito textualmente, a producirse “infracción del derecho a la tutela judicial efectiva de la empresa que se viere compelida a afrontar una multiplicidad de procesos con la misma causa, a litigar en todos y cada uno de ellos, y obligada a aportar una y otra vez la misma prueba para acreditar en cada ocasión la concurrencia de unas causas legales para justificar el despido colectivo pese a que ya fueron aceptadas y asumidas por la representación de los trabajadores a la firma del acuerdo, debiendo soportar finalmente decisiones judiciales sobre un mismo objeto que pueden ser absolutamente contradictorias y de muy difícil unificación”. Por cierto, lo he dejado para el final, aun cuando se encuentra en la primera parte de esta última argumentación jurídica de la Sala, no sé como habrá sentado a las magistradas y magistrados del voto particular discrepante, y como sentará a quienes discrepen jurídicamente de la sentencia (ya he expuesto antes mi parecer crítico con el argumento de fondo), la afirmación, algo más que contundente, de la Sala, de que “Va contra el más elemental sentido común que se admita la posibilidad de cuestionar en pleitos individuales la concurrencia y justificación de las causas del despido colectivo que fueron aceptadas por la representación de los trabajadores, y que no han sido luego cuestionadas colectivamente ni por la autoridad laboral, ni por ningún otro de los sujetos legitimados para instar el procedimiento colectivo del art. 124 LRJS” . Me pregunto, y lo dejo abierto para el debate, si un trabajador o trabajador que intente defender, con mayor o menor fundamento es otra cuestión, carece del “más elemental sentido común” por intentarlo.

 

6. La Sala trae a colación la sentencia del TJUE de 4 de diciembre de 2018 (asunto C-378/17) que subraya el principio de primacía del derecho de la Unión, un principio que, recuerda, “rige en la aplicación del Derecho de la Unión. Y del mismo modo, las disposiciones de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea resultan de aplicación, tal como se establece en su artículo 51.1, cuando las instituciones de la Unión y de los Estados miembros aplican el derecho de la Unión”.

 

La citada sentencia del TJUE fue objeto de análisis por mi parte en la entrada “Competenciasde órganos administrativos y tribunales judiciales en materia de empleo.Aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión. Una nota a lasentencia del TJUE de 4 de diciembre de 2018 (asunto C-378/17)”.  en la que el TJUE debió dar respuesta a la cuestión de “si un órgano nacional creado por la ley a fin de garantizar la aplicación del Derecho de la Unión en un sector específico debe tener la facultad de dejar inaplicada una norma de Derecho nacional contraria al Derecho de la Unión”. Reproduzco algunos fragmentos, también de directa relación, o al menos así me lo parece, con el caso ahora analizado:

 

“el tribunal entra en el fondo del litigio, poniendo de relieve con carácter preliminar, acogiendo la argumentación del abogado general plasmada en el apartado 45 de sus conclusiones, que debe distinguirse “entre la facultad de dejar sin aplicar en un caso concreto una norma de Derecho nacional por ser contraria al Derecho de la Unión y la facultad de anular la norma en cuestión, facultad esta última cuyo efecto, de mayor amplitud, es privar a la norma de toda validez”, debiendo ser cada Estado quien regule los tribunales y/o las instituciones competentes para todo ello”

 

“…   habiendo sido creado el tribunal administrativo en materia de igualdad, convertido después en Comisión de Relaciones Laborales, como un órgano creado para garantizar el cumplimiento de aquella, el respeto al principio de primacía de la Unión exige que esta “garantice, en el marco de tal competencia, la protección jurídica que el Derecho de la Unión confiere a los justiciables y la eficacia plena de este Derecho, dejando inaplicada, si es necesario, toda disposición en contrario de la ley nacional”, ya que sería contradictorio que pudiera alegarse la vulneración de esa normativa por todo sujeto legitimado para accionar ante la Comisión, y que por otra parte no pudiera resolver en el sentido de ordenar que dejara ser de aplicación la normativa nacional que la infringiera…

 

