viernes, 13 de noviembre de 2020

Despidos colectivos. Computo bidireccional de los 90 días: ni hacia atrás, ni hacia delante, sino ambos. Examen del litigio que ha dado lugar a la sentencia del TJUE de 11 de noviembre de 2020 (asunto C-300/19).

 

Sumario.

I. Introducción.

II. La jurisprudencia del TS sobre la determinación del período de cómputo de 90 días para proceder a un despido colectivo.

III. Auto del JS núm. 3 de Barcelona de 25 de marzo de 2019.

IV. Conclusiones del abogado general.

V. Sentencia del TJUE de 11 de noviembre (asunto C-300/19).

VI. Recapitulación final.

 

I. Introducción.

Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala Primera delTribunal de Justicia de la Unión Europea el 11 de noviembre (asunto C-300/19)con ocasión de la petición de decisión prejudicial planteada, al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea, por el Juzgado de lo Social núm. 3 Barcelona por auto de 25 de marzode 2019. 

El resumen oficial de la sentencia es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Política social — Despidos colectivos — Directiva 98/59/CE  — Artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a) — Concepto de “despido colectivo” — Métodos de cálculo del número de despidos — Período de referencia que debe tomarse en consideración”

La importancia de la resolución judicial es mucha, o al menos así me lo parece, para el ordenamiento jurídico español, y de especial atención para las direcciones de personal de las empresas, y por supuesto también para las representaciones del personal en estas, ya que, si bien no amplía formalmente el período de computo (90 días) a tomar en consideración para que pueda darse un despido colectivo, siempre y cuando se cumplan los restantes requisitos regulados en el art. 51 de la Ley del Estatuto de los trabajadores,  en realidad si se produce ese efecto por cuanto el fallo de la sentencia dispone, en aquello que ahora interesa destacar, que deberá computarse “ todo período.. de 90 días consecutivos en el que haya tenido lugar ese despido individual y durante el cual se haya producido el mayor número de despidos efectuados por el empresario por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores ….

2. Con este criterio del TJUE, se modifica la jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo, mantenida inalterada desde 2012 hasta el presente, en la que ese cómputo se realizaba hacia atrás, es decir tomando la fecha del despido frente al que se interpone la demanda como el último día de cómputo (de los 90 días) para alcanzar el umbral numérico requerido para poder alegar que se trata de un despido colectivo, y el primero a partir del que empieza a contarse un nuevo periodo a los efecto de superar el umbral requerido en el art. 51 LET.

No me parece que sea posible la aplicación del principio comunitario de  “una interpretación conforme” que salve en sentido estricto dicha jurisprudencia, pero en cualquier caso será interesante, además de necesario, conocer primero como se resuelve en instancia el conflicto que ha acabado ante el TJUE y, en su caso los posteriores recursos (de suplicación y, si fuera posible, de unificación de doctrina) que pudieran interponerse contra la sentencia. Recuérdese que dicha “interpretación conforme” es la que utilizó el TS en la sentencia de 17 de octubre de 2016, cuyo fundamento jurídico décimo permite conocer exactamente cuál es la doctrina sentada por el TS, que combina la aplicación de la normativa española (art. 51 LET) y comunitaria (art. 1 de la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos): “… deben calificarse como despido colectivo y respetar por consiguiente el régimen legal aplicable en esta materia,  tanto las situaciones en las que las extinciones de contratos computables superen los umbrales del art. 51.1º ET  tomando la totalidad de la empresa como unidad de referencia, como aquellas otras en las que se excedan esos mismos umbrales  afectando a un único centro de trabajo que emplee habitualmente a más de 20 trabajadores”. Sobre dicha sentencia, y como toma en consideración la jurisprudencia del TJUE sentada en la sentencia de 30 de abril y en dos de 13 de mayo de 2015 (asuntos C-80/2014, C-392/13 y C-182/13, respectivamente) remito a la entrada “Despidoscolectivos ¿Cómputo por empresa o por centro de trabajo? Principio comunitariode interpretación conforme. Es posible en ambos casos, siempre que se garanticeel derecho de información y consulta. Notas a la sentencia del TS de 17 deoctubre, y recordatorio de la sentencia del TSJ del País Vasco de 21 de mayo de2015” 

3. La posibilidad de una interpretación distinta a la efectuada por el TS ya había sido apuntada por el profesor bloguero Ignasi Beltrán de Heredia al analizar la sentencia de 11 de enero de 2017, a la que me referiré más adelante, en su artículo “Método de cómputo del plazo de 90 días en el despido colectivo: ¿es plenamente compatible con la Directiva 98/59?, en el que se manifestó en estos términos:

“El criterio del TS, en esencia, se basa en la literalidad del art. 51 ET. No obstante, dadas las recientes interpretaciones del TJUE sobre la (incorrecta) transposición de la Directiva 98/59 en nuestra normativa interna, quizás, también sería prudente tratar de abordar esta cuestión a partir de la literalidad de texto comunitario.

Y, en este sentido, (debo admitir que, con todas las cautelas) creo que la expresión «para un período de 30 días» que emplea la opción «i» del art. 1.a de la Directiva (o «para un período de 90 días», de la opción «ii»), podría admitir la posibilidad de cómputo en «cualquier dirección» (esto es, pasado, futuro y/o mixto).

Especialmente, (reitero) si se diera la circunstancia que la imposibilidad de acudir a algún método de cómputo del período temporal en concreto redundara en perjuicio del efecto útil de la Directiva.

O, visto desde otra perspectiva, la lectura del precepto no parece que impida de forma categórica la fórmula a futuro o mixta”.

4. Por todo ello, considero necesario iniciar mi exposición con el recordatorio de la jurisprudencia del TS, para pasar a continuación al análisis del auto del JS y posteriormente a las conclusiones del abogado general Michal Bobek, presentadas el 11 de junio, y la sentencia del TJUE que acoge sustancialmente la tesis defendida en aquellas.

Dichas conclusiones fueron objeto de análisis y síntesis por Rubén García en el artículo “Fórmula de cómputo del período de 90 días en los despidos colectivos:hacia delante, hacia atrás o de forma simultánea”, publicado el 12 de junio en el blog de CEF laboral-social

II. La jurisprudencia del TS sobre la determinación del período de cómputo de 90 días para proceder a un despido colectivo.

1. Debemos recordar primeramente las normas en juego. El art. 51 de la LET dispone que «A efectos de lo dispuesto en esta ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un periodo de noventa días, la extinción afecte al menos a….”, y en el último párrafo de este apartado incorpora la que ha sido calificada de cláusula antifraude por el TS, cuál es la siguiente: “Cuando en periodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en este artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c) en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto”.

