viernes, 5 de junio de 2020

Sobre las fechas de disfrute de permisos cuando el derecho nace durante el descanso semanal o anual. Estudio de la sentencia del TJUE de 4 de junio de 2020 (asunto C-588/18).


I. Introducción.

Es objeto de estudio en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Gran Sala del Tribunal de Justiciade la Unión Europea el 4 de junio (asunto C-588/18),     con ocasión de la petición de decisión prejudicial presentada, al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea, por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional mediante auto de 3 de septiembre de 2018,  de la que fue ponente la magistrada Carolina San Martín.

El interés especial de la sentencia, muy esperada tanto por quienes, por parte sindical, presentaron las demandas, como por el mundo empresarial, y no solo por la empresa demandada, radica en que es la primera ocasión en que el TJUE debía resolver sobre un litigio en el que se le planteaba, como explicaré con detalle más adelante, en qué fechas debe disfrutarse un permiso retribuido (art. 37.3 de la Ley del Estatuto de los trabajadores y normativa convencional que sea de aplicación) cuando el evento que genera tal derecho (por ejemplo, nacimiento de hijo/a) se produce durante el período de descanso semanal o el anual de la persona trabajadora. Dicho de forma más clara y directa: si el nacimiento se produce el 10 de agosto y tengo vacaciones del 1 al 20 de dicho mes, ¿podré disfrutar de los dos días, o más, que me reconoce la normativa legal y en su caso convencional, a partir del día de mi reincorporación al trabajo, o los he “perdido” porque el nacimiento ha coincidido con un período durante el cual estaba descansando y no tenía obligación de trabajar? O dicho con las propias palabras del resumen oficial del auto de la AN, “Se promueve cuestión prejudicial ante TJUE para que determine si el solapamiento de los estados de necesidad, cubiertos por los permisos retribuidos, durante los descansos semanales o vacaciones, lesiona derecho comunitario al descanso y las vacaciones”. Más adelante veremos qué respuesta da el TJUE, aun cuando ya sabemos, por haber sido ampliamente publicitada, que es del parecer que los permisos no están incluidos dentro del ámbito de la Directiva de 2003 sobre ordenación del tiempo de trabajo.

La sentencia acoge plenamente las propuestas formuladas por el abogado general, Sr. Henrik Saugmandsgaard OE, en sus conclusiones presentadas el 12 de diciembre de 2019, que fueron las siguientes: “«Con carácter principal: las normativas nacionales y convenios colectivos que prevén la concesión de permisos retribuidos con objeto de que el trabajador pueda ausentarse en días de trabajo para atender a sus obligaciones personales o familiares no entran en el ámbito de aplicación de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo.

Con carácter subsidiario: los artículos 5 y 7 de la Directiva 2003/88 no se oponen a normativas nacionales y convenios colectivos que no prevén que se concedan permisos retribuidos cuando las circunstancias que justifican su concesión acaezcan en días en los que no se trabaja”.

En efecto, el TJUE fallará en los siguientes términos:  “Los artículos 5 y 7 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, deben interpretarse en el sentido de que no se aplican a una normativa nacional que no permite a los trabajadores reclamar el disfrute de los permisos retribuidos que contempla esta normativa en días en los que estos trabajadores deben trabajar cuando las necesidades y obligaciones para las que están previstos estos permisos retribuidos se produzcan durante los períodos de descanso semanal o de vacaciones anuales retribuidas contemplados en estos artículos”.

El resumen oficial de la sentencia es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Política social — Protección de la seguridad y de la salud de los trabajadores — Ordenación del tiempo de trabajo — Directiva 2003/88/CE  — Artículos 5 y 7 — Descanso semanal — Vacaciones anuales — Permisos retribuidos que permiten ausentarse del trabajo para atender a necesidades y obligaciones determinadas”.

Tuve oportunidad de analizar con detalle en una entrada anterior la petición de decisión prejudicial presentada por la AN, por lo que recupero parte de su contenido en cuanto que ello permitirá pasar inmediatamente después al estudio de la fundamentación jurídica de la sentencia del TJUE para llegar a su decisión. Pero antes de mi explicación, y dado que la temática objeto del litigio afecta al tiempo de trabajo, es obligado remitirse a la excelente y exhaustiva recopilación efectuada por el profesor Ignasi Beltrán de Heredia en su entrada (permanentemente actualizada) “Tiempo de trabajo y descanso: síntesis de criterios jurisprudenciales”    que dedica un muy amplio apartado a los permisos y licencias.


1. Se trata de un asunto de indudable interés práctico, y no meramente teórico, para todas las empresas y las personas trabajadoras, ya que la aplicación de la normativa, legal y convencional, sobre licencias y permisos suscita indudable interés para todos los sujetos afectados, y últimamente está generando un incremento de la litigiosidad en los juzgados de lo social y en los Tribunales Superiores de Justicia y la Audiencia Nacional, así como también, aunque ciertamente en mucha menor escala, en el Tribunal Supremo, si bien conviene ya señalar que ha sido una sentencia del alto tribunal, concretamente de 13 de febrero 2018, de la que fue ponente el magistrado José Manuel López, la que ha incrementado considerablemente tal litigiosidad. Y he constatado personalmente la importancia que tiene la regulación de los permisos, y las incidencias surgidas en relación con su disfrute, ya que, tal como puse de manifiesto en una entrada anterior, “la cuestión de las licencias y permisos ha sido hasta el momento la que ha merecido, y de largo, mayor número de preguntas en el blog, desde que publiqué en un ya muy lejano en el tiempo 25 de noviembre de 2007 mi artículo “Permisos y licencias. Análisis del artículo 37.3 de la Ley del Estatuto de los trabajadores y de su desarrollo convencional”. El dato, demuestra sin duda el interés, a la par que preocupación, por aquellas cuestiones laborales aparentemente de menor importancia, ya que no son directamente ni salario ni tiempo de trabajo, pero que sí tienen una incidencia directa sobre la vida de las personas trabajadoras por tratarse de momentos en que estas pueden interrumpir la prestación laboral sin merma del salario, y siendo posible además que la negociación colectiva permita mejorar el marco normativo existente, tanto por lo que respecta a la regulación del art. 37.3 LET (no es infrecuente encontrar convenios con más días de permisos por casos de fallecimiento de familiares, o ampliación del permiso por matrimonio a las uniones estables de parejas de hecho, o también regulación del derecho a poder asistir a consultas médicas en horario laboral, por no hablar de aquello que más preocupa a las alumnas y alumnos que,  a la par que cursan sus estudios, mantienen una relación laboral asalariada, que es si los permisos a los que tienen derecho para asistir a las pruebas de evaluación son considerados como tiempo de trabajo efectivo y por consiguiente remunerados)”.

