Despido colectivo. Cumplimiento de los requisitos legales y reglamentarios por parte empresarial, y duras críticas judiciales a la estrategia, y argumentación, de la parte demandante. Notas a las sentencias de la AN de 10 de marzo de 2017 y del TS de 8 de noviembre de 2017 (caso Ericsson España).

Introducción.

1. Son objeto de anotación en esta entrada del blog las sentencia dictadas en instancia por laSala de lo Social de la Audiencia Nacional el 10 de marzo de 2017, de la que fue ponente el magistrado Ricardo Bodas, y en resolución de recurso de casación por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 8 de noviembre, de la que fue ponente el magistrado Sebastián Moralo, contando ambas sentencias con la unanimidad de todas y todos los miembros de las respectivas Salas.

Cabe ya indicar de entrada que la AN desestimó la demanda interpuesta por la Confederación Generaldel Trabajo el día 23 de diciembre de 2016, cuyo texto puede leerse en elenlace adjunto, declarando justificado el despido colectivo y absolviendo a las empresas demandadas y a los sindicatos firmantes del acuerdo alcanzado durante el período de consultas, y que el TS desestimará, en los mismos términos que la propuesta contenida en el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, el recurso de casación interpuesto contra dicha sentencia.

Igualmente, recuerdo que una sentencia anterior que afectaba a la misma parte demandante y a las mismas empresas demandadas, dictada por la AN el 18 de noviembre de 2013, fue objeto de atención detallada en una entrada anterior del blog titulada “ERE.Existen pérdidas… aunque no aparezcan en la contabilidad de la empresa, o almenos esa es la tesis de la AN (y además, “quien calla otorga, y después nopuede quejarse”). Notas a la sentencia del 18 de noviembre, caso Ericksson”, a cuya lectura me permito remitir a las personas interesadas, ya que dicha resolución judicial es citada, y utilizada, tanto por la AN como por el TS en sus respectivas sentencias.

Desde la perspectiva de la parte sindical primero demandante y después recurrente, puede acudirse a su página web para efectuar un seguimiento detallado de las vicisitudes de los conflictos existentes, que desde luego no han finalizado con la última sentencia, como lo prueban incluso las duras manifestaciones efectuadas por uno de los sindicatos firmantes del acuerdo de 2013, ComisionesObreras, con ocasión de la presentación de un nuevo procedimiento de despido colectivo el mes de septiembre de 2017, manifestando “su "preocupación y hartazgo" por la constante política de reestructuración de la compañía tecnología y ha solicitado la retirada del nuevo proceso de despido colectivo en España anunciado esta semana por la empresa, que afectará a hasta 450 trabajadores”.

El resumen oficial de la sentencia de la AN es el siguiente: “Impugnado un despido colectivo, cuyo período de consultas concluyó con acuerdo, previo refrendo de la mayoría de la plantilla, se desestima la demanda y se declara justificado el despido. Se concluye que las empresas aportaron la documentación pertinente, notificaron la medida en el plazo exigido legal y reglamentariamente. - Se descarta que el despido se produjera en fraude de ley o abuso de derecho. - Se concluye que los criterios de selección fueron suficientes, siendo, por otro lado, los mismos que en despidos anteriores. - Se concluye que el despido no fue discriminatorio por razones de edad y que no se vulneró el derecho de huelga de los trabajadores”.

Por otra parte, el resumen oficial de la sentencia del TS es el siguiente: “Despido colectivo. Acordado con el voto favorable de 11 de los 13 integrantes de la comisión negociadora y ratificado por la plantilla. Se confirma la sentencia de la Audiencia Nacional que rechaza su nulidad y lo declara ajustado a derecho. Valor reforzado del acuerdo aprobado por amplia mayoría de los representantes de los trabajadores. Carácter instrumental de la documentación que debe aportar la empresa en el periodo de consultas, sin que los demandantes hayan justificado la necesidad de más documentos. Los criterios de selección de los trabajadores afectados son válidos y adecuados. No incurre en incongruencia la sentencia que declara el despido colectivo ajustado a derecho, pese a que la parte actora desista de la pretensión subsidiaria de la demanda en la que sostenía que era injustificado”. De la lectura de ambos resúmenes, ya puede obtenerse sin duda un adecuado conocimiento del contenido fáctico del conflicto suscitado y de cómo ha sido resuelto por ambos tribunales.