Hay que poner en relación esta norma con la comunitaria. El art. 1 , a) ii, dispone que “ 1. A efectos de la aplicación de la presente Directiva: a) se entenderá por «despidos colectivos» los despidos efectuados por un empresario, por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, cuando el número de despidos producidos sea, según la elección efectuada por los Estados miembros: … ii) o bien, para un período de 90 días, al menos igual a 20, sea cual fuere el número de los trabajadores habitualmente empleados en los centros de trabajo afectados”. Hago referencia al apartado ii justamente porque es la opción elegida por el legislador español en cuanto al período de cómputo de las dos ofrecidas por la Directiva.

2. Como ya he indicado, la jurisprudencia del TS se ha mantenido inalterada desde la sentencia dictadael 23 de abril de 2012,  en unificación de doctrina, de la que fue ponente el magistrado José Manuel López, en el sentido de efectuar el cómputo “hacia atrás”, si bien ya podemos encontrar un anticipo de dicho criterio en una sentencia bastante más lejana en el tiempo, de 23 de diciembre de 2003,   de la que fue ponente el magistrado Joaquín Samper, aun cuando en puridad se trata de supuestos diferentes porque en esta última se trata de la existencia de interrupciones de más de 90 días en dos períodos, febrero-junio  y junio-octubre de 2002. .

Dado que el criterio recogido en la sentencia de 23 de abril de 2012 ha sido reiterado en posteriores resoluciones del alto tribunal, en alguna ocasión reproduciendo literalmente su contenido y en otras remitiéndose a lo dispuesto en ella, conviene señalar que dio respuesta a la cuestión de cómo debe computarse el período de 90 días regulado en el art. 51.1 LET “para determinar el número de despido objetivos que den lugar a la calificación de los mismos como colectivos”, manifestando el TS (recuérdese que se trata de una sentencia sobre un litigio planteado con anterior a la reforma laboral operada por el RDL 3/2012 y posteriormente por la Ley 3/2012 que suprimió la autorización administrativa previa) que la cuestión a la que debe dar respuesta es “… cómo se debe computar el periodo de noventa días que establece el artículo 51-1 del E.T . para delimitar lo que llama despido colectivo y obligar a la tramitación de un expediente de regulación de empleo, dado que el precepto citado no establece como debe hacerse ese cómputo: si hacia atrás, esto es mirando a lo acaecido en el periodo de tiempo anterior; si mirando al futuro, esto es iniciando el cómputo el día de la extinción hacia adelante o si cabe el cómputo simultáneo hacia el pasado y hacia el futuro, siempre que se computen noventa días y que todas la extinciones contractuales, sobre todo las controvertidas, queden dentro de ese periodo o si finalmente, deben computarse los noventa días anteriores al despido y los posteriores”.

De la “literalidad” del art. 51.1 LET, el TS deduce, “en una primera aproximación” que “el día del despido va a ser el día final del plazo (el "dies ad quem") para las extinciones contractuales que se acuerden ese día, así como el día inicial ("dies a quo") para el cómputo del periodo de los noventa días siguientes”, y que esta interpretación de un precepto que su parecer mejora los límites establecidos al respecto por el art. 1 de la Directiva 98/59 “… tiene su base en la literalidad de la norma: Si el despido es colectivo cuando sobrepasa determinados límites, es claro que el "dies ad quem" para el cómputo de los noventa días debe ser aquél en el que se acuerda la extinción contractual, por ser el día en el que se superan los límites que condicionan la existencia del despido colectivo, figura que no existe, que no se da hasta que el número de extinciones supera los límites del cálculo matemático que establece la norma. Apoya esta solución el hecho de que el futuro no se conoce y de que es muy difícil que el legislador de pautas para presumir y sancionar lo que alguien hará o lo que piensa hacer. Por ello, se fija el "dies ad quem" coincidiendo con la fecha en que se acuerda la extinción, en la fecha en la que los hechos son ciertos y sin género de dudas se puede calificar si el despido es colectivo con arreglo a la ley y no con arreglo a un futuro incierto, pues la norma trata de generar seguridad jurídica y no incertidumbres”..

En apoyo de la tesis que se acaba de exponer el TS añade que “abona esta respuesta el último párrafo del art. 51-1 del E.T . que, al decir "Cuando en periodos sucesivos de noventa días... la empresa realice extinciones...", nos indica que el cómputo debe hacerse por periodos "sucesivos" de noventa días, lo que supone que no cabe un cómputo variable (cambiable o movible) del periodo de noventa días, sino que debe fijarse un día concreto para determinar el día inicial y el final de cada periodo con la particularidad de que el día final de un periodo constituye el "dies a quo" para el cómputo del siguiente. Si ello es así, la solución no puede ser otra que la apuntada: el día en que se acuerda la extinción constituye el día final del cómputo del primer periodo de noventa días y el inicial del siguiente”. Como ya sabemos, esta no será, sino al contrario, la tesis del TJUE en la interpretación del precepto que efectúa en la sentencia de 11 de noviembre.

3. Esta tesis será mantenida en posteriores resoluciones del TS que al abordar la temática de los despidos colectivos (casi todas ellas ya en aplicación del art. 51 LET modificado por la reforma laboral de 2012 pero sin afectar a la cuestión ahora abordada) debieron analizar cómo se computaba el período de 90 días. Hay una mención a dicha jurisprudencia en el auto por el que se eleva la petición de decisión prejudicial. Sin intención de exhaustividad, recuerdo que el citado criterio se expuso en la sentencia de 23 de enero de 2013  y 18 de diciembre de 2014de las que fue ponente el mismo magistrado que en la de 23 de abril de 2012 (sobre la última, remito a mi entrada “Despidoscolectivos. Sobre (no) caducidad de la acción y la superación de los umbralesdel despido colectivo. Una nota a la sentencia del TS de 18 de noviembre de2014 que desestima el recurso empresarial contra la sentencia dictada por la ANel 4 de septiembre de 2013 (Caso UNÍSONO)”. 

En el mismo sentido, se pronuncia la sentencia de 11 de enero de 2017,  de la que fue ponente el magistrado José Luis Gilolmo, al afirmar que “1. La cuestión planteada ha sido ya unificada por esta Sala en favor de las tesis mantenidas por la sentencia referencial en nuestra sentencia de 23 de abril de 2012 (rcud 2724/2011), en criterio reiterado, entre otras (TS 26-11-2013, rcud 334/13, que compendia y resume la del Pleno de la Sala del 25-11-2013, rcud 52/13, o las más recientes de 11-2-2014, rcud 323/2013, la aquí de contraste, y 9-4-2014, rcud 2022/13, cuyo contenido reiteramos a continuación) por la de 23 de enero de 2013 (rcud 1362/12), cuya doctrina hemos de mantener en aras de los principios de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, al no ofrecerse razones que justifiquen un cambio. Y aunque las soluciones dadas por una y otra de esas nuestras referidas sentencias sea distinta en atención a las circunstancias concurrentes, porque en unos casos (TS 23-4-2012) declaramos la nulidad del despido controvertido en aplicación del art. 6.4 del Código Civil, dada la conducta claramente fraudulenta del empleador, mientras que otros ( TS 23-1-2013 ), una vez decidido que el despido no era nulo, lo devolvimos al órgano de procedencia para que se pronunciara sobre su posible procedencia, la doctrina que en todos establecimos, a cuyos argumentos íntegros desde aquí nos remitimos, puede resumirse así: el primer párrafo del art. 51.1 ET , en la redacción vigente en el momento en que se produjo el despido (antes de la Ley 3/2012), establece una norma general en virtud de la cual el día del despido constituye el día final del plazo (el "dies ad quem") para las extinciones contractuales que se acuerden ese día y, al mismo tiempo, el día inicial (el "dies a quo") para el cómputo del período de los 90 días siguientes. En términos generales, "el día en que se acuerda la extinción constituye el día final del cómputo del primer período de noventa días y el inicial del siguiente" (FJ 2º.1 "in fine" TS 23-1-2013 y FJ 2º.2 "in fine" TS 23-4-2012).