Por todo ello, es muy recomendable la lectura íntegra del auto de 3 de septiembre por todas las personas interesadas, que desde luego serán prácticamente todas en los departamentos o áreas de recursos humanos de las empresas, ya que la fijación de la fecha del inicio de los permisos, y si han de ser, o no, en días laborables, excluyendo por tanto todos los no laborables, incluido el período vacacional, puede tener indudable importancia para la organización de la actividad diaria cuando se produzca un hecho causante de alguno de los permisos reconocidos en el art. 37.3 de la Ley del Estatuto de los trabajadores o en el convenio colectivo que sea de aplicación.

Muy probablemente, es obviamente mi parecer subjetivo, si bien creo que tiene una base bastante sólida, el planteamiento de la cuestión prejudicial haya sido debido tanto al interés jurídico de la cuestión suscitada como, muy especialmente y tal como se afirma expresamente en el fundamento de derecho tercero, por la multiplicación de demandas que se han formulado a partir de la sentencia antes referenciada del TS, en las que pide la declaración de que los permisos retribuidos no han de coincidir con días no laborables, siendo así para la AN que “resulta importante conocer la interpretación del TJUE sobre el alcance de los descansos semanales y anuales en orden a otorgar una respuesta uniforme y coherente con el derecho de la Unión”.

2. El conflicto jurídico suscitado ante la AN y que ha llevado a esta al planteamiento de la cuestión prejudicial encuentra su origen en la presentación de tres demandas, en procedimiento de conflicto colectivo, por los sindicatos FETICO (4 de mayo), Federación de Servicios de CC OO (29 de mayo) y Federación estatal de servicios, movilidad y consumo de UGT (31 de mayo) contra Grupo de Empresas DIA SA y Twins alimentación SA. Las tres demandas fueron acumuladas en un único procedimiento, fijándose la fecha de juicio para el 5 de junio.

Las pretensiones formuladas en las demandas de las partes demandantes fueron ratificadas en el acto del juicio, girando todas ellas alrededor de la petición de que los periodos de disfrute de los permisos reconocidos en el convenio colectivo de empresa (art. 46, cuya redacción mejora en varios apartados la contenida en el art. 37.3 de la LET) siempre tuvieran su inicio en día laborable, y en dos demandas también que el período integro del disfrute se realice siempre sólo en días laborables, a salvo de la regulación diferenciada para el permiso por matrimonio (o por formalización de pareja de hecho, asimilada en el convenio al matrimonio a los efectos del disfrute del permiso).

Por su interés, reproduzco las pretensiones de cada una de las organizaciones sindicales, a las que se opuso la parte demandada sin que conste mayor información en el Auto sobre las manifestaciones de esta en el acto de juicio.

“… la FEDERACION DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES DE COMERCIO (FETICO) se ratificó en su demanda, en cuyo suplico solicita que "se declare:

Respecto a los permisos retribuidos recogidos en el artículo 46 del convenio colectivo del grupo de empresas DIA, SA y Twins Alimentación, SA (TODOS EXCEPTO MATRIMONIO): que para el disfrute de dichos permisos, tanto su inicio como el resto de su disfrute, se produzca en días hábiles para el trabajador, entendiendo por días hábiles aquellos en los que deba desempeñar su trabajo y por inhábiles aquellos que no deba prestar servicios para la empresa (incluidos los días feriados y de vacaciones).

Respecto al permiso retribuido recogido en el artículo 46 I. A) referente al MATRIMONIO, se declare que su inicio se produzca en días hábiles para el trabajador, entendiendo por días hábiles aquellos en los que deba desempeñar su trabajo y por inhábiles aquellos que no deba prestar servicios para la empresa (incluidos los días feriados y de vacaciones). "

La FEDERACION DE SERVICIOS DE COMISIONES OBRERAS (CCOO SERVICIOS) se ratificó en su demanda, en cuyo suplico solicita que " se declare el derecho de las trabajadoras y trabajadores a:

a) que todos los permisos regulados en el art. 46 del convenio (salvo el de matrimonio) se disfruten en días hábiles para el trabajador Y Subsidiariamente y para el caso de que no se estime la anterior pretensión que se declare que el "dies a quo" del cómputo de los permisos retribuidos, en los casos en que el hecho causante del permiso suceda en día no laborable para el trabajador o trabajadora, tenga que iniciarse en el primer día laborable siguiente para el mismo,

b) Que en lo que se refiere al permiso por matrimonio que se declare el "dies a quo" del cómputo de los permisos retribuidos, en los casos en que el hecho causante del permiso suceda en día no laborable para el trabajador o trabajadora, tenga que iniciarse en el primer día laborable siguiente para el mismo,

c) que se condene a la empresa a estar y pasar por esta declaración."

La FEDERACION ESTATAL DE SERVICIOS, MOVILIDAD Y CONSUMO DE LA UNION GENERAL DE TRABAJADORES (FESMC-UGT) se ratificó en el contenido de su demanda, en cuyo suplico solicita que se "declare que los periodos de licencias retribuidas establecidos en el artículo 46 del Convenio Colectivo delGrupo de empresas "Dia, SA" y "Twins Alimentación, SA"; deben comenzar su cómputo a partir del primer día siguiente laborable al hecho causante; condenando a las partes a estar y pasar por tal declaración.".