En caso de que ello no fuera posible, el TJUE argumenta que “se erosionaría el efecto útil de las normas del Derecho de la Unión en el ámbito de la igualdad en materia de empleo y ocupación”. Ni siquiera (principio de primacía de la Unión) la Constitución de un Estado puede “menoscabar la unidad y la eficacia del Derecho de la Unión”, recordando el TJUE, con abundante cita de anteriores sentencias, que los órganos encargados de aplicar, en el ámbito de sus respectivas competencias, el Derecho de la Unión “tienen la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para garantizar la plena eficacia de este Derecho, dejando inaplicadas, si ello resulta necesario, cualesquiera disposiciones o jurisprudencias nacionales que sean contrarias al Derecho de la Unión. Lo anterior implica que los referidos órganos, a efectos de garantizar la plena eficacia del Derecho de la Unión, no están obligados ni a instar la eliminación previa de tales disposiciones o jurisprudencias nacionales por la vía legislativa o cualquier otro procedimiento constitucional, ni a esperar a que se lleve a cabo tal eliminación”.

 

7. De la jurisprudencia comunitaria la Sala pasa a recordar el contenido de la Directiva comunitaria relativa a los despidos colectivos, exactamente la “Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos”, subrayando que aquí no entraría en juego la normativa de la Unión, ya que la Directiva “no contempla la necesidad de existencia de una causa en los despidos colectivos, limitándose a definirlos en atención a su alcance numérico dentro de un determinado espacio temporal”, y de ahí que “no existiendo ninguna norma de Derecho de la Unión que imponga la obligación de concurrencia de una causa objetiva para proceder a los despidos colectivos la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea no resulta de aplicación, pues como hemos visto su artículo 51.1 limita su aplicación a los supuestos en que las instituciones de los Estados miembros aplican derecho de la Unión”, concluyendo que no cabe aceptar la tesis de la primacía del Derecho de la Unión en esta ocasión y que era defendida por la parte recurrente.  Trae a colación la Sala en apoyo de su tesis nuevamente la jurisprudencia del TJUE, ahora la sentencia de 6 de marzo de 2014(asunto C-206/13),  de la que conviene reproducir dos de sus apartados:

“25. Para determinar si una normativa nacional guarda relación con la aplicación del Derecho de la Unión en el sentido del artículo 51 de la Carta se ha de comprobar, entre otros aspectos, si su finalidad es aplicar una disposición del Derecho de la Unión, el carácter de esa normativa, si ésta persigue objetivos distintos de los previstos por el Derecho de la Unión, aun cuando pueda afectar indirectamente a este último, y si existe una normativa específica del Derecho de la Unión en la materia o que la pueda afectar (véanse las sentencias de 18 de diciembre de 1997, Annibaldi, C‑309/96, Rec. p. I‑7493, apartados 21 a 23; de 8 de noviembre de 2012, Iida, C‑40/11, apartado 79, y de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C‑87/12, apartado 41).

 

26      En particular, el Tribunal de Justicia ha afirmado la inaplicabilidad de los derechos fundamentales de la Unión en relación con una normativa nacional cuando las disposiciones del Derecho de la Unión en la materia considerada no imponían a los Estados miembros ninguna obligación concerniente a la situación objeto del asunto principal (véase la sentencia de 13 de junio de 1996, Maurin, C‑144/95, Rec. p. I‑2909, apartados 11 y 12)”.   

 

8. Descartado el control de convencionalidad de la normativa comunitaria, la respuesta será diferente, y con  sólida argumentación jurídica a mi parecer, respecto a la aplicación preferente de otra norma de ámbito internacional, en concreto el Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo, de 1982,sobre la terminación de la relación de trabajo”, control que, subraya, “no se abordó” en la sentencia del TS de 2 de julio de  2018.  Tras recordar el art. 96 de la CE (“Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional) y un fragmento de la STC 140/2018 antes expuesta, concluye, como paso previo a su argumentación que le llevará a la estimación de la legitimación activa de las demandantes para impugnar el despido colectivo, y más exactamente las causas alegadas por la empresa y que fueron aceptadas por la representación del personal en el trámite del período de consultas, que “corresponde, por tanto, a esta Sala la aplicación de las previsiones contenidas en el convenio número 158 de la OIT, desplazando la aplicación de cualquier norma interna que se oponga a sus previsiones y llevando a cabo, en todo caso, una interpretación de la normativa interna conforme a las previsiones del convenio”).  