4. Por su parte, la sentencia de 26 de septiembre de 2017, de la que fue ponente el  magistrado Jesús Gullón, en la que puede leerse lo siguiente: “La sentencia recurrida afirma sobre este punto, y esta Sala comparte la opinión, de que dicha garantía -que supone una mejora que no aparece en la Directiva 98/59 CE- únicamente produce sus efectos en la forma que detalla el precepto, y en absoluto cabe entender que contiene una especie de segunda modalidad o variedad extendida del despido colectivo ( STS 21 de julio de 2015, rec.370/2014 ), de forma que los despidos objetivos individuales formulados al amparo del art. 52 c) ET por la empresa en periodos sucesivos de 90 días y en número inferior a los umbrales legales, determinará que precisamente esos despidos individuales sean declarados nulos, pero en modo alguno supone que la extensión de esos periodos sucesivos de 90 días signifique en absoluto que se trate de un despido colectivo tácito, ni que éste se vea garantizado de un periodo de cómputo superior a los 90 días.

Por otra parte, esas previsiones se han de completar con la conocida doctrina de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo (SSTS 23 de abril de 2012 -rec.2724/2011 -; 23 de enero de 2013 -rec. 1362/2012 -; 25 de noviembre de 2013 -Pleno, rec.52/2013 -; 26 de noviembre de 2013 -rec. 334/2013 -; 11 de febrero de 2014 - rec. 323/2013 -; y 11 de enero de 2017 -rec.2270/2015 -), con arreglo a la que el cómputo de los 90 días a que se refieren los preceptos antes citados se ha de llevar a cabo, tal y como hace la sentencia recurrida, desde la fecha del último computable hacia atrás..”.

Esta sentencia fue objeto de comentario por mi parte en la entrada titulada “Inexistencia dedespido colectivo. A vueltas con el cómputo “hacia atrás” del número detrabajadores cuyos contratos se han extinguido en un (único) período de noventadías y su valoración en un procedimiento de despido colectivo. Nota breve a lasentencia del TS de 26 de septiembre de 2017”  de la que reproduzco unos fragmentos:

“El interés de la sentencia radica a mi parecer en la reiteración y confirmación de la jurisprudencia de la Sala sobre cómo ha de computarse el período de noventa días al que se refiere el art. 51.1 de la Ley del Estatuto de los trabajadores para poder apreciar que se ha producido un despido colectivo dentro del mismo.

Los resúmenes oficiales de ambas sentencias permiten ya tener un excelente conocimiento del conflicto suscitado en sede judicial y de las resoluciones judiciales. El de la AN es el siguiente: “La SSAN desestima la demanda deducida por CGT en la que impugnaba como despido colectivo de hecho las extinciones contractuales llevadas a cabo por la empresa demandada entre el 1 de abril y el 31 de octubre de 2.016. Se desestima la excepción de falta de legitimación activa del sindicato actor pues cuenta con representantes unitarios y sindicales en uno de los centros afectados, así como con la sección de ámbito empresarial. Se estima parcialmente la caducidad de la acción puesto que deduciéndose la demanda el 27-10-2.016 no pueden ser examinados los ceses acaecidos antes del nonagésimo día anterior al 28-9-2.016. Se rechaza finalmente la demanda puesto que con posterioridad al 29 de junio de 2016 únicamente se han producido 12 extinciones contractuales que el sindicato actor reputa como computables”.

Por su parte, el resumen de la sentencia del TS es el siguiente: “Despido colectivo de hecho. Inexistencia. Determinación del umbral numérico para que se trate realmente de un despido colectivo, tanto desde el art. 51.1 ET como desde el art. 2 de la Directiva 98/59, en relación con el cómputo de los 90 días y de los contratos extinguidos en ese tiempo. No cabe confundir o mezclar ese periodo de cómputo con la cláusula antifraude que contiene el propio art. 51.1 ET, que se ha de proyectar sobre los despidos individuales producidos al amparo de lo previsto en el art. 52 c) ET, cuya nulidad establece el precepto, sin que se puedan hacer coincidir las dos soluciones legales a efectos de extender ese periodo de 90 días que prevé la norma en relación con la propia existencia del despido colectivo”.

Como ya he indicado, la sentencia de la AN desestimó la demanda, previa estimación parcial de la caducidad de la acción, argumentando en su fundamento de derecho quinto que “no puede ser constitutivo del supuesto despido colectivo de hecho impugnado ningún cese producido más allá de aquel que el último de los que la actora considere englobados en el mismo, siempre y cuando, pues no es posible el cómputo hacia delante, el mismo no sea posterior a la demanda y no se haya producido con anterioridad al plazo de caducidad de 20 días hábiles que señalan los arts. 59.3 del E.T . Por ello se estimará la excepción en los términos planteados, y afectará a todo cese que haya producido en los noventa días precedentes a los 20 días hábiles anteriores completados con el preceptivo de gracia a la interposición de la demanda”.   

… Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de casación, al amparo de los apartados d) y e) del art. 207 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, es decir en el primer caso con petición de revisión de los hechos probados y en el segundo por infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable.

Los dos primeros motivos versan sobre el presunto error en la apreciación de la prueba por el tribunal de instancia, argumentándose, como ya se hizo en la fase judicial anterior, que no se había facilitado la información, al parecer de la demandante, debida por la empresa sobre los despidos disciplinarios y objetivos llevados a cabo.

La Sala expone que, en puridad, estamos más ante una argumentación jurídica que ante una petición de revisión de un hecho probado, aunque igualmente procederá a su desestimación, y recuerda en primer lugar que nos encontramos en presencia de un despido colectivo de hecho según la tesis de la parte demandante, ya que nos hallamos en presencia de un determinado número de extinciones contractuales que no se han llevado a cabo por la vía del despido colectivo regulado en el art. 51 de la LET, y acude a su consolidada doctrina sobre cómo debe procederse al cómputo de los noventa días, esto es “desde la fecha del último (despido) computable hacia atrás”, rechazando la tesis de la parte demandante de que la dicción del último párrafo del art. 51.1 (“Cuando en periodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en este artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c) en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto”), permitiría un cómputo más amplio del período en el que se produzcan las extinciones no inherentes a la voluntad del trabajador.