3. Con posterioridad al acto de juicio, la Sala dictó providencia el 6 de julio dando audiencia a las partes para que formularan las alegaciones que estimaran pertinentes respecto a la posibilidad de presentar por aquella cuestión prejudicial ante el TJUE al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea, habiéndose manifestado a favor tanto CC OO como UGT, no constando manifestación alguna de FETICO.

Para los dos sindicatos, la pertinencia de la cuestión prejudicial encuentra su razón de ser en las dudas abiertas sobre la acomodación al derecho comunitario de la normativa interna española, y más concretamente de la regulación del art. 37.3 LET a los arts. 5 (descanso semanal) y 7 (vacaciones anuales) de la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo. La duda se suscita más exactamente (vid antecedente de hecho décimo) “cuando el estado de necesidad se actualiza coincidiendo con los descansos semanales y vacaciones anuales, puesto que en esos casos deberían dedicar esos tiempos de descanso, cuya finalidad es distinta, a atender las situaciones de necesidad mencionadas”.  Lógicamente la parte demandada se opuso al planteamiento de la cuestión prejudicial, con alegaciones tanto relativas a la no competencia del TJUE en materia de permisos retribuidos como a la regulación cuestionada, en tanto que esta última mejora la regulación de la Directiva comunitaria y que “las necesidades personales o cívicas para las que están pensados los permisos retribuidos, pueden atenderse durante las vacaciones sin que el solapamiento desvirtúe a estas últimas”.

4. La AN centra con prontitud las cuestiones a debate, cuáles son las pretensiones de las partes demandantes con respecto al disfrute de los permisos en días laborables, a salvo del reconocido por matrimonio y para el que se pide que se compute a partir del primer día laborable posterior a su celebración.  La Sala constata que, con la excepción del permiso por matrimonio (y supuesto de pareja de hecho asimilado por el convenio colectivo), no hay mención expresa alguna, ni en la norma legal ni en la convencional, al carácter natural o hábil de los días de disfrute de los permisos, y que en las empresas demandadas (y me atrevo a decir que en la gran mayoría de las empresas, al menos hasta la sentencia del TS de 13 de febrero de 2018) la práctica habitual es  que “ el inicio de los permisos retribuidos tenga lugar desde el hecho causante, con independencia de si es un día hábil (laborable) o no para el empleado, y se computen en días naturales”.

La Sala pasa revista primeramente a las disposiciones nacionales pertinentes a los efectos de resolución del litigio planteado, que no son otras que el art. 40.2 de la Constitución, que entre otras medidas obliga a los poderes públicos a garantizar el descanso necesario de las personas trabajadoras “mediante la limitación de la jornada laboral, las vacaciones periódicas retribuidas…”, el art. 37 de la LET, que regula el descanso semanal, las fiestas y los permisos, el art. 38 que regula las vacaciones anuales, el art. 46 del convenio colectivo de la empresa demandada (publicado en el BOE de 2 de septiembre de 2016), que regula los permiso retribuidos, y finalmente los arts. 4.3 y 5.2 del Código Civil, en cuanto que esta norma se aplica de manera supletoria “en las materias regidas por otras leyes”, y porque no excluye los días inhábiles en el cómputo civil de los plazos.

5. El núcleo duro, es decir sustantivo o de fondo y que justifica a juicio de la Sala la cuestión prejudicial, se encuentra en el fundamento de derecho tercero, previa manifestación de ser consciente de que el TJUE no es competente sobre la materia que de modo directo es objeto del litigio, cuál es la de los permisos retribuidos, si bien sí lo es sobre la regulación, y protección de los descansos semanales y anuales, estrechamente ligados a la cuestión debatida, ya que las pretensiones de las demandantes han girado sobre el reconocimiento expreso de la no simultaneidad de las fechas de disfrute de los permisos con las de tales descansos, mientras que la parte demandada ha manifestado que sí pueden ser objeto de simultaneidad, y de ahí que el conflicto deba merecer una respuesta interpretativa del TJUE respecto a si es conforme con la Directiva 2003/88/CE y más exactamente con los preceptos citados, “simultanear los descansos semanales y las vacaciones anuales con la atención a situaciones de necesidad de finalidad diferente”, por considerar además la Sala, que es buena conocedora sin duda alguna de la jurisprudencia del TJUE, que el tribunal europeo se ha pronunciado en varias ocasiones sobre el derecho a vacaciones si bien considerando que tales decisiones “no son claramente extrapolables al contexto jurídico y factico que ahora se plantea”.

A partir de aquí, la Sala se adentra en un examen detallado de la normativa comunitaria de aplicación, con un planteamiento que va desarrollándose de forma gradual y progresiva hasta llegar a una manifestación clara a favor de la tesis postulada por las demandantes y que queda claramente puesta de manifiesto en el último párrafo del fundamento de derecho tercero, cuya redacción literal es suficientemente explicativa: “El órgano judicial remitente considera que, si se produce cualquiera de los estados de necesidad previstos en el art. 37.3 del Estatuto de los Trabajadores durante los descansos semanales y vacaciones anuales, se superpondrían dos estados de necesidad: el cubierto por los descansos y vacaciones y el correspondiente a los supuestos regulados en el art. 37.3 del Estatuto de los Trabajadores. Y si se admitiera que en tal caso no cabe la posibilidad de diferir el disfrute del permiso a un momento distinto del período de descanso, este último podría vaciarse de contenido, puesto que los trabajadores tendrían que dedicar su tiempo de descanso semanal o sus vacaciones a resolver los problemas provocados por la actualización del estado de necesidad propio de los permisos retribuidos, que están destinados legalmente a satisfacer finalidades distintas”.