Sentencia de la AN de 10 de marzo de 2017.

1. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de demanda, en procedimiento de impugnación de despido colectivo, por parte de la CGT contra la decisión empresarial, adoptada tras el acuerdo alcanzado con la representación trabajadora durante el período de consultas y después de que este fuera ratificado por los trabajadores en asamblea, de proceder al despido colectivo de “hasta un máximo de 281 trabajadores”, si bien las extinciones producidas hasta el momento del acto de juicio (celebrado el 7 de marzo) sólo habían sido 184, con adhesión voluntaria a los términos del acuerdo por parte de 116 trabajadores y aplicación forzosa de la decisión empresarial a otros 68.

En el petitum de la demanda se solicitada la declaración de nulidad de dicha decisión, y de manera subsidiara que la misma fuera considerada no ajustada a derecho, aun cuando se desistió de la petición subsidiaria en el acto de juicio, lo que motivará la primera (y no será la última, ni muchos menos) de las críticas jurídicas formuladas por la AN, que continuará el TS, sobre la estrategia de la parte sindical, afirmando en el fundamento de derecho tercero que la decisión de la parte demandante llevaba a que, si la respuesta a su petición fuera negativa (como así fue), “sólo procedería declarar justificado el despido colectivo, lo que no deja de ser llamativo, tras un período de consultas en el que la CGT intentó por todos los medios posibles acreditar que ni concurrían causas ni el despido colectivo se adecuaba proporcionalmente a las mismas”.

2. En el acto del juicio, y con la excepción ya indicada, la parte actora se ratificó en el contenido de la demanda, enfatizando que la empresas demandadas, que forman parte del grupo Ericsson, controlado por la compañía constituida en Suecia y que tiene el 100 % de las acciones de Ericsson España, no habían aportado la información relevante para poder llevar a cabo en tiempo y forma útil las negociaciones durante el período de consultas y que hubieran podido demostrar que tenían beneficios económicos y en modo alguno las pérdidas alegadas.

Un segundo defecto formal, que llevaría igualmente según la parte demandante a la obligada declaración de nulidad, era el incumplimiento de la obligación de comunicar la decisión empresarial a la representación legal de los trabajadores en los plazos normativamente establecidos.

Para la parte sindical demandante, detrás de la decisión empresarial se ocultaba una clara actuación fraudulenta y de abuso de derecho, dado que aquello que se pretendía era sustituir a trabajadores mayores de edad y con muchos años de antigüedad en las empresas por trabajadores jóvenes y con salarios inferiores, facilitándolo lo que calificaba de “ambigüedad y falta de concreción de los criterios selectivos”.

En fin, la última alegación versó sobre la vulneración del derecho de huelga ya que, con ocasión de la convocatoria efectuada en su día para protestar contra el PDC, los mandos de la empresa habían puesto en marcha una campaña de intimidación, “requiriéndoles (a los trabajadores) si iban a sumarse a la huelga”.

Por la parte empresarial se formuló oposición a la demanda en todos sus términos, enfatizando el, a su parecer, elevado volumen de información solicitada por el sindicato demandante durante el período de consultas (66 informaciones en una reunión y 27 más en otra celebrada doce días más tardes), circunstancia que ponía de manifiesto a su parecer que el objetivo real “no era negociar, sino dinamitar el período de consultas, predeterminando pruebas con la finalidad de obtener una declaración de nulidad del despido”, tesis que será parcialmente aceptada por la AN  y también posteriormente por el TS.

Por otra parte, subrayó que se había aportado toda la información necesaria para poder llevar a cabo correctamente el período de consultas, y que alguna era la misma entregada con ocasión de la tramitación de un anterior PDC en 2015 que concluyó con un acuerdo alcanzado ante la AN.

Sobre la comunicación de la decisión empresarial a la representación de los trabajadores, manifestó y argumentó que se realizó en tiempo y forma. Puso de manifiesto que los criterios de selección pactados finalmente (“Adscripciones voluntarias. Conexión con el puesto de trabajo amortizado (proximidad funcional o geográfica).  En razón inversa a la especialización o polivalencia. Falta de adecuación entre el perfil y los requerimientos del puesto. En razón inversa a la empleabilidad para cambio a otra unidad en la compañía. En razón inversa a los ratios de productividad de cada empleado. Evaluación de desempeño de los años 2014 y 2015”) eran conformes a derecho, y ya habían sido utilizados en dos PDC anteriores, y no implicaban discriminación alguna por razón de edad para los trabajadores más veteranos en cuanto que no tomaban en consideración la edad en ningún caso como criterio de afectación.