Una vez desestimadas las peticiones de modificación de los hechos probados, la Sala entra a conocer de las argumentaciones sustantivas o de fondo, siendo ambas, aunque desde un aparente planteamiento diferenciado, la de infracción del art. 51.1 de la LET y la jurisprudencia que la ha interpretado, poniéndolo en relación con el art. 6 del Código Civil.

La parte recurrente insiste en su tesis de que la dicción del art. 51.1 puede permitir la toma en consideración de “al menos, dos períodos sucesivos” de noventa días para determinar si se ha superado el umbral numérico regulado en el mismo. La tesis de la recurrente ya ha sido desestimada con anterioridad por la Sala al abordar la resolución, denegatoria, de la primera petición de modificación de hechos probados. Por todo ello el TS concluye que la sentencia recurrida de la AN “no incidió en vulneración o infracción de norma alguna, sino que aplicó de manera plenamente ajustada a derecho los preceptos ya citados cuando examinó el periodo computable acertadamente y cuando no encontró que se superasen en el mismo de ninguna manera los umbrales numéricos a los que tantas veces nos hemos referido con anterioridad”.

5. También mantiene el mismo criterio el auto dictado el 27 de junio de 2018, del que fue ponente la magistrada Rosa Virolés,   de inadmisión de un RCUD, en el que se expone que “No puede apreciarse contradicción entre las sentencias, porque la sentencia recurrida consideró que se habían producido siete despidos; que no podían computarse como tales los traslados ni la baja voluntaria, y que en el caso de tomarse como ámbito de referencia la empresa, no cabía computar 16 extinciones habidas entre el 31 de diciembre de 2015 y el 17 de enero de 2016 (7 de la contrata de Renfe y 9 posteriores) y que no se había acreditado ningún otro despido en los 90 días anteriores, descartando concluir que el despido fuera colectivo por afectar a toda la plantilla, tanto si se tomaba como referencia el centro de trabajo (porque ni afectaba a todos los trabajadores ni superaba los 20 trabajadores) y que en el ámbito de la empresa no se superan los umbrales numéricos requeridos. El razonamiento de la referencial no puede considerarse contradictorio con el expresado en la sentencia recurrida, porque aquella se limitaba a formular unos criterios que la recurrida si había computado, al manifestar que habían de computarse los despidos producidos en los 90 días anteriores con la excepción de actuar la empresa de manera fraudulenta, en cuyo caso también cabía computar las extinciones producidas con posterioridad al despido por presuponer que el empresario había decidido simultáneamente extinguir unos y otros contratos espaciando su ejecución en el tiempo con la finalidad de eludir el conjunto de garantías y requisitos del despido colectivo, pero que en todo caso no cabía extender simultáneamente el período de noventa días hacia adelante y hacia atrás, convirtiéndolo en otro de180 porque no había para ello referencia normativa”.

III. Auto del JS núm. 3 de Barcelona de 25 de marzo de 2019 

1. La atenta lectura del auto dictado por el titular del Juzgado, magistrado Xavier Gonzáles de Rivera (portavoz de la asociación Ágora Judicial) permite conocer con detalle los hechos del litigio y posteriormente la argumentación expuesta para fundamentar las tres cuestiones prejudiciales planteadas, que ya adelanto que serán resueltas conjuntamente por el TJUE haciendo suya la tesis del abogado general en los mismos términos. Por consiguiente, al abordar el examen de las conclusiones y de la sentencia solo será ya necesario detenerse en la argumentación jurídica que ha llevado a la aceptación de una de las tesis expuestas en el auto.

En síntesis, se trata de un procedimiento por despido, con petición principal de declaración de nulidad y subsidiariamente de improcedencia, teniendo la razón de aquel según la carta por la que se comunicó la decisión empresarial la disminución de volumen de negocios de la empresa y el incumplimiento de los objetivos marcados para la actividad del trabajador. El despido fue efectuado el 31 de mayo de 2018, siendo de especial importancia que desde dicha fecha y hasta el 14 de agosto (vid III Hechos pertinentes) “cesaron en la empresa un total de 7 personas - 4 por causas no imputables a la persona del trabajador, 2 por cese voluntario y 1 por finalización del contrato temporal- y el día 15.08.18 causaron baja 29 personas; todas ellas se tramitaron como bajas voluntarias, si bien el día 16.08.18 fueron dadas de alta en la empresa Risk Setwward, SL”. Consta además que la empresa para la que prestaba sus servicios el trabajador despedido. Marclean Technologies, SLU, “cesó completamente en su actividad el día 15.08.18”. En el apartado IV (objeto del litigio principal) se recoge el parecer de la parte demandada en el acto del juicio así como el resultado de averiguaciones posteriores efectuadas a instancia del juzgador, y que quedan reflejadas en estos términos: “En respuesta a la pretensión principal de la parte demandante, eso es, que se declare que el despido sea declarado como nulo, la empleadora defendió que el despido obedecía a razones, por una parte, de descenso de la actividad, pero, además, achacaba a la trabajadora incumplimientos en su trabajo, junto con otras personas de la plantilla y que también fueron despedidas, tal como manifestó la directora de la empresa en el acto de juicio.

2. En esta vista oral del juicio se puso de manifiesto que la empresa había cesado en la actividad el día 15.08.18 y que por ello todos los trabajadores habían causado baja en la empresa en el mes de agosto de 2018. No obstante, en el trámite incidental posterior a la celebración del juicio, la representación de la empleadora manifestó por escrito que todos los ceses producidos el día 15.08.18 eran como consecuencia de que los trabajadores habían solicitado la baja voluntaria. No obstante, según se ha constatado documentalmente, todos los trabajadores que cesaron "voluntariamente" el 15.08.18 fueron contratados al día siguiente por la empresa Sandhar Group”.

En respuesta a la providencia de 30 de noviembre de 2018 por la que se abría el plazo de diez días para que las partes y el Ministerio Fiscal formularan alegaciones sobre “la idoneidad de la decisión de formular cuestión prejudicial, sobre si la interpretación de dicha normativa se corresponde con la controversia jurídica habida en el procedimiento y sobre las preguntas que pudieran formularse al Tribunal de Justicia de la Unión Europea”, la parte demandante manifestó su conformidad, estando disconforme la parte demandada, y estando de acuerdo con la elevación de la petición al TJUE el Ministerio Fiscal ya que la interpretación efectuada por el TS del art. 51.1 LET impediría computar el período de 90 días en los términos que parecía apuntar el juzgador, proponiendo formular estas cuestiones:

“-¿Es contraria al art. 1.1 a) i) e ii) de la Directiva 98/59/CE del Consejo una interpretación que propugne como día final del período de 30 ó 90 días el del despido sometido a examen?