6. La tesis recogida en el párrafo anterior es a la que llega la Sala tras un cuidado examen de la normativa comunitaria puesta en relación con la normativa interna legal y convencional aplicable. La Sala enfatiza la especial protección jurídica que el ordenamiento comunitario otorga a los descansos (diario, semanal y anual) de las personas trabajadoras durante la vigencia de su relación contractual, con menciones expresas a los arts. 2.3. y 2.5 de la Carta Social Europea (Las partes contratantes se comprometen “3. A conceder vacaciones anuales pagadas de dos semanas como mínimo”… 5. A garantizar un reposo semanal que coincida en la posible con el día de la semana reconocido como día de descanso por la tradición y los usos del país o la región”), y al art. 31.2 de la Carta de Derecho fundamentales de la UE (“Todo  trabajador  tiene  derecho  a  la  limitación  de  la  duración  máxima  del  trabajo  y  a  períodos   de  descanso  diarios  y  semanales,  así  como  a  un  período  de  vacaciones  anuales  retribuidas”).

Inmediatamente a continuación se refiere ya a la Directiva 2003/88/CE, de la que además de referenciar los artículos ya citados, 5 y 7, sobre el derecho al descanso semanal y a vacaciones anuales retribuidas, cabe destacar la expresa mención al art. 2.2, que conceptúa como período de descanso todo aquel que no sea tiempo de trabajo, por lo que es necesario conocer el concepto de este último, definido por la normativa comunitaria e interpretado en términos estrictos por la jurisprudencia del TJUE, como “todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales”. Con acierto, recuerda el auto que la normativa comunitaria sobre descanso semanal y anual ya ha sido traspuesta al ordenamiento jurídico español por los art. 37 y 38 de la LET, que mejoran las disposiciones mínimas recogidas en la Directiva.

7. La Sala hace un sucinto, pero al mismo tiempo bien cuidado, resumen de la jurisprudencia del TJUE respecto a la finalidad perseguida por la normativa comunitaria para los períodos de descanso, tanto necesario por razones de seguridad y salud en el trabajo como para garantizar períodos de ocio y esparcimiento de los que no dispone la persona trabajadora durante su tiempo de trabajo. A continuación , explica brevemente cuál es la regulación de los permisos en la LET, todos ellos, al igual por supuesto que en la normativa convencional, de carácter “causal” en cuanto que encuentran su razón de ser en un hecho o circunstancia concreta, ajena a la prestación de servicios, que debe producirse durante la vigencia del contrato y que genera el nacimiento del permiso por el tiempo fijado en la normativa legal o convencional, insistiendo nuevamente que sólo para el caso de matrimonio la norma legal hace una expresa mención a su disfrute durante quince días naturales, mientras que en los restantes supuestos no hay referencia alguna al carácter natural o laborable, ni de la fecha de inicio ni del conjunto de los días que puede disfrutarse el permiso, constatando las posturas contrapuestas de las partes demandantes y demandadas, y formulando su parecer al que me he referido al iniciar esta parte de mi explicación, que se concreta en las dos preguntas formuladas en la cuestión prejudicial, que se circunscriben únicamente, así lo manifiesta previamente la Sala en cuanto que la regulación cuantitativa de los descansos semanales y mensuales recogidos en la norma legal interna mejoran los de la normativa comunitaria, a la duda relativa “al solapamiento que tenga lugar respecto de los períodos mínimos contemplados en la normativa europea, que son los que esta garantiza”; es decir, si los permisos reconocidos en la normativa interna, caso de coincidir el hecho causante con días laborables, han de poder ser, o no, disfrutados durante días hábiles, lo que implica que siempre deberían iniciarse el primer día laborable después del hecho causante, tanto si se producen durante el período de trabajo efectivo como durante el disfrute de los descansos semanales y mensuales.

La Sala pone, pues, el acento, en el disfrute real y efectivo de los permisos, de acuerdo a la doctrina sentada por el TS, si bien sólo para los supuestos concretos que se recogían en la demanda presentada ante la AN, de tal manera que de prosperar su tesis los permisos recogidos en el art. 37.3 de la LET y en las normas convencionales aplicables deberían disfrutarse siempre, a excepción del de matrimonio, en días laborables, es decir aquellos en los que la persona trabajadora presta sus servicios y por los que es retribuido.

8. Como pueden comprobar los lectores y lectoras, la cuestión prejudicial planteada, que ahora transcribo, es de suficiente entidad como para merecer una atención especial por parte de todas las personas interesadas en la vida laboral. Estas son las dos preguntas formuladas:

“…  El artículo 5 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, ¿debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que permite simultanear el descanso semanal con el disfrute de permisos retribuidos para atender a finalidades distintas del descanso?

.. El artículo 7 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, ¿debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que permite simultanear las vacaciones anuales con el disfrute de permisos retribuidos para atender a finalidades distintas del descanso, el ocio y el esparcimiento?”.

III. Un apunte sobre las conclusiones del abogado general.

No hay que esperar mucho en las conclusiones para conocer el parecer del abogado general, ya que en el apartado 3, con concreción para el caso en los dos siguientes, manifiesta con claridad que  “El presente asunto brinda al Tribunal de Justicia la ocasión de recordar, a partir de la constatación de que los permisos retribuidos no tienen por objeto proteger la seguridad y la salud de los trabajadores, sino solamente ofrecerles la facultad para solicitar puntualmente autorización para ausentarse durante la jornada, que la Directiva 2003/88 se limita a fijar disposiciones mínimas de seguridad y salud en materia de ordenación del tiempo de trabajo, dejando a los Estados miembros libertad para adoptar normas más favorables para los trabajadores en los ámbitos que el Derecho de la Unión no abarca”.