Si bien no es citada por la Sala en la sentencia, creo conveniente recordar ahora, por su estrecha sintonía con la sentencia del TC, la importancia que debe tener para la resolución de litigios como el que ha conocido el TSJ la Ley 25/2014 de 27 de noviembre, de Tratados y otros acuerdos internacionales  

Hay varios preceptos que deben merecer especial atención, todos ellos incluidos en el capítulo IV (“Aplicación e interpretación de los tratados internacionales”) del Título II (“De los Tratados internacionales”), a excepción del art. 2 que define como tratado internacional todo acuerdo “celebrado por escrito entre España y otro u otros sujetos de Derecho Internacional, y regido por el Derecho Internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación”. El art. 28.2 dispone que los tratados internacionales válidamente celebrados y publicados oficialmente “producirán efectos en España desde la fecha que el tratado determine o, en su defecto, a partir de la fecha de su entrada en vigor”, estableciendo el art. 29 que todos los poderes públicos, órganos y organismos del Estado “deberán respetar las obligaciones de los tratados internacionales en vigor en los que España sea parte y velar por el adecuado cumplimiento de dichos tratados”, siendo los tratados internacionales de aplicación directa, según dispone el art. 30.1, “a menos que de su texto se desprenda que dicha aplicación queda condicionada a la aprobación de las leyes o disposiciones reglamentarias pertinentes”. Contundente es la dicción del art. 31, así como también su título (“Prevalencia de los tratados”), ya que dispone que las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales válidamente celebrados y publicados oficialmente “prevalecerán sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno en caso de conflicto con ellas, salvo las normas de rango constitucional”. Por fin, hay que mencionar el art. 35, que regula las reglas de interpretación de los tratados internacionales, disponiendo que “se interpretarán de acuerdo con los criterios establecidos por las normas generales de Derecho Internacional, los consagrados en los artículos 31 a 33 de la Convención de Viena de 23 de mayo de 1969 sobre Derecho de los Tratados y los contenidos en el propio tratado…”.

 

Dicho sea incidentalmente, me he ocupado de la aplicación del control de convencionalidad por los juzgados y tribunales laborales españoles en varias entradas del blog, siendo una síntesis de todas ellas recopilada en la entrada “Paso a paso,judicial y legal, el despido por absentismo (art. 52 d LET) va a desaparecer.Notas a propósito de la importante sentencia del TSJ de Cataluña de 17 de enerode 2020 y la aplicación del control de convencionalidad”.  

 

9. El TSJ transcribe varios preceptos del Convenio núm. 158 que considera de aplicación al litigio enjuiciado, en concretos los arts. 1, 4, 8 y 9, para concluir tajantemente que hay contradicción entre la normativa internacional y la norma nacional aplicable (art. 124.13 LRJS) por lo que la primera impide la aplicación de la segunda tal como fue aplicada por el TS en la citada sentencia de 2 de julio y en la que llegó a la conclusión de que  “no es posible revisar en pleito individual la concurrencia de las causas de despido colectivo aceptada en el acuerdo firmado entre la empresa y la representación de los trabajadores”. Me interesa subrayar que el art. 8.1 dispone que “El trabajador que considere injustificada la terminación de su relación de trabajo tendrá derecho a recurrir contra la misma ante un organismo neutral, como un tribunal, un tribunal del trabajo, una junta de arbitraje o un árbitro”, y el art. 9.1 y 2  que “1. Los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio estarán facultados para examinar las causas invocadas para justificar la terminación de la relación de trabajo y todas las demás circunstancias relacionadas con el caso, y para pronunciarse sobre si la terminación estaba justificada. 2. A fin de que el trabajador no esté obligado a asumir por su sola cuenta la carga de la prueba de que su terminación fue injustificada, los métodos de aplicación mencionados en el artículo 1 del presente Convenio deberán prever una u otra de las siguientes posibilidades, o ambas: 