-Si el despido en cuestión es solo el primero de una lista que lleva al despido de toda la plantilla y todos ellos obedecen a la voluntad de eludir el procedimiento de despido colectivo ¿ puede considerarse el primer despido como la fecha de inicio de ese período de 30 ó 90 días que determina la normativa de la Unión?

-En caso de fraude de ley por parte del empresario ¿pueden extenderse dichos períodos más allá de los límites establecidos en el art. 1.1 a) i) e ii) de la Directiva 98/59/CE del Consejo ?”.

2. El juzgador repasa a continuación la normativa interna aplicable, es decir el ya citado art. 51.1 LET, y también el art. 122 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, que califica en su apartado 2 como nula aquella decisión empresarial que se haya efectuado en fraude de ley “eludiendo las normas establecidas por los despidos colectivos, en los casos a que se refiere el último párrafo del apartado 1 del artículo 51 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores”, es decir la llamada cláusula antifraude. A continuación transcribe amplios fragmentos de dos resoluciones del TS citadas en las alegaciones del Ministerio Fiscal y a las que he dedicado amplia atención con anterioridad, la sentencia de 11 de enero de 2017 y el auto de 26 de junio de 2018.

Muy interesante son las menciones que se efectúan en el auto a la doctrina de los TSJ, subrayando primeramente que en gran medida consideraron que el cómputo del periodo de 90 días “hacia delante”, es decir tomando en consideración los llevados a cabo después del que es objeto de impugnación judicial, solo sería posible si se cometiera un fraude de ley, es decir aplicando el último párrafo del art. 51.1 LET, con un amplio número de sentencias citadas que se manifiestan en dicho sentido. No obstante, también hace una amplia mención a dos sentencias dictadas por el TSJ de Cataluña  el 6 de octubre  y 16 de diciembre de 2011,  que consideran que puede aplicarse la regla del cómputo de manera bidireccional, tanto hacia atrás como hacía delante, aun cuando poco antes la misma Sala se había manifestado en sentido contrario en sentencia de 16 junio  

3. Por su interés, me detengo en la segunda sentencia referenciada, de la que fue ponente el magistrado Carlos Hugo Preciado, y que no había leído con anterioridad, que cuenta con un voto particular discrepante del magistrado Jacobo Quintas que sostuvo la tesis defendida por la mayor parte de los TSJ que se habían pronunciado hasta aquel momento y que también sería la jurisprudencia del TS con posterioridad.

La sentencia del TSJ centra con prontitud la cuestión a dar respuesta en el recurso de suplicación presentado, cuál es “determinar si el último párrafo del artículo 51 del RDL 1/95 debe interpretarse en el sentido de que los períodos sucesivos de 90 días han de computarse hacia adelante y hacia atrás del despido en cuestión o sólo hacia atrás”. Con amplia cita de sentencias de diversos TSJ, incluido el catalán, reconoce que la doctrina “no es pacífica”, y se hace mención al criterio adoptado por la Sala, en pleno no jurisdiccional celebrado los días 16 y 23 de noviembre de 2011, es decir muy poco antes de dictar esta sentencia, en el que se adoptó como criterio respecto del cómputo de los 90 días a que se refiere el art. 51 LET que “los 90 días se computan desde el despido objeto de enjuiciamiento tanto hacia atrás como hacia adelante, si se tiene noticias de nuevos despidos y respetando siempre la caducidad”.

Para la mayoría de la Sala, la tesis bidireccional es la que debe prosperar de acuerdo a todos los criterios hermenéuticos contemplados en el art. 3.1 del Código Civil, concluyendo que “si el número de extinciones supera el umbral numérico del art.51.1 ET, contando las que se produzcan en períodos sucesivos de 90 días computados hacia atrás y hacia delante del despido objeto de enjuiciamiento, el despido se considera en fraude conforme al último párrafo del art.51.1 ET, siempre que no concurran nuevas causas que justifiquen tal actuación, correspondiéndole la prueba de las mismas a la empresa. En tal sentido, el trabajador puede aducir despidos que en el momento del suyo, desconozca y que hasta el momento del juicio puedan producirse, pues si aduce la nulidad por existir fraude por "goteo" (art.51.1 último párrafo), nada impide que hechos nuevos o de nueva noticia accedan al acto de la vista ( art.286 LEC y art.85 y 88 LPL ), respetando así el tenor literal de la norma que habla de períodos sucesivos de 90 días, sin que el despido del trabajador ponga fin a dichos períodos, que siguen corriendo con independencia de su despido y que sólo detienen "el marcador" que computa las extinciones, cuando en un período de 90 días no se produzca en la empresa extinción alguna computable.

Dicha interpretación, como es obvio, halla su límite infranqueable en la caducidad de la acción de despido (art.59.3 ET y 103 LPL ), pues si el actor no interpone demanda en el plazo de 20 días la acción caducará con independencia de que su despido pueda estar realizado en fraude del art.51.1 ET”.

La Sala llega a esta conclusión por entender lo siguiente: según criterio literal, “Indica que el cómputo es en períodos sucesivos de 90 días, sin distinguir si hacia detrás o hacia delante, por lo que ceñir el cómputo hacia atrás es un criterio restrictivo que no se deriva del tenor literal de la norma…”; criterio teleológico, “La normativa comunitaria exige una interpretación acorde con la finalidad armonizadora y de facilitar la consulta y participación de los representantes de los trabajadores, que es un derecho fundamental reconocido por el art.27 de la CDFUE, y que en nuestro derecho interno se integra en la Libertad Sindical (derecho a la actividad sindical del art.2.1d) LOLS , en su faceta de recibir información y difundirla: STC 37/83, 40/85, etc.), todo lo cual supone que la interpretación del cómputo hacia atrás sea una interpretación restrictiva e injustificada en función de los fines propios de la directiva”; criterio lógico, “No es acorde a la lógica y, por tanto, arbitrario ( art.14 CE ) que ciertos trabajadores puedan valerse de decisiones anteriores a efectos de calificar el despido como colectivo y que los trabajadores anteriores a estos, incluidos todos en períodos sucesivos de 90 días, no puedan valerse de las extinciones posteriores, cuando la ley no distingue ni limita los períodos sucesivos de 90 días como anteriores a la extinción objeto de enjuiciamiento”; en fin, criterio sistemático, “Si el párrafo primero del art.51.1 ET limita el período en que han de superarse los umbrales a 90 días y el último párrafo del art.51 quiere evitar el fraude consistente en gotear despidos en períodos sucesivos de 90 días, la sistemática nos obliga a que los períodos sucesivos de 90 días no terminen en el despido del trabajador, pues ello sería contrario a la continuidad del cómputo que el carácter sucesivo de las unidades de 90 días impone para evitar el fraude”.