Tanto de esta afirmación, como obviamente del fallo del TJUE, parece que puede extraerse la conclusión, lo apunto como hipótesis, de que la AN deberá resolver el litigio con arreglo a la interpretación que efectúe de nuestro ordenamiento interno, por supuesto el legal y también, si existe, el convencional, en el bien entendido que debe partir del cumplimiento del art. 4bis 1, que dispone que “los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea”, y que ya existe jurisprudencia del TS sobre la fecha de inicio del disfrute de permisos (sentencias de 13 de febrero de 2018 y 17 de marzo de 2020), aun cuando no la haya, al menos de manera expresa, de la cuestión litigiosa abordada por la AN.  Al respecto, el apartado 91 de las conclusiones es muy claro al respecto: el abogado general considera que la determinación de las modalidades concretas de la aplicación de los permisos retribuidos desconectados del estado de salud del trabajador “pasa por que se interpreten exclusivamente las disposiciones nacionales por parte de las autoridades competentes para no vaciar de contenido los derechos a los permisos retribuidos”

La síntesis del auto por parte del abogado general se recoge de forma muy correcta en el apartado 29, en el que se afirma que para el órgano jurisdiccional remitente “si alguno de los estados de necesidad que se enumeran en el artículo 37.3 del Estatuto de los Trabajadores tiene lugar coincidiendo con los descansos semanales o las vacaciones anuales, se superponen dos finalidades diferentes. Si se admitiera que, en tal caso, no cabe la posibilidad de diferir el disfrute del permiso retribuido a un momento distinto del período de descanso, este último podría vaciarse de contenido, puesto que los trabajadores tendrían que dedicar su tiempo de descanso semanal o sus vacaciones a resolver los problemas provocados por la aparición del estado de necesidad de que traen causa los permisos retribuidos”.

No aceptará el abogado general la tesis de la AN de poder equiparar el caso del solapamiento del derecho a vacaciones con el de una baja por enfermedad y el derecho al mantenimiento de aquellas con el caso de los permisos retribuidos que puedan generarse durante los periodos de descanso semanal o anual, y acudirá en varias ocasiones a una reciente sentencia del TJUE, de 19 de noviembre de 2019 (asuntos acumulados C-609y 610/2017), también ampliamente utilizada por el tribunal en esta nueva resolución y a la que me referiré más adelante, considerando que sus tesis sobre el no disfrute de vacaciones cuando superan el mínimo exigido por la normativa comunitaria pueden extrapolarse “a fortiori”, es decir con mayor motivo, al caso ahora analizado.

Procede el abogado general, para llegar a sus conclusiones, al estudio en primer lugar del ámbito de aplicación de la Directiva 2003/88/CE de 4 de noviembre relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, enfatizando su relación con la protección de la seguridad y salud en el trabajo, y concluyendo del análisis de sus disposiciones, que los permisos contemplados, por muy diversos motivos, en la normativa legal y convencional “no tienen por objeto proteger la seguridad o la salud del trabajador  ligadas a la realización del trabajo”, y por ello cuando el legislador español regula tales permisos está ejerciendo sus competencias “fuera del ámbito que (la Directiva) regula” . Basándose además en la diversidad de los supuestos que pueden darse para ejercer el derecho a un permiso (de índole familiar, personal, sindical, legal,…) e insistiendo en que no guardan relación “con la capacidad del trabajador para efectuar su trabajo”, se concluye que no es tarea del TJUE controlar las condiciones de disfrute de esos derechos, ya que no menoscaban los derechos a descanso mínimos semanal y anual reconocidos en la Directiva .

De manera supletoria, y muy probablemente esta es la parte más interesante de las conclusiones, el abogado general entra en el examen de las relaciones entre la jurisprudencia del TJUE sobre derecho a vacaciones en caso de baja por enfermedad y el derecho al disfrute del permiso, yendo después a la comparación del primer supuesto enunciado con el del disfrute del permiso cuando coincida con período de descanso semanal. Si bien, su planteamiento sigue siendo sustancialmente semejante al ya expuesto, ya que la finalidad del descanso en caso de enfermedad coincidente con período vacacional, es diferente, a su juicio, de la que pueda darse en el caso de un permiso. Nada hay que decir sino simplemente estar de acuerdo con la tesis que extrae de la jurisprudencia del TJUE y que sintetiza en el apartado 66, cuál es que “… el estado de salud del trabajador, que justifica la interrupción de la ejecución del contrato de trabajo, constituye el pilar de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, protectora de la efectividad de las vacaciones anuales previstas por la Directiva 2003/88. Estas se basan en diversos principios constantes”, que son enumerados en los siguientes apartados.

La misma situación no se da, obviamente, cuando se produce ese evento que genera el derecho al permiso, es decir la persona trabajadora no tiene que descansar para cuidar su salud, sino que se concede por otros motivos por no afectar a dicho estado de salud, con la única excepción de la asistencia a una consulta médica por razones derivadas de su estado de salud; e incluso, plantea el abogado general como hipótesis de interpretación extensiva que pudieran incluirse “acontecimientos graves de la vida personal como el fallecimiento u hospitalización de un familiar”, que ciertamente, no de forma directa pero sí claramente de manera indirecta, van repercutir sobre el derecho al descanso, objetivo principal y primordial, de las vacaciones anuales, tesis que conviene recordar que fue defendida por las organizaciones sindicales demandantes.

No acogerá esta tesis el abogad general, tanto por insistir en que los permisos quedan extramuros de la Directiva, como por el hecho de que, caso de aceptar su inclusión sería de muy difícil valoración ya que “tendría como efecto, en la práctica, que tuviera que valorarse caso por caso si, según las circunstancias, el trabajador ha estado verdaderamente en condiciones de descansar o esparcirse, cuando la única exigencia que se deriva de la Directiva es que no esté sujeto durante las vacaciones anuales a obligación alguna frente al empleador”.