Sobre la vulneración del derecho de huelga, manifestó que en modo alguno se había producido, y sólo algunos mandos habían requerido a sus teletrabajadores si iban a practicarlo, “… lo que no impidió su ejercicio, como admitió la propia CGT en un comunicado a la plantilla”.

Por último, y aunque la parte demandante había desistido de la petición subsidiaria de declarar la decisión empresarial no ajustada a derecho en el supuesto de que no se apreciara la nulidad, la parte empresarial trató de demostrar (y lo consiguió a juicio de la AN) la situación económica negativa real que había llevado a la presentación del nuevo PDC.

Por parte de los sindicatos firmantes del acuerdo (STC, CCOO y UGT), se hicieron suyas las anteriores manifestaciones, es decir se opusieron a la demanda, mientras que el Ministerio Fiscal no apreció vulneración alguna del derecho de igualdad (respecto al despido de trabajadores mayores de 50 años) ni tampoco del de huelga (que pudieron ejercer los trabajadores sin impedimento).

3. Tras una muy extensa, cuidada y detallada exposición de todos los datos fácticos del conflicto en los antecedentes de hecho y en los hechos probados (de esto últimos cabe referirse al preceptivo informe emitido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en el que se afirmó que “se entregó la documentación necesaria y se descarta que se haya producido fraude de ley, abuso de derecho o discriminación”, así como también al que recoge la incorporación de seis nuevos trabajadores una vez producidos los despidos, sin que ninguno de ellos guardara relación, por su especialidad, con los puestos de trabajo afectados), la AN pasa a dar debida respuesta, en los fundamentos jurídicos, a las alegaciones de la parte demandante, con la primera crítica jurídica, ya explicada con anterioridad, a su desistimiento de la petición de ser declarado no ajustado a derecho el despido colectivo, a la que se acompaña una segunda inmediatamente después, cuando afirma que del litigio que dio lugar a la sentencia de 18 de noviembre de 2013, y del acuerdo alcanzado en sede judicial el 23 de septiembre de 2015, “parece claro “que la utilización de las compensaciones no era desconocido para los representantes de los trabajadores del Grupo Ericsson, ni tampoco la relevancia de su uso para el funcionamiento de las empresas del Grupo Ericsson en España”.

Al dar respuesta a las alegaciones sobre la falta de documentación relevante para poder negociar en tiempo y forma útil durante el período de consultas, las críticas jurídicas subirán de tono por parte de la Sala. Previo recordatorio de que la ITSS no apreció defectos en la entrega de la documentación, y que el acuerdo fue suscrito por once de los trece miembros de la comisión negociadora por la parte trabajadora, es decir por tres sindicatos de los cuatro que tenían presencia en la misma, la Sala procede a recordar su consolidada doctrina y la del TS sobre los requisitos considerados necesarios para considerar pertinente la documentación reclamada, tanto aquella listada en la normativa aplicable como la complementaria que se pueda solicitar por la parte trabajadora por considerarla necesaria para la negociación, y me permito remitir en este punto a las sentencias del TS que he ido comentando en el blog desde 2013 y en las que se encuentra dicha doctrina jurisprudencial, que centra su punto de mira en que la información sea útil para llevar a cabo de forma correcta el período de consultas, con mayor rigurosidad a efectos de justificación de la documentación solicitada, por la parte trabajadora, cuando esta no esté entre la expresamente recogida en la normativa.

Pues bien, trasladando los criterios jurisprudenciales generales al caso concreto enjuiciado la respuesta será negativa, pero antes de justificar tal tesis la Sala formula una reflexión general que es una nueva, y dura, manifestación de critica jurídica (acompañada de una reflexión implícita sobre una estrategia sindical inadecuada, aunque obviamente este es mi parecer subjetivo), pues no de otra forma puede entenderse la manifestación de que “si bien los representantes de los trabajadores tienen derecho a requerir toda la documentación pertinente…el acopio de documentación no constituye un fin en sí mismo”.