4. Regreso al auto del JS, que a continuación transcribe aquel precepto de la normativa comunitaria, en concreto de la Directiva 98/59, que considera de aplicación, el art. 1, y repasa más adelante diversa jurisprudencia del TJUE que enfatiza la importancia de potenciar el derecho de información y consulta de la representación de las personas trabajadoras en todos los casos en que se plantee la existencia de un despido colectivo, y acude también a recordar la sentencia de 11 de noviembre de 2015 (asunto C-422-14, caso Pujante Rivera) citada en el escrito del Ministerio Fiscal con relación a la forma en que debe interpretarse el Derecho de la Unión.

Dicha sentencia fue objeto de atención detallada por mi parte en la entrada “Despidoscolectivos, y TJUE. Cómputo de las extinciones no inherentes a la persona deltrabajador. La relación entre los arts. 40,41, 50 y 51 de la Ley del Estatutode los trabajadores. Nota a la sentencia de 11 de noviembre (asunto C-422/14).Aplicación de la doctrina del TJUE por el TS”,  en la que me manifesté en estos términos:

“La sentencia dictada por el TJUE el 11 de noviembre en el asunto C-422/14 es, como ya he dicho, de especial interés para el derecho interno español, ya que se trata de una resolución que da respuesta a diversas cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de lo Social número 33 de Barcelona, a cuyo frente se encuentra el magistrado-juez Joan Agustí, asiduo “visitante” del TJUE y que ha planteado otra interesante cuestión prejudicial, aún pendiente de resolución, en forma de cinco preguntas ante el tribunal, en las que plantea la posible vulneración de la prohibición de no discriminación recogida en el art. 21 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE en el supuesto de la decisión empresarial de despedir a un trabajador “… hasta aquel momento bien conceptuado profesionalmente, por el sólo hecho de estar en situación de incapacidad temporal – de duración incierta – a causa de un accidente laboral, cuando estaba recibiendo asistencia sanitaria y prestaciones económicas de la Seguridad Social”, llegando a formular en la quinta pregunta si cabría considerar que estamos ante una discriminación directa por discapacidad que vulneraría la Directiva 200/78/CE. Dicho sea incidentalmente, sobre la CDFUE y su cuestionado efecto directo en litigios laborales, es de obligada lectura el editorial publicado por el profesor Miguel Rodríguez Piñero en la ya desaparecida revista “Relaciones Laborales”, número 10 de 2014, con el título “El cuestionado efecto directo en los litigios laborales de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea”, del que vale la pena reproducir esta tesis: “El reconocimiento formal en el ordenamiento de la Unión Europea a nivel del derecho primario de unos derechos sociales fundamentales debe generar límites internos a la expansión incontrolada de las libertades económicas y corregir el desequilibrio entre la dimensión económica y social de la Comunidad, contribuyendo de forma positiva al ejercicio de las competencias de la Unión, para respetar y hacer efectivos los derechos sociales reconocidos en la Carta, que también han de ser respetados y hechos efectivos por los Estados cuando ponen en práctica el Derecho Comunitario”.

5. Llegamos a la argumentación del juzgador para justificar la remisión al TJUE de la petición de decisión prejudicial, en la que se utiliza el mismo criterio que el acuñado en la sentencia de 13 de mayo de 2015 (asunto C-392/13, caso Rabal Cañas), es decir la aceptación de la mejora que supone el art. 51.1 LET con respecto al art. 1 de la Directiva, “si no se extiende como excluyente de los términos en los que se fija la Directiva”. En mi comentario de la sentencia expliqué que “Esta, no rechaza que el legislador nacional pueda utilizar el cómputo de trabajadores despedidos a escala de la empresa cuando esta tenga varios centros de trabajo (“entidades”), algo en lo que no me parece que se haya reparado en los comentarios efectuados hasta el momento presente. Aquello que sí declara con firmeza es que cabrán las dos posibilidades, en función de cual pueda resultar más favorable, en términos de garantizar el procedimiento de información y consulta previsto en los arts. 2 y 4 de la Directiva (que en España se encuentran recogidos en el art. 51 de la LET y en el RD 143/2012 de 29 de octubre), con lo que el centro del debate, que corresponderá delimitar al órgano jurisdiccional nacional cuando se plantee un litigio en estos términos, debe girar alrededor del mayor o menor grado de protección de los trabajadores. En síntesis, y por decirlo con las propias palabras de la sentencia, la sustitución del término “centro de trabajo” por el de “empresa”, tal como ocurre en la normativa española y en la interpretación del TS, sólo puede considerarse favorable a los trabajadores “si dicho elemento supone una añadidura y no implica el abandono o la reducción de la protección conferida a los trabajadores en aquellos casos en los que, si se aplicase el concepto de centro de trabajo, se alcanzaría el número de despidos requerido por el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de la Directiva 98/59 para aplicar la calificación de «despido colectivo»”. 

Resalta aún más el juzgador su tesis defensora de la “no exclusividad” de la interpretación efectuada hasta el momento de dictar el auto (y que ha mantenido inalterada con posterioridad) cuando afirma que “No se plantea la duda en la fórmula elegida por España para transponer la Directiva, en el sentido de si constituye una mejora respecto de la norma comunitaria, sino que, a juicio de este magistrado, es necesario clarificar si la forma en que se deben computar los períodos de 30 y 90 días, y más concretamente el de 90 días, se debe interpretar como lo hace la jurisprudencia española. Así, lo que es objeto de enjuiciamiento ahora es la interpretación correcta del apartado ii) del artículo 1.1 ( para un período de 90 días, al menos igual a 20, sea cual fuere el número de los trabajadores habitualmente empleados en los centros de trabajo afectados ), en tanto que, en el caso que nos ocupa, en los 90 días posteriores a la fecha del despido de la demandante hubieron 35 extinciones computables cesando finalmente la actividad empresarial”.

La tesis del juzgador es clara y manifiestamente distinta de la del TS, y de ahí que eleve las actuaciones al TJUE, por considerar, y la interpretación literal de la norma avala a mi parecer su tesis, que no hay norma alguna que disponga que el cómputo deba realizarse únicamente hacia atrás, y que realizar esta interpretación acaba llevando a “una restricción injustificada de los derechos de participación y consulta de los representantes de los trabajadores”, que sí podrían ejercerse en despidos anteriores pero no en los posteriores al impugnado en sede judicial. La argumentación del juzgador tiene muchos puntos de semejanza a mi parecer con la expuesta en la sentencia del TSJ antes referenciada, por lo que no efectúo reiteración en este punto.

En definitiva, el juzgador, que toma como referencia las propuestas de cuestiones prejudiciales sugeridas por el Ministerio Fiscal, le plantea tres al TJUE:

Primera. “¿El artículo 1.1 a), apartados i ) e ii), de la Directiva 98/59/CE del Consejo relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, debe interpretarse en el sentido de que el período de referencia de 30 ó 90 días fijados para considerar la existencia de un despido colectivo siempre se han de computar antes de la fecha en la cual se examina el despido individual objeto de enjuiciamiento?”