    (a) incumbirá al empleador la carga de la prueba de la existencia de una causa justificada para la terminación, tal como ha sido definida en el artículo 4 del presente Convenio;

    (b) los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio estarán facultados para decidir acerca de las causas invocadas para justificar la terminación habida cuenta de las pruebas aportadas por las partes y de conformidad con los procedimientos establecidos por la legislación y la práctica nacionales”

 

Y la Sala lo hará con una argumentación sustancialmente semejante a la del voto particular discrepante de cinco magistrados y magistradas a la sentencia, y que expuse en estos términos:

 

“El voto centra su atención en el siguiente apartado en aquello que califica de “singularidad del despido colectivo frente al resto de medidas de reestructuración laboral”, manteniendo una tesis totalmente opuesta a la de la sentencia, tal como ya he apuntado con anterioridad, por considerar que no se trata de un olvido del legislador el regular de forma diferente el art. 51 con respecto a los arts. 41, 47 y 82 LET, sino que es “una opción  deliberada del legislador”, especialmente sensible al control causal por parte de los órganos judiciales. Con prudencia, no incompatible en modo alguno con la firmeza en la defensa de la tesis expuesta, se argumenta que la defendida en la sentencia lleva a que surja, y he tratado de explicar mi parecer en sentido semejante en páginas anteriores, “una especie de presunción iuris et de iure respecto de la existencia de causa cuando el período de consultas termina con acuerdo. Figura que no ha sido prevista por el legislador ni es dable inferir del propio silencio del legislador sobre la cuestión”.  En modo alguno se cuestiona el valor reforzado del acuerdo colectivo, sino que se sitúa en sus justos términos con respecto al valor que debe tener cuando entre en juego con otros valores o derechos, como sería el derecho constitucional al trabajo recogido en el art. 35.1 de la Constitución, de tal manera, concluye gráficamente el voto, que “una cosa es la carga probatoria sobre vacuidad de la causa extintiva y otra la inadmisión de todo medio probatorio tendente a cuestionar el pacto sobre su robustez”.

 

Por cierto, y en la misma línea argumental crítica de la sentencia, meses más tarde, sedictó otra con contenido semejante, el 28 de noviembre,  de la que fue ponente la magistrada María Milagros Calvo.  El interés de la sentencia radica en la existencia de un voto particular discrepante a cargo del magistrado Fernando Salinas, que en el momento de dictarse la sentencia de 2 de julio se encontraba en situación de incapacidad temporal, en el que asume “íntegramente” el contenido del voto particular discrepante emitido entonces, lo que significa pues que hubiera habido seis magistrados y magistradas que se oponían a la tesis defendida en aquel momento por otros seis, lo que realza si cabe la contraposición de pareceres que se manifestó en esta ocasión. Además de reiterar las tesis del primer voto particular, el magistrado aporta otros muy interesantes elementos de reflexión crítica sobre la sentencia, que deseo destacar y que a mi parecer son los siguientes: 

-- El criterio adoptado por la sentencia de la que se discrepa “reduce el constitucionalmente exigible control judicial efectivo sobre la decisión empresarial (STC 8/2015 de 22-enero) y podría comportar una limitación al derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE); con el riesgo, además, cabe añadir, de que esta doctrina se pretenda extender a otras posibles causas de impugnación de trabajador individual despedido por razón de fondo, cuales podrían ser las relativas a la determinación del verdadero empresario (levantamiento del velo, grupos de empresa, sucesión empresarial, etc.) con las derivadas consecuencias que ello podría comportar sobre el despido individual y la reparación de sus consecuencias”. 