Desde luego, la crítica no va dirigida sólo a la CGT, ya que se constata que todas la secciones sindicales presentes en la comisión solicitaron “un volumen enorme de documentación”, pero sí es especialmente enfatizada al mencionar de manera expresa que dicho sindicato “batió todos los límites”, concretando esta afirmación en que “en la reunión  de 27-10-2016 pidió, sin computar la documentación pedida en las reuniones anteriores, nada menos que sesenta y seis informaciones, subrayando que todas ellas eran de crucial importancia y cuando la empresa informó sobre las mismas, reclamó otras veintisiete informaciones en la reunión de 8-11-2016, subrayando también la relevancia de todas ellas, lo que provocó una clara distorsión del período de consultas, al ser imposible que la empresa, como advirtió en varias ocasiones durante el período de consultas, pudiera cumplimentar dichos requerimientos en el limitado plazo de tiempo del período de consultas”. La crítica se vuelve más ácida cuando a lo anterior se añade que “Ahora, como vemos, CGT limita el incumplimiento empresarial a ocho informaciones, acreditando, con sus propios actos, que la inmensa mayoría de la documentación solicitada no era relevante”.

Y de la crítica concreta a una actuación determinada en un litigio particular, la Sala eleva la crítica a reflexión general y que parece tanto un “desahogo jurídico” de sus señorías ante la estrategia sindical como una manifestación “obiter dicta”, aviso para navegantes, dirigida a resolver, en los mismos términos, futuros litigios en los que se dieran las mismas o similares circunstancias que en el actual. Por su interés conceptual reproduzco un párrafo de la fundamentación jurídica de la Sala: “Conviene resaltar, por tanto, que la reclamación desmedida de documentación durante el período de consultas impedirá normalmente que este alcance sus fines, puesto que la experiencia demuestra que dicha actuación obliga a dedicar la mayor parte del limitado tiempo del período de consultas a discutir sobre la pertinencia de una infinidad de documentos, que no se utilizan después para nada, lo cual puede constituir un auténtico fraude de ley. - Consiguientemente, no se trata de reclamar masivamente documentación, como ha sucedido aquí, sino reclamar aquella documentación precisa y cualitativa, que aporte las herramientas necesarias para que el período de consultas alcance sus fines, lo que no sucede normalmente cuando se apuesta por el acopio masivo e indiscriminado de documentación, que impedirá normalmente que el período de consultas logre sus objetivos, porque lo convierte en auténtico galimatías”.  

La desestimación concreta de todas las alegaciones formuladas por la presunta falta de información se producirá porque, a juicio de la Sala, queda suficientemente probado y acreditado que se aportó toda la documentación necesaria para la consulta -  negociación, siendo así además que también fue considerada suficiente por la gran mayoría de los miembros de la representación trabajadora para poder alcanzar un acuerdo tras desarrollarse la negociación en tiempo y forma útil de acuerdo a la normativa europea y estatal aplicable, añadiendo la Sala, con apoyo en su propia doctrina y como argumento adicional a los anteriormente manifestados, así me lo parece, al formular las criticas generales, que “el medidor de la suficiencia documental corresponde a la mayoría de la comisión negociadora y no a la minoría”.

Por cierto, tampoco ahorra la Sala una crítica jurídica contundente a la parte demandante al dar respuestas concretas a sus alegaciones, refiriéndose a que ya tenía suficiente conocimiento desde 2013 de los contratos de compensaciones ahora nuevamente reclamados, y que en el trámite del período de consultas “… no dedicó ni un minuto a utilizar el material disponible, acreditando, con sus propios actos, que no estaba interesada realmente en discutir sobre las compensaciones, cuyos importes conocía por las cuentas auditadas, así como el contrato de contratación y los precios de transferencia…”.

3. Para la Sala, del examen de la documentación aportada en autos queda suficientemente probado, por otra parte, que la empresa comunicó su decisión de proceder a los despidos en los plazos previstos en el art. 12 del RD 1483/2012 (quince días desde la fecha de la última reunión del período de consultas).

4. A continuación, la Sala entra a conocer de las alegaciones de fraude de ley y de abuso de derecho por parte empresarial, así como también de que la decisión no ha sido adoptada por las empresas españolas demandadas sino por el grupo internacional al que pertenecen.