Segunda. “¿El artículo 1.1 a), apartados i ) e ii), de la Directiva 98/59/CE del Consejo relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, puede interpretarse en el sentido de que el período de referencia de30 ó 90 días fijados para considerar la existencia de un despido colectivo se pueden computar después de la fecha en que se examina el despido individual objeto de enjuiciamiento sin necesidad de que sean considerados dichas extinciones posteriores fraudulentas?”. Se justifica la presentación de esta segunda cuestión, directamente derivada de la primera, por que según el último párrafo del art. 51.1 LET “solamente es posible computar las extinciones posteriores a la que es objeto de enjuiciamiento si se aprecia que la empresa ha obrado fraudulentamente y, por el contrario, la Directiva ninguna referencia se hace a esta valoración. Es cierto que esta previsión de período posterior a la fecha del despido objeto de enjuiciamiento pudiera ser considerada como una disposición que mejora el contenido de la Directiva, pero ello sería así si se descartase que el sentido de la Directiva, tal como está redactada y pudiera ser interpretada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, no establece el cómputo bidireccional”.

Tercera. “Los períodos de referencia del artículo 1.1 a), apartados i ) e ii), de la Directiva 98/59/CE del Consejo relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos ¿admiten una interpretación tal que permitan tener en cuenta los despidos o extinciones ocurridas dentro de 30 o 90 días, ubicándose el despido objeto de enjuiciamiento dentro de dichos períodos? O lo que es lo mismo, si cabe que el período de cómputo pueda incluir una parte antes y otra después del despido impugnado, “siempre conservando, en conjunto, el período de referencia establecido en la Directiva”.

IV: Conclusionesdel abogado general. 

1. Con prontitud centra el abogado general la cuestión a que deberá dar respuesta el TJUE,  cual es que aclare “la manera en que debe computarse el período de referencia de 30 o de 90 días contemplado en el artículo 1, apartado 1, letra a), incisos i) y ii), de la Directiva 98/59”, y sintetiza las cuestiones prejudiciales “de manera sencilla” en estos términos: “¿cómo debe computarse dicho período cuando un (antiguo) trabajador y su (antiguo) empresario discrepan acerca de si se ha producido un número suficiente de despidos que dé lugar a la aplicación de la Directiva 98/59?”  

El abogado general se refiere primeramente a la noción de despido colectivo y los requisitos que deben darse para que se produzca, entre ellos que el umbral debe alcanzarse “dentro de un periodo de tiempo determinado” y que es justamente al que deberá dar respuesta el TJUE, recordando primeramente que estamos en presencia de una norma que establece “conceptos del Derecho de la Unión”, por lo que deben ser objeto de una interpretación autónoma y uniforme , de tal manera que la interpretación del periodo de cómputo, por lo que afecta al objeto de mi explicación, “no puede depender de las normas del Derecho nacional”.

Además de las tres formulas de respuesta a cómo debe determinarse el periodo de referencia de los 90 días, opción elegida por el legislador español de las dos posibles que prevé el art. 1 de la Directiva, el abogado general menciona que durante el período de formulación de alegaciones el gobierno polaco sugirió una cuarta, cual fue que el inicio del periodo pertinente, de 30 o 90 día según la opción elegida, debería ser “el primer despido derivado del proyecto del empresario de efectuar el despido colectivo”; tesis rechazada de plano por que no puede apreciarse si existe un despido o no en función de cuál sea la intención de la parte empresarial, sino que será necesario que se concrete en una decisión expresamente adoptada al efecto, siendo duro con esta propuesta, que califica de planteamiento “problemático, si es que no es especialmente peligroso, ya que la interpretación propuesta “conduciría a un resultado paradójico. El disfrute por parte de los trabajadores de los derechos reconocidos en la Directiva 98/59 dependería de que el empresario cumpliera las obligaciones que en ella se establecen. Un empresario que, deliberadamente o por negligencia, no comunicara la información requerida a las autoridades y a los representantes de los trabajadores privaría en la práctica a sus trabajadores de la protección que otorga la Directiva 98/59. Tal interpretación se opone claramente al objetivo de «reforzar la protección de los trabajadores»”.

2. Rechaza el abogado general las formulas de efectuar una interpretación exclusiva “hacia atrás “ o “hacia delante”, es decir incluir sólo en el período de cómputo de los umbrales exigidos aquellos despidos producidas con anterioridad o con posterioridad al despido impugnado. No tiene duda alguna el abogado general de que el art. 51.1 a) debe interpretarse en el sentido de que permite que deba tomarse en consideración “cualquier periodo de 30 o 90 días), con la única concreción deducible de la dicción de la norma que deberán ser consecutivos y sin posibilidad de suspensión o interrupción, o lo que es lo mismo, y atendiendo a la finalidad de la directiva, la actuación empresarial debe tener, respecto al tiempo de su ejecución, “un grado razonable de previsibilidad y verificabilidad” .

Con muy comprensible satisfacción estoy seguro que recibirán quienes han defendido la tesis bidireccional, con argumentos basado en la mayor protección de los derechos tanto de la representación del personal como de las personas trabajadoras, la tesis del abogado general de que cualquiera de las dos propuestas anteriores podría oponerse al objetivo perseguido por la Directiva , ya que esta “… tiene como finalidad reforzar la protección de los trabajadores en caso de despido colectivo….” , y “ limitar los despidos pertinentes a los efectos de la Directiva 98/59 exclusivamente a aquellos que se hayan producido o bien antes o bien después de un despido individual difícilmente contribuiría a alcanzar tal objetivo. En efecto, con este planteamiento tan limitado, el artículo 1, apartado 1, letra a), de la Directiva 98/59 resultará aplicable a un menor número de despidos, reduciéndose así considerablemente el ámbito de aplicación de este instrumento normativo”., y podría dar lugar , además, a resultados arbitrarios para los trabajadores afectados según el momento en que se produjera el despido y aquellas otras extinciones que, antes o después, pudieran tomarse en consideración para la determinación del umbral requerido.

Más importante si cabe, ya que cuestiona frontalmente la tesis de la jurisprudencia española sobre la aplicación de la cláusula antifraude como única vía para que puedan computarse despidos realizados con posterioridad al impugnado, es la tesis de que  los plazos o períodos de cómputo, ya sea de  30 o de 90 días, tienen una naturaleza objetiva, de tal manera que su aplicación “no depende de ninguna condición de conducta fraudulenta del empresario” , por cuanto que la legislación comunitaria “no distingue entre los despidos realizados en fraude y los que no se hayan realizado en fraude”. No se rechaza en las conclusiones la aportación jurídica efectuada en el último párrafo del art. 51.1 LET, así me lo parece, ya que se acepta que el fraude “posiblemente podría examinarse indirectamente a la luz del primer o del segundo requisito de aplicabilidad del artículo 1, apartado 1, letra a)”, pero ello “no repercute en la duración o en el cómputo del período de referencia en cuestión”.