El último bloque de sus conclusiones está dedicado al solapamiento del derecho al descanso semanal con los permisos retribuidos, con manifestación previa de que no hay jurisprudencia del TJUE sobre este supuesto y argumentación posterior para defender la tesis ya conocida, es decir que el trabajador no puede reclamare “diferir” el ejercicio del derecho al permiso hasta que finalice aquel. Llegará a esta tesis tras un cuidado análisis de la regulación del período de descanso semanal en la Directiva y el recordatorio de la consolidada doctrina del TJUE de que la disposiciones nacionales no pueden vaciar de contenido el pleno ejercicio, entre otros, de este derecho.  En las conclusiones se subraya que la regulación del período mínimo de descanso semanal admite una pluralidad de matices o distribución irregular siempre y cuando se respete el período mínimo, y ello implica que puedan estalecerse, ex art. 17 de la Directiva, excepciones a la regla general del descanso semanal (art 5) y no al del periodo vacacional (art. 7) Hay una flexibilidad, regulada y permitida por la Directiva, para el disfrute del descanso semanal que no se da para el periodo vacacional, lo que lleva a concluir al abogado general que si el hecho causante de un permiso coincide con el período de descanso semanal, “la flexibilidad con que los Estados miembros pueden aplicar las disposiciones de la Directiva 2003/88, de conformidad con los objetivos perseguidos por la misma, convierte en inoperante todo razonamiento por analogía con el adoptado por el Tribunal de Justicia respecto a las vacaciones anuales y una baja destinada a restablecer el estado de salud del trabajador, en cuanto se basa en la constatación de que aquellas y esta tienen finalidades diferentes”.

IV. Sentencia del TJUE de 4 de junio de 2020 (C-588/18).

1. Una vez conocidos con detalle los antecedentes de hecho del litigio, las cuestiones prejudiciales formuladas, y las conclusiones del abogado general, toca ya entrar en el análisis de la fundamentación jurídica de la sentencia.

Antes de ello, el TJUE procede al repaso de la normativa europea y estatal aplicable. De la primera, de la Directiva 2003/88/CE son referenciados el considerando núm. 5, arts. 1, apartado 1 y 2,  art. 5, 7 y  15.   De la Directiva 2010/18/UE del Consejo, de 8 de marzo de 2010 , por la que se aplica el Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental, celebrado por BUSINESSEUROPE, la UEAPME, el CEEP y la CES, y se deroga la Directiva 96/34/CE , son referenciadas las cláusulas 1, apartado 1, 7 y 8.1.

Del derecho español, las normas enumeradas son el art. 40.2 de la Constitución, y de la LE T los arts. 37 y 38. También es enumerado el art. 46 del convenio colectivo que generó el litigio ante la AN, y por último los arts. 4.3 (“Las disposiciones de este Código se aplicarán como supletorias en las materias regidas por otras leyes” y 5.2 (“en el cómputo civil de los plazos no se excluyen los días inhábiles”) del Código Civil.

2. Tras repasar sucintamente los hechos que dieron lugar al conflicto y las cuestiones prejudiciales planteadas el TJUE formula algunas consideraciones generales sobre la finalidad de la Directiva 2003/88/CE antes de entrar a responder a las cuestiones planteadas. En apretada síntesis cabe decir que la primera es que la norma comunitaria “tiene por objeto establecer disposiciones mínimas destinadas a mejorar las condiciones de vida y de trabajo de los trabajadores mediante una armonización de las normas nacionales relativas, en concreto, a la duración del tiempo de trabajo”, siendo el objetivo   “promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, permitiendo que estos disfruten, conforme al considerando 5 de dicha Directiva, de períodos mínimos de descanso —en particular, de períodos de descanso diario y semanal—, así como de períodos de pausa adecuados, y estableciendo una duración máxima del tiempo de trabajo semanal”,  con mención a la importante sentencia de 14 de mayo de 2019 (C-55/18), en que se pronunció sobre el registro obligatorio de la jornada de trabajo en España a partir de una cuestión prejudicial también planteada por la Sala Social de la Audiencia Nacional. Para el análisis de dicha sentencia remito a mi entrada “Registro obligatorio de la jornada diaria de trabajo a tiempo completo. 12, 13y 14 de mayo de 2019: Tres días que cambiarán la vida laboral de muchasempresas en España. Atención especial a la sentencia del TJUE de 14 de mayo(asunto C-55/18)”.   

3. Insiste el TJUE en que la Directiva fija condiciones “mínimas”  a los efectos del descanso diario, semanal y mensual, y que los Estados miembros pueden mejorarlas en sus respectivas legislaciones, trayendo ya a colación la sentencia de 19 de noviembre de 2019 (C- 609 y 610/17) , que será también mencionada más adelante. Por la importancia que se le confiere a esta sentencia, reproduzco unos breves fragmentos de mi comentario efectuado en una entrada anterior:

“La respuesta a la primera pregunta formulada en las dos cuestiones prejudiciales pasa en primer lugar por el obligado recordatorio, con amplio apoyo de la jurisprudencia anterior, de que la normativa comunitaria permite su mejora por los ordenamientos nacionales; mejora, que estará sujeta “a los requisitos de obtención y concesión establecidos por el derecho nacional”, siendo así que la directiva comunitaria “se limita a establecer disposiciones mínimas de seguridad y salud en materia de ordenación del tiempo de trabajo”, en el bien entendido, y así quiere recordarlo expresamente la sentencia, que el hecho de que las mejoras convencionales sean  reguladas solo por el derecho nacional y no sean objeto de atención (= protección) por la directiva comunitaria no quiere decir en absoluto que la mejora pueda ser “para compensar el efecto negativo que pueda producir en el nivel mínimo de protección que establece la citada disposición del Derecho de la Unión, por ejemplo, una disminución de la retribución debida en concepto de las vacaciones anuales retribuidas mínimas que la misma garantiza”.

Procede a continuación la sentencia a recordar diversas resoluciones anteriores en que ha puesto énfasis, y así lo he explicado en mis comentarios a varias de ellas, en el estricto respeto y protección a las disposiciones mínimas fijadas en el art. 7 de la Directiva, es decir el período de cuatro semanas de descanso debidamente retribuidas, dejando a la normativa nacional la regulación y concreción de todo aquello que puede suponer una mejora del marco comunitario. Hace suyas el TJUE las conclusiones del abogado general que expuso en el apartado 58 que “De estos elementos puede inferirse, por un lado, que incumbe a los Estados miembros o a los interlocutores sociales decidir si conceden o no a los trabajadores vacaciones anuales retribuidas que se suman al período mínimo de vacaciones anuales retribuidas de cuatro semanas previsto en el artículo 7 de la Directiva 2003/88. Por otro lado, en lo que respecta a dicho período adicional, les corresponde definir las condiciones de concesión y extinción de las vacaciones, que pueden diferir de los principios protectores que el Tribunal de Justicia ha desarrollado con respecto al período mínimo de vacaciones anuales retribuidas garantizado por el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88. Así, las modalidades de aplazamiento de vacaciones anuales retribuidas pueden diferir en función de que se trate o no de las vacaciones anuales mínimas protegidas por el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88”. 