En este punto, la Sala recuerda primeramente la doctrina jurisprudencial sobre fraude de ley y abuso de derecho en un despido colectivo, con amplia transcripción de la sentencia del TS de 12 de septiembre de 2016, que cita numerosas otras anteriores sobre las mismas materias. Trasladada esta doctrina al caso concreto, concluye contundentemente que la CGT no ha aportado la carga probatoria suficiente para acreditar que se hubiera producido al fraude o abuso en la decisión empresarial, pues no ha acreditado en modo alguno la alegada sustitución de trabajadores veteranos por otros más jóvenes y con salarios inferiores, no siendo ilógico por otra parte que quienes tienen más años  y más antigüedad se hayan acogido mayoritariamente a la vía de las extinciones voluntarias, dada la existencia, así lo afirma la Sala teniendo en consideración el texto del acuerdo suscrito y cuyo contenido puede leerse en los hechos probados, que se trataba de “medidas de prejubilación muy atractivas”.

Sobre la “imposición” de la empresa dominante del grupo a sus filiales españolas para la presentación del PDC, ello, además de no haberse probado, sólo hubiera tenido relevancia, de acuerdo a la normativa vigente, si no hubieran quedado probadas las causas económicas productivas u organizativas, es decir si la empresa matriz hubiera impuesto a sus empresas españolas la adopción de medidas contrarias al art. 51.2 de la LET, circunstancia que para la Sala, con una nueva crítica jurídica a la parte demandante, “ni se ha probado, ni se ha intentado probar por CGT, quien renunció sorprendentemente, como advertimos más arriba, a examinar si concurrían o no causas económicas, productivas y organizativas, lo cual impidió, a su vez, que la Sala pudiera considerar si concurrían dichas causas y si las medidas tomadas se adecuaban o no a la intensidad de las mismas”.

5. No existe tampoco discriminación alguna hacia unos trabajadores con respecto a otros en los criterios de selección pactados, que he reproducido anteriormente, y que ya fueron utilizados en los PDC de 2013 y 2015, este último con acuerdo en sede judicial entre la parte empresarial y todos los sindicatos, incluida la CGT. Tampoco se ha aportado indicio alguno de discriminación (negativa) hacia los trabajadores mayores de  50 años, con independencia, recuerda acertadamente la Sala, de que si algún trabajador despedido considera que la razón de su afectación fue justamente la de superar dicha edad y no los criterios de selección formalmente pactados, pueda impugnar la decisión en sede judicial, siendo en ese momento cuando la empresa a la que pertenezca el demandante deberá acreditar “que se (le) afectó con base a los criterios de selección, ninguno de los cuales se relaciona con la edad”.

6. Por último, procede igualmente la Sala a desestimar la alegación de vulneración del derecho constitucional fundamental de huelga, por no haber tampoco aportado la parte demandante la carga probatoria suficiente, es decir la aportación de indicios, que permitieran trasladar a la otra parte la obligación, carga, de justificar que su actuación no fue en modo alguno vulneradora de tal derecho, y en esos términos ya se manifestó el informe de la ITSS. La Sala constata, a partir de los hechos probados, que ciertamente “algunos responsables se dirigieron a sus trabajadores para interesar si iban a realizar o no la huelga”, pero considera que dicha circunstancia “no tiene entidad suficiente como para concluir que las empresas pretendieran vulnerar el derecho de huelga de los trabajadores, puesto que fueron iniciativas aisladas y minoritarias, cuya incidencia en el resultado de la huelga fue absolutamente irrelevante”.

Sentencia del TS de 8 de noviembre de 2017.

1. Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de casación, desestimado, como ya he indicado con anterioridad, por el TS en todos sus pedimentos. La fundamentación del recurso se recoge en el antecedente de hecho quinto, basada por una parte en el art. 207 d) de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (error de hecho en la apreciación de la prueba), y por otra en el apartado e) del mismo precepto legal (infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable). Las normas referenciadas para fundamentar la infracción son el art. 51.2 del a LET, art. 4.2 del RD 1483/2012, art. 2 de la Directiva 98/59/CE. El recuso fue impugnado tanto por las empresas como por los sindicatos demandados en instancia, solicitando su íntegra desestimación.

2. La Sala procede en primer lugar a examinar las alegaciones de revisión de los hechos probados, en concreto el referido a un acuerdo con otra empresa para la transferencia de la actividad desarrollada por la segunda a la primera (Ericsson España), y será rechazada, previo recordatorio de la doctrina jurisprudencial sobre los requisitos necesarios para que una revisión pueda prosperar, por considerar que no aporta valor jurídico alguno para la modificación del fallo.