3. Finalmente, y en tres breves párrafos (41 a 43) el abogado general se pronuncia en el sentido de considerar correcta la tercera propuesta sugerida en el auto del JS, es decir que el art. 1.1 a) de la Directiva debe interpretarse “en el sentido de que se refiere a cualquier período de 30 o de 90 días consecutivos que incluya el despido del trabajador objeto de enjuiciamiento”, no teniendo mayor importancia que el periodo de cómputo se realice de una forma u  otras, (hacia atrás, hacia delante, conjunta) siempre y cuando el número de despidos alcance el umbral exigido, con la precisión de que esta tesis se refiere a los períodos de cómputo (30 o 90 días) fijados en la Directiva  y no se extiende a periodos adicionales (cabe decir de mejora) que se establezcan en el Derecho nacional, en una tesis semejante a la aplicada por el TJUE en sentencias en las que ha debido abordar si podían “guardarse” para períodos posteriores al que estaba fijado para su disfrute días de vacaciones que mejoran lo dispuesto en la normativa comunitaria.

En definitiva, y por decirlo con las propias palabras de las conclusiones, la tesis que propone el abogado general, y que será acogida por el TJUE, es la siguiente: “en función de los hechos de cada caso concreto, el período de referencia podría ubicarse completamente antes, completamente después o parcialmente antes y parcialmente después del despido en cuestión. Las dos únicas condiciones son: 1) que esos 30 o 90 días sean consecutivos y 2) que el trabajador que invoca sus derechos al amparo de la Directiva haya sido despedido dentro del correspondiente período de referencia”. 

V. Sentencia del TJUE de 11 de noviembre (asunto C-300/19).

1. El TJUE pasa primeramente revista a la normativa europea y estatal aplicable. De la primera, son referenciados los considerandos 2 a 4, 7 y 8 de la Directiva 98/59, y el art. 1 (definiciones y ámbito de aplicación). De la segunda, el art. 51.1 de la LET y el art. 122.2 de la LRJS, siguiendo fielmente la normativa española citada en el auto del JS.

En una sentencia breve, tanto en su extensión como en la argumentación, el TJUE acogerá las tesis del abogado general antes expuestas.

En primer lugar, la resolución conjunta de las tres cuestiones prejudiciales planteadas.

En segundo lugar, la obligación de interpretar de manera uniforme a escala comunitaria las nociones o definiciones recogidas en la Directiva, trayendo a colación la sentencia antes citada de 11 de noviembre de 2015 (asunto C-422-14) y también la de 18 deenero de 2007 (asunto C-385/05)  para recordar que la Directiva “ “no puede interpretarse en el sentido de que los modos de cálculo de dichos umbrales y, por lo tanto, los propios umbrales estén a disposición de los Estados miembros, ya que tal interpretación les permitiría alterar el ámbito de aplicación de la referida Directiva y privarla, de este modo, de su plena eficacia”.

En tercer lugar, el rechazo de los dos primeras propuestas del auto, el cómputo exclusivamente hacia atrás o hacia delante, ya que no se encuentra en el art. 1 de la Directiva “ningún límite temporal exclusivamente anterior o posterior al despido individual impugnado”, y porque de aplicar cualquiera de las dos se restringiría la protección de los trabajadores afectados, supuesto que también se daría cuando la aplicación de la regla “hacia delante” solo pudiera aplicarse en caso de fraude. Solo se requiere que el período, se compute de una forma u otro, sea continuo en el tiempo.

En cuarto lugar, la conclusión a la que llega de ser correcta la tercera propuesta planteada por el JS, es decir computar todo período de 30 0 90 días (en el caso español el segundo)  en el que se haya producido el despido individual impugnado, ya que este método (que no es, recordémoslo, una vez más, el utilizado por el TS) “es el único que resulta conforme con la finalidad de la Directiva 98/59… y que respeta el efecto útil de aquella”. Con mayor claridad si cabe, y no solo dando orientaciones o criterios interpretativos al órgano jurisdiccional remitente a la hora de resolver el litigio, sino marcando muy claramente como debe ser resuelto, y obviamente siempre partiendo de los hechos que sean probados y del cumplimiento de los restantes requisitos requeridos por el art. 51 LET, se afirma que “la plena eficacia de la citada Directiva se vería limitada, en contra de su propia finalidad, si fuera interpretada en el sentido de que los tribunales nacionales no pueden computar los despidos producidos antes o después de la fecha del despido individual impugnado a efectos de determinar si existe o no un despido colectivo, en el sentido de esa misma Directiva”, acogiendo la tesis de la Comisión Europea de que el órgano jurisdiccional deberá examinar “el período que cubra el despido individual impugnado y durante el cual se haya producido el mayor número de despidos efectuados por el empresario por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, en el sentido del artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de la Directiva 98/59”.

2. En conclusión, y siempre es el fallo de una sentencia aquello que se lee con mayor interés por las personas interesadas, y aunque desde el inicio de mi entrada ya había hecho un spoiler del mismo, el TJUE concluye que la norma cuestionada, el art. 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de la Directiva 98/59 “debe interpretarse en el sentido de que, a efectos de apreciar si un despido individual impugnado forma parte de un despido colectivo, el período de referencia previsto en dicha disposición para determinar la existencia de un despido colectivo ha de calcularse computando todo período de 30 o de 90 días consecutivos en el que haya tenido lugar ese despido individual y durante el cual se haya producido el mayor número de despidos efectuados por el empresario por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, en el sentido de esa misma disposición”.

VI. Recapitulación final.

Concluyo esta entrada. Se trata de una nueva sentencia del TJUE que cuestiona la interpretación que ha hecho de la normativa comunitaria la jurisprudencia española en materia de despido colectivo, y que en esta ocasión, así me lo parece, va bastante más lejos de las dictada en el caso Rabal Cañas, ya que mantiene una tesis contraria a la del TS.

Quedamos ahora a la espera de la resolución del órgano jurisdiccional remitente, es decir del JS núm. 3 de Barcelona, y de los posibles recursos que puedan interponerse contra esta. Mientras tanto, ya tenemos nuevo material de estudio y análisis para la doctrina laboralista, que a buen seguro tardará poco tiempo en manifestarse y que ya ha recibido un primer comentario rápido y directo del incansable profesor Cristóbal Molina en su cuenta de Facebook, manifestando que se ha producido un “nuevo revés del pretor imperator comunitario (TJUE) al pretor superior nacional (TS): el cómputo de los despidos individuales para integrar el umbral del despido colectivo ex art. 51 ET se puede contar adelante, hacia atrás o en diagonal, lo que importa es que sea la forma que más sume. Principio de efecto útil de la Directiva”.

Mientras tanto, buena lectura.  

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