La consolidada jurisprudencia del TJUE sobre la remisión de la mejora del marco mínimo comunitario a la regulación de cada Estado va a ser determinante para mantener la misma tesis en los litigios ahora enjuiciados, por entender que son supuestos semejantes, siempre y cuando no se toque el mínimo legal. Estando en juego la regulación del derecho a aplazar un determinado período vacacional que no ha podido disfrutarse por razón de una enfermedad quirúrgica (primer supuesto) o por enfermedad (segundo), será la normativa nacional la que fije, y en qué términos, si cabe o no ese aplazamiento cuando el período vacacional excede del de cuatro semanas fijado en la normativa comunitaria y también en la legal finlandesa. Por todo ello, el TJUE concluye, en los mismos términos que la propuesta del abogado general, de que el art. 7.1 de la Directiva 2003/88 “no se opone a normativas nacionales y a convenios colectivos que prevén la concesión de días de vacaciones anuales retribuidas que exceden del período mínimo de cuatro semanas establecido en la citada disposición, y que, al mismo tiempo, excluyen el aplazamiento de esos días de vacaciones en caso de enfermedad”.   

4. Vuelvo a la sentencia de 4 de junio para señalar que el TJUE recuerda que en el ámbito de la política social, ex art. 4.2 del TFUE, estamos en presencia de una “competencia compartida”. Al respecto, el art. 2.2 dispone que “Cuando   los   Tratados   atribuyan   a   la   Unión   una   competencia   compartida   con   los   Estados   miembros  en  un  ámbito  determinado,  la  Unión  y  los  Estados  miembros  podrán  legislar  y  adoptar  actos  jurídicamente  vinculantes  en  dicho  ámbito.  Los  Estados  miembros  ejercerán  su  competencia  en  la  medida  en  que  la  Unión  no  haya  ejercido  la  suya.  Los  Estados  miembros  ejercerán  de  nuevo  su  competencia  en  la  medida  en  que  la  Unión  haya  decidido  dejar  de  ejercer  la  suya”. Y a partir de aquí da un paso adelante, en la misma línea que la sentencia de 19 de noviembre, para concluir que los permisos remunerados regulados en la normativa convencional española aplicable . “no forman parte del ámbito de aplicación de la Directiva 2003/88, sino del ejercicio, por un Estado miembro, de sus competencias propias”, con un recordatorio posterior, que está por ver de qué forma podrá ser tenido en consideración por la AN en su sentencia, cuál es que el  ejercicio de tales competencias propias “no puede, sin embargo, tener como efecto que se menoscabe el nivel mínimo de protección que esta Directiva garantiza a los trabajadores y, en particular, el disfrute efectivo de los períodos mínimos de descanso semanal y de vacaciones anuales retribuidas previstos en los artículos 5 y 7 de la misma”.


No podía faltar la mención a su jurisprudencia sobre el derecho al disfrute de vacaciones cuando la persona trabajadora haya estado de baja por enfermedad durante el año natural  (en todo o en parte) en que hubiera debido disfrutarlas, y con unos límites de tiempo para dicho disfrute que han sido conformados por el TJUE y que han sido recogidos por los distintos Estados miembros (como ejemplo directo véase el último párrafo del apartado 3 del art. 38 LET, en el que se estipula que “En el supuesto de que el periodo de vacaciones coincida con una incapacidad temporal por contingencias distintas a las señaladas en el párrafo anterior que imposibilite al trabajador disfrutarlas, total o parcialmente, durante el año natural a que corresponden, el trabajador podrá hacerlo una vez finalice su incapacidad y siempre que no hayan transcurrido más de dieciocho meses a partir del final del año en que se hayan originado”), para poner de manifiesto que el auténtico descanso que debe tener el trabajado o trabajadora en su periodo anual no es del mismo tenor, y de ahí su jurisprudencia, que cuando se está de baja por una enfermedad y no se trabaja pero realmente no se descansa, trayendo a colación varias sentencias en la misma línea, entre ellas la de  30 de junio de 2016,    objeto de detallada atención por mi parte enuna entrada anterior y en la que me manifesté en los términos siguientes:

“El TJUE es claro y contundente al recordar su doctrina de que el descanso de las vacaciones no es el mismo del “descanso” por estar de baja por enfermedad, ya que este último “se reconoce a los trabajadores con el fin de que puedan recuperarse de una enfermedad”, mal pudiendo considerarse ese “descanso” de “ocio  y esparcimiento”, por lo que el TJUE ha concluido que se trata de dos supuestos bien diferenciados y con finalidades claramente distintas, por lo que el trabajador que se encuentre de baja durante un período de vacaciones fijado previamente, “tiene derecho, a petición suya y al objeto de poderlas disfrutar efectivamente sus vacaciones anuales, a tomarlas en fecha distinta a la de la baja por enfermedad”, y que justamente el litigio controvertido podría ser uno en el que se dieran tales circunstancias, ya que todas las manifestaciones anteriores vertidas sobre la doctrina del TJUE son “totalmente trasladables” al litigio actual, que podría implicar una vulneración de la normativa comunitaria si la coincidencia de fechas de las vacaciones y del período de convalecencia pudiera impedir, como así ha ocurrido, “que se disfruten las  vacaciones anuales adquiridas por el trabajador”.  