3. Inmediatamente a continuación la Sala entra en la respuesta de las argumentaciones jurídicas o de fondo, en la que hará suyas en gran medida las tesis de la AN que he explicado detalladamente con anterioridad.

En primer lugar, procede a determinar en qué medida se ha producido, o no, la alegación de falta de información necesaria para el correcto desarrollo del período de consultas, con amplia remisión a su propia y consolidada doctrina, con dos argumentos generales previos que servirán sin duda para fundamentar la tesis desestimatoria posterior: “a) el valor reforzado del acuerdo alcanzado entre la empresa y una amplia mayoría de la comisión negociadora del despido colectivo; b) el carácter finalista e instrumental de la obligación empresarial de aportar la información y documentación adecuada durante el periodo de consultas, lo que implica que no todo hipotético incumplimiento de obligación documental conlleva la nulidad de la decisión extintiva, sino tan sólo aquella que sea trascendente a los efectos de una negociación adecuadamente informada”.

Sobre el valor reforzado del acuerdo, la Sala da especial importancia en el caso actual a la decisión adoptada por “la amplísima mayoría” de la representación trabajadora, añadiendo que le da más valor si cabe el hecho de haber sido suscrito por tres representaciones sindicales diferentes, además de haberse aprobado previamente el preacuerdo por la mayoría de la plantilla. No desconoce la Sala, ciertamente, que el art. 51 de la LET no anuda los mismos efectos jurídicos al acuerdo que los previstos en el art. 41 y 47 que regulan la modificación sustancial de condiciones de trabajo, suspensión de contratos y reducción de jornada, pero ello no óbice, insiste de forma acertada a mi parecer, en que “es indudable el valor reforzado que sin duda ha de atribuirse a tan amplia y destacable conformidad”.

En relación con la información que debe facilitarse por la empresa, tanto la regulada en la normativa legal y reglamentaria como la complementaria solicitada por la parte trabajadora por considerarla relevante para la negociación, la Sala acude, al igual que hizo la AN, a repasar su consolidada doctrina al respecto, haciendo suyas las tesis del tribunal de instancia y calificando de “innecesaria e intrascendente la prueba documental de cuya ausencia se queja el recurso, y de la que pretende derivar la extrema consecuencia de que sea declarado nulo el acuerdo alcanzado por una amplia mayoría de la representación sindical”.

No ahorra tampoco el TS duras críticas jurídicas a la ahora parte recurrente y antes demandante, por sus tesis abstractas y genéricas sobre la falta de información, “… sin identificar la más mínima circunstancia para la que pudiere ser relevante disponer de más información de la que ya se declara probada que había facilitado la empresa en este particular”. De toda la argumentación aportada por la parte recurrente, que reproduce sustancialmente los argumentos expuestos en la demanda y el acto de juicio, el TS no encuentra nada relevante que pueda desvirtuar el contenido jurídico, y posterior fallo, de la sentencia de instancia, “por lo que no hay razones para considerar justificada la genérica reclamación de más y más documentos sobre ese particular”.

4. Desestimadas las alegaciones sobre la falta de documentación, igual suerte correrán las vertidas en el recurso sobre los criterios de selección de los trabajadores afectados, que a juicio de la parte recurrente serían “generales, inconcretos y arbitrarios”, por lo que se dejaría en manos de la empresa la selección de las personas afectadas.

La Sala recuerda cuáles son esos criterios, señalando también que en los mismos se acordó una regulación especial para determinados colectivos por razones de conciliación de vida familiar y laboral o por discapacidad (“1º) No se aplicarán las medidas a las trabajadoras embarazadas o que se encuentren disfrutando del permiso de maternidad; 2º) En el caso de los trabajadores que en el momento del despido estén disfrutando de permiso de paternidad o de la plantilla con reducción de jornada por cuidado legal, se establece que el porcentaje de afectación de los mismos no será superior al porcentaje del colectivo afectado por área; 3º) No se aplicarán medidas a la plantilla que acredite una discapacidad igual o superior al 33%, ni a las trabajadoras que acrediten encontrarse afectadas como víctimas de violencia de género”) y hace plenamente suyos los argumentos de la AN, en un viaje de ida y vuelta ya que esta se basaba en la consolidada doctrina del TS al respecto.