-- “No cabe otorgar, de hecho y sin previsión normativa, al acuerdo alcanzado en despido colectivo el valor de " cosa juzgada", propio de las sentencias firmes (art. 124.13 LRJS), impidiendo al trabajador afectado cuestionar la concurrencia de la causa habilitante de su despido en el proceso individual”. 

-- “El peligro de la multiplicidad de procesos sobre un mismo despido colectivo y las derivadas resoluciones contradictorias, -- que el legislador ordinario no ha sabido evitar, a pesar de las reiteradas reformas que ha sufrido el art. 124 LRJS (a través del Real Decreto-ley 3/2012 de 10-febrero, Ley 3/2012 de 6-julio, Real Decreto-Ley 11/2013 de 2-agosto y Ley 1/2014 de 28-febrero) --, no puede ser argumento para excluir la tutela judicial del trabajador afectado. Deberían buscarse posibles soluciones procesales, entre otras, para lograr acumular o coordinar las diversas impugnaciones individuales y obtener una respuesta judicial única, al modo de otros tipos de impugnaciones de actos plurales en el ámbito civil (impugnación de acuerdos societarios) o en el contencioso-administrativo (impugnación de actos administrativos plurales)”.  

 

10. Para el TSJ, volviendo a la sentencia dictada el 18 de noviembre, la extensión de la presunción iuris tantum de concurrencia de causa, establecida en el art. 41 de la LET relativo a la modificación sustancial de condiciones de trabajo, a la concurrencia de la misma en supuesto de despido colectivo (no recogida expresamente en el art. 51) es válida  tal como afirmaba el TS, y  no entraría en contradicción con la norma internacional sobre la que se proyecta el control de convencionalidad, “siempre que no se de a esa presunción un valor iuris et de iure que impediría el posterior examen de la concurrencia de causa por parte de un organismo neutral.

 

No niega la Sala, ni mucho menos, el valor reforzado del acuerdo alcanzado en el período de consultas, y así lo hace con sustento en la sentencia del TS de 8 de noviembre de 2017 si bien justamente para recordar que en dicha sentencia se manifestaba un criterio implícitamente contrario al que después acogería la sentencia de 2 de julio, pues se defendía la posible impugnación de las causas de despido al no estar recogida la presunción del art. 41 LET ni en el art. 51 ni tampoco en el art. 124 LRJS. Dicha sentencia fue objeto de comentario en la entrada “Despidocolectivo. Cumplimiento de los requisitos legales y reglamentarios por parteempresarial, y duras críticas judiciales a la estrategia, y argumentación, dela parte demandante. Notas a las sentencias de la AN de 10 de marzo de 2017 ydel TS de 8 de noviembre de 2017 (caso Ericsson España)”  , en la que expuse que “Sobre el valor reforzado del acuerdo, la Sala da especial importancia en el caso actual a la decisión adoptada por “la amplísima mayoría” de la representación trabajadora, añadiendo que le da más valor si cabe el hecho de haber sido suscrito por tres representaciones sindicales diferentes, además de haberse aprobado previamente el preacuerdo por la mayoría de la plantilla. No desconoce la Sala, ciertamente, que el art. 51 de la LET no anuda los mismos efectos jurídicos al acuerdo que los previstos en el art. 41 y 47 que regulan la modificación sustancial de condiciones de trabajo, suspensión de contratos y reducción de jornada, pero ello no óbice, insiste de forma acertada a mi parecer, en que “es indudable el valor reforzado que sin duda ha de atribuirse a tan amplia y destacable conformidad”.