5. Pero, y aquí empieza el “despegue” del TJUE con respecto a su jurisprudencia recién citada, y haciendo suyas las tesis del abogado general, el tribunal diferencia claramente el supuesto de la baja por enfermedad de la interrupción de la relación laboral por el ejercicio de un derecho, subrayando los dos elementos que también enfatizaba el abogado general: el permiso puede ejercerse solo cuando se dé el supuesto contemplado en la norma, y solo se puede ejercer si se está trabajando, y de ahí deriva con toda claridad la tesis expuesta en el apartado 36, según la cual “ En la medida en que únicamente tienen por objeto permitir a los trabajadores ausentarse del trabajo para atender a ciertas necesidades u obligaciones determinadas que requieren de su asistencia personal, los permisos retribuidos contemplados en las disposiciones controvertidas en los litigios principales están indisociablemente ligados al tiempo de trabajo como tal, de modo que los trabajadores no pueden reclamarlos en períodos de descanso semanal o de vacaciones anuales retribuidas. Por lo tanto, estos permisos retribuidos no son asimilables a la baja por enfermedad”.

Ahora bien, todavía no se ha dado respuesta a la cuestión de fondo, que es el derecho “diferido” al disfrute del permiso, e inmediatamente se dará, en términos negativos para los intereses de las organizaciones sindicales demandantes ante la AN, por aplicar el TJUE la doctrina expuesta en párrafos anteriores sobre la no inclusión de tales permisos  y su régimen regulador en el ámbito de la Directiva 2003/83. En suma, la no aplicación de la normativa comunitaria se sustenta en el carácter mínimo de los derechos al descanso diario, semanal y anual regulados en la norma, por una parte, y a que tales permisos requieren de unos requisitos para poder ejercerse que forman parte de las competencias que tiene el ordenamiento jurídico interno español en materia de relaciones laborales y que por ello corresponderá al órgano jurisdiccional remitente valorar para tomar su decisión.

De forma incidental, así me lo parece, la última parte de la sentencia está dedicada a razonar la no aplicación de la Directiva sobre el permiso parental a este supuesto litigioso, que se sustenta en términos muy parecidos a la anterior tesis, cual es (apartado 41) que “la cláusula 7, apartado 1, del Acuerdo Marco, interpretada a la luz de las cláusulas 1, apartado 1, y 8, apartado 1, del mismo, se limita a prever que se autorizará a los trabajadores a ausentarse del trabajo por motivos de fuerza mayor vinculados a asuntos familiares urgentes en caso de enfermedad o accidente que hagan indispensable la presencia inmediata del trabajador. De ello se sigue que los derechos mínimos recogidos en la referida cláusula 7 no pueden asimilarse a un permiso, en el sentido de la jurisprudencia recordada en el anterior apartado de la presente sentencia”. Acude a la sentencia de 4 de octubre de 2018 (asunto C-12/17) para recordar que “el permiso garantizado por el Derecho de la Unión no puede menoscabar el derecho a disfrutar de otro permiso garantizado por ese mismo Derecho con distinta finalidad que el primero”, pero  inmediatamente después descarta, como acabo de apuntar, que los “derecho mínimos” de la cláusula 7 se puedan asimilar a un permiso.


“Más argumentos del TJUE para defender su tesis de no acogida del permiso parental como período temporal asimilado a trabajo efectivo: si bien la persona trabajadora que solicita el permiso sigue manteniendo su relación contractual, esta queda en suspenso, y se suspenden las obligaciones reciprocas de ambas partes, “en particular”, subraya el TJUE, la obligación de la persona trabajadora “de ejecutar las tareas que le incumben en dicha relación”. Aquí el TJUE menciona tanto la normativa interna rumana, antes referenciada, y la cláusula 5.3 del acuerdo marco, y es obviamente cierto que durante el ejercicio de este derecho se suspenderá la prestación de actividad, pero no lo es menos que la misma situación jurídica se dará cuando se ejerza el derecho al permiso por maternidad (posterior al período obligatorio) y aquí sí hay asimilación, ex jurisprudencia del TJUE ya incorporada a los ordenamientos jurídicos nacionales, a tiempo de trabajo efectivo. ¿Quiere decir, al fin y al cabo, que la real diferencia para el TJUE solo radicaría en la voluntariedad o involuntariedad del período de no actividad laboral?

En fin, a modo de cierre de la argumentación, y siendo sin duda consciente el TJUE, como también lo fue el abogado general en sus conclusiones, de las críticas que pueden verterse a esta sentencia en cuanto que acepta que el disfrute de un derecho puede tener repercusiones (negativas) en otro igualmente reconocido pero con distinta finalidad, manifiesta que de sus resoluciones en las que se planteaba tal solapamiento “no cabe inferir que los Estados miembros estén obligados a considerar que el período de permiso parental que ha disfrutado un trabajador durante el período de referencia coincida con un período de trabajo efectivo a efectos de determinar su derecho a vacaciones anuales retribuidas con arreglo a la Directiva 2003/88” Pero, dicho cierre argumental sigue dejando sin resolver todas las dudas que he manifestado con anterioridad, y tampoco creo en absoluto que las resuelva una de las argumentaciones utilizadas por el abogado general y que no es mencionada en la sentencia, cual es que el acuerdo marco sobre el permiso parental no hace mención alguna “a un posible derecho a vacaciones anuales retribuidas que deba reconocerse y que se origine durante el período en el que el trabajador se encuentra disfrutando de un permiso parental”.


V. Recapitulación final.

Concluyo aquí el análisis de la sentencia. He dejado apuntadas algunas vías que tiene abiertas la AN para dictar sentencia de acuerdo a sus tesis expuestas en la petición de decisión prejudicial, si bien no es menos importante recordar que he expuesto las muchas cautelas jurídicas que la jurisprudencia del TJUE, y también la de TS, imponen a la AN para ir por esa vía. Por eso, estamos en presencia de un conflicto que habrá que seguir con mucho interés y ver cómo es abordado por la AN. Sigue la historia, inacabada, de los permisos y de su fecha de disfrute.

Mientras tanto, buena lectura.

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