No acabo de entender, ciertamente, la crítica de la parte recurrente al criterio preferente de la voluntariedad y su afirmación de que “más que un criterio de selección de la empresa es una opción que se ofrece al propio trabajador”, porque normalmente en todos los PDC se buscan acuerdos que sitúen la voluntariedad en el primer lugar de los criterios de selección, a fin y efecto de minimizar el impacto de la decisión empresarial de afectación forzosa de otros trabajadores, y supongo (no pongo la mano en el fuego, para no quemarme, aunque lo creo razonablemente) que en más de un acuerdo en esos términos también habrá estampado su firma el sindicato ahora recurrente.

Por ello, es comprensible la crítica jurídica dirigida por el TS al argumento de que el elevado número 

de extinciones voluntarias producidas significaría, según la CGT, que “los criterios de selección eran arbitrarios y generales, sin ajustarse a los parámetros que ha venido a elaborar la doctrina jurisprudencial en esta materia”, respondiendo la Sala que dicha consideración “resulta ciertamente sorprendente, en la medida en que tales circunstancias evidenciarían justamente lo contrario, que la empresa ha optado por no aplicar de manera extensiva los criterios de selección y acuerdos incluidos en el pacto, para reducir en 100 trabajadores el número de afectados por el despido colectivo, y dar preferencia al mecanismo menos gravoso y traumático de las extinciones voluntarias, para reducir al mínimo los despidos forzosos, en aras a la más rigurosa y restrictiva traslación de los criterios de selección que fueron acordados”.

No menos importante en el argumentario de la Sala es que tales criterios ya fueron utilizados en los PDC de 2013 y 2015, sin que se haya aportado argumento alguno por la recurrente para justificar que aquello que se aceptó por su parte en 2015 ahora sea contrario a derecho.

Igualmente, la referencia, calificada de general e inconcreta, a “la evaluación del desempeño”, es puesta en relación por el TS, al igual que hizo la AN, con los restantes criterios de selección, confirmando las tesis por esta última expuestas; es decir, que los criterios de selección “están referidos a datos objetivos de: conexión con el puesto de trabajo, por proximidad funcional o geográfica; especialización y polivalencia; adecuación del perfil y posibilidad de cambio a otra unidad de la compañía, o ratios de productividad de cada empleado; de tal manera que pueden ser conocidos, valorados y discutidos por los trabajadores afectados a la hora de hacer valer sus cualidades personales en cada uno de tales aspectos. Cumplen de esta forma el parámetro de legalidad que se desprende de la doctrina jurisprudencial que hemos referenciado en el apartado anterior”.

5. Resulta cuando menos curioso a mi parecer, dicho sea en términos estrictamente jurídicos, que la parte recurrente alegue incongruencia de la sentencia y pretenda, al menos ellos se deduce del contenido del recurso pero no está incluida en la petición formulada en la parte final del recurso, que se declare la nulidad porque la sentencia de instancia declaró que el despido era ajustado a derecho.

La parte recurrente enfatiza, pues, que en el acto del juicio desistió de la petición subsidiaria de declaración de la decisión empresarial como no ajustada a derecho, manteniendo únicamente la de nulidad, por lo que infringe la normativa vigente la sentencia “al incluir un pronunciamiento con el que declara el despido justificado”, produciéndose así a su parecer una incongruencia extra petita.

Sobre esta problemática la Sala transcribe ampliamente su doctrina contenida en la sentencia de 10 de mayo de 2017, al objeto de desestimar la tesis del recurrente ya que, siendo cierto su desistimiento de la petición subsidiaria, no lo es menos que ello no signifique que la sentencia no deba pronunciarse sobre ese particular, ya que debe dar respuesta “a las pretensiones en tal sentido de los demandados, oportunamente deducidas en el pleito, como causa de oposición a la petición de nulidad del despido colectivo solicitada en la demanda”, en cuanto que la congruencia “no es solo predicable respecto a las pretensiones ejercitadas por los demandantes, sino que también exige una adecuada y motivada respuesta judicial a las planteadas por las demás partes del proceso”, concluyendo que “no hay por lo tanto razón para suprimir ese pronunciamiento de la parte dispositiva de la sentencia de instancia, en el bien entendido, que no puede afectar de ninguna manera al importe de la indemnización superior a la legal que ha sido pactada en el acuerdo”.

Buena lectura de las sentencias.