En conclusión, y es por ello que se estimará el segundo motivo del recurso y se aceptará la legitimación activa de las demandantes para la impugnación, “lo que no puede aplicarse a los despidos colectivos es la limitación, para los casos en que el expediente finaliza con acuerdo, de las causas de impugnación a la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión mediante la aplicación extensiva de lo previsto en el art. 41.4 ERT, porque su aplicación a los despidos colectivos y, en concreto, a las acciones individuales de los trabajadores entraría en clara contradicción con lo establecido en el convenio 158 de la OIT”.    Hay una presunción iuris tantum, pero no iuris et de iure. No obsta tampoco a la defensa de esta tesis el hecho de haberse dictado sentencia desestimatoria por el JS de la demanda de oficio interpuesta por la Autoridad Laboral, ya que la Sala, en parecidos términos a cómo argumentaba el voto particular discrepante del magistrado Fernando Salinas en la citada sentencia de 29 de noviembre de 2019, considera que ““al estar la demanda fundada en los motivos establecidos en el artículo 124.2.c) LRJS y no en el motivo previsto en el apartado a), consistente en la no concurrencia de la causa legal, ningún órgano jurisdiccional, ni siquiera administrativo, ha examinado la cuestión. Nos encontramos, en el presente caso, ante un acuerdo alcanzado entre la representación de la empresa y los representantes de los trabajadores y conforme a las previsiones del convenio 158 las trabajadoras aquí demandantes tienen derecho a recurrir a un organismo neutral, en nuestro caso los órganos de la jurisdicción social, que están facultados para examinar las causas invocadas para justificar la terminación de los contratos.

Aquella sentencia, en fin, produce el efecto de cosa juzgada previsto en el art. 124.13.b) 2ª LRJS limitada a las cuestiones resueltas en la sentencia. Además, extender el efecto negativo de la cosa juzgada a la concurrencia y justificación de la causa, no planteada ni resuelta en la previa sentencia, supondría una clara vulneración del convenio 158, donde como hemos visto se reconoce a que un órgano neutral examine a instancia de los trabajadores afectados las causas invocadas para justificar la terminación de la relación de trabajo y todas las demás circunstancias relacionadas con el caso y para pronunciarse sobre si la terminación estaba justificada”. 

11. El núcleo doctrinal relevante de la sentencia es el que ha sido examinado hasta ahora. Baste ahora añadir, para completar mi explicación, que el TSJ entrará a conocer del conflicto, más exactamente de las causas que llevaron a la empresa a la tramitación del PDC y posterior extinción de contratos individuales tras el acuerdo alcanzado en el período de consultas, “al ser suficientes a tal fin los hechos probados en la sentencia recurrida”. La causa de los despidos vendría determinada “por el cierre del centro de trabajo o paralización de su actividad por orden del ayuntamiento”, no considerando la Sala, con acierto a mi parecer, que se trate de una causa ETOP (económica, técnica, organizativa o de producción) sino de un supuesto de fuerza mayor impropia. En cualquier caso, no acepta la Sala que quepa la justificación de la causa “cuando el cierre vino motivado por irregularidades o incumplimientos de la propia empresa en materia urbanística”. Para la Sala “No estamos, pues, en presencia de circunstancias independientes de la voluntad del empresario, circunstancias sobrevenidas y que no sean consecuencia de una previa actuación empresarial, pues en tales casos no cabe hablar propiamente circunstancias objetivas no imputables a ninguna de las partes. Antes, al contrario, la imposibilidad de dar ocupación efectiva a los trabajadores derivó en el presente caso de un incumplimiento por parte de la empresa de la normativa urbanística y en tales circunstancias no podemos considerar justificadas las causas objetivas invocadas para las extinciones de los contratos de los demandantes”. De ahí que se considere no ajustada a derecho la decisión empresarial y se estime el primer motivo del recurso de suplicación y se declare la improcedencia de los despidos efectuados y recurridos. 

11. Concluyo el comentario. Si hay RCUD, ¿mantendrá el TS su criterio de aplicación de la presunción del art. 41 al art. 51 de forma total y absoluta, “iuris et de iure”, o matizará el mismo en atención a los criterios expuestos en los votos particulares de 2 de julio y 28 de noviembre? Mi parecer, es conocido, fue critico con dichas sentencias y creo que el control de convencionalidad, en la línea marcada por la jurisprudencia del TC, marca el camino para que sea posible la impugnación. Ahora, el TS tiene nuevamente la palabra.

Mientras tanto, buena lectura.

1 comentario:

Laborconsulting dijo...

Buen artículo, gracias.
https://www.laborconsulting.es/