viernes, 5 de junio de 2020

TS, AN y TS. Los viajes de ida y vuelta sobre la fecha de inicio del permiso por matrimonio. Y al final, es el primer día laborable (si te casas en uno festivo). Una nota a la sentencia del TS de 17 de marzo (y amplio recordatorio de la sentencia recurrida de la AN de 13 de junio de 2018 y de la sentencias del TS de 13 de febrero y 5 de abril de 2018).



I. Introducción.

El pasado 2 de junio la página web de la Federación de Servicios de Comisiones Obreras publicaba un artículo titulado “El Tribunal Supremo afirma que los permisos retribuidosse conceden para su disfrute en días laborables”,   en el que daba cuenta de la reciente publicación de la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 17 demarzo, manifestándose que “la importante novedad que aporta esta sentencia 257/2020 es la consideración de que todos los permisos retribuidos, incluido el de matrimonio, se deben comenzar a disfrutar en un día laborable”.


Junto a la información se acompañaba el texto de la resolución judicial, de la que fue ponente el magistrado Sebastián Moralo, en Sala también integrada por los magistrados Ángel Blasco y Antonio V. Sempere, y las magistradas María Luisa Segoviano y María Luz García.

Dos días después, el 4 de junio, la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictaba una sentencia muy esperada, para dar respuesta a una cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional,  y que afecta igualmente a la regulación de las fechas de disfrute de los permisos (no solo el del matrimonio, o pareja de hecho si está así recogido en convenio colectivo) a los que tiene derecho la parte trabajadora de acuerdo a lo dispuesto en el art. 37.3 de la Ley del Estatuto de los trabajadores y la norma convencional que los regule en su respectivo ámbito funcional, para decidir si cuando el evento se produce durante el período de descanso semanal o anual de la persona trabajadora el permiso debería diferirse en el tiempo hasta la reanudación de la actividad laboral.

Dejo para una próxima entrada mi comentario de dicha resolución judicial, no sin dejar de señalar ahora que en la misma página web sindical ya se ha publicado información sobre esta, con el titular “La Audiencia Nacional tendrá que resolver sidisfrutar un permiso retribuido en días no laborables menoscaba el derecho aldescanso semanal” y con la manifestación, lógica si se recuerdan las tesis defendidas por el sindicato ante la AN, que “para CCOO no hay ninguna duda: el permiso es retribuido porque se considera tiempo de trabajo, por lo tanto no debe disfrutarse en días no laborables”. Personalmente, sí tengo alguna duda, pero ya hablaremos de ello en otra entrada.

La sentencia del TS de 17 de marzo se basa en gran medida en su doctrina sentada en la dictada el 13 de febrero de 2018, y que no fue modificada por la de 5 de abril al no entrar en esta a resolver sobre el fondo del litigio. No obstante, la AN, en la sentencia posteriormente recurrida, no acogió la tesis sindical, que ahora sí lo ha sido por el TS, lo que motivó el recurso de casación. Por todo ello, me ha parecido necesario y conveniente recordar el contenido más relevante, fáctico y jurídico, de las citadas resoluciones judiciales del TS y de la AN, recuperando entradas publicadas con anterioridad en el blog, antes de pasar, con lógica brevedad ya que será en gran medida una reiteración de lo anteriormente expuesto, a la sentencia del alto tribunal que motiva la presente entrada. Vamos allá.

II. Las sentencia del TS de 13 de febrero y 5 de abril de 2018. 

1. El interés de la sentencia dictada el 13 de febrero radica en la fijación de la fecha de inicio del período de disfrute de algunos permisos regulados en el art. 37.3 de la Ley del Estatuto de los trabajadores (texto vigente: Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre) y también en el convenio colectivo que es objeto de litigio, el regulador de las actividades de Contact Center, en concreto con ocasión de matrimonio, nacimiento de hijo y fallecimiento de familiar.

El litigio del que ha conocido el TS al resolver el RCUD encuentra su origen en sede judicial con la presentación de una demanda el 14 de junio de 2016, en procedimiento de conflicto colectivo, por parte de la CGT contra la Asociación de Contact Center, organización empresarial representativa del sector y que suscribió el convenio colectivo cuyo art. 28.1 será objeto del conflicto, junto, por la parte sindical, con CCOO y Fes-UGT. El resumen oficial de la sentencia, desestimatoria, de la AN, es el siguiente: “Convenio Colectivo estatal para el sector del Contact Center. "dies a quo" del cómputo de los permisos regulados en los apartados a), b) y d) del art. 28.1 del citado convenio -- por matrimonio, nacimiento de hijo, y fallecimiento de familiar-, comenzarán a disfrutarse desde que ocurra el hecho causante. La AN considera que la literalidad del precepto convencional muestra que los referidos permisos se han de disfrutar cuando acaece el hecho causante. (FJ 3)”.

Contra la sentencia de instancia se interpuso RCUD por la CGT, con adhesión de Fes-UGT y la federación de servicios de CCOO. La Sala estimará el recurso, en contra del parecer del Ministerio Fiscal que abogó en su preceptivo informe por considerarlo improcedente.

El escueto, pero suficientemente claro, resumen oficial de la sentencia, es el siguiente: “Contact Center. Convenio Colectivo. Permisos retribuidos. Art. 28-1 (a, b, y d). El disfrute de estos permisos debe iniciarse en día laborable: el primero que siga al día feriado en que se produjo el hecho que lo motiva, cual se deriva de la dicción "ausentarse del trabajo con derecho a remuneración".

Con prontitud centra la Sala la cuestión objeto del recurso, que es, con respecto a los permisos en litigio, “cuál debe ser el día inicial del disfrute” de estos, dando respuesta positiva a la tesis de la recurrente de haberse infringido el art. 37 3, apartado a) y b) de la LET, en relación con el art. 28, apartados a), b) y d) del convenio colectivo aplicable, y con cita de jurisprudencia en apoyo de dicha tesis (que supongo que sería la también utilizada ante la AN).

La sentencia se apartará de la tesis de la AN y lo hará a partir de una dura crítica jurídica de la prevalencia de la interpretación literal de la norma utilizada por aquella. El TS se acogerá a las diversas posibilidades interpretativas previstas en el art. 3.1 del CC para afirmar, con apoyo en varias de sus sentencias, que “Una interpretación lógico-sistemática y finalista del precepto convencional transcritos nos obliga a estimar el recurso abandonando nuestra doctrina sobre la prevalencia del criterio de los órganos judiciales de instancia a la hora de interpretar los convenios colectivos, salvo que el criterio sostenido por los mismos sea desacertado…  cual ocurre en el presente caso en el que la sentencia recurrida infringe las principales normas de hermenéutica que establecen los artículos 1281 y siguientes del Código Civil, pues, ni se adapta a una interpretación literal del texto convencional, ni al sentido propio de sus palabras, ni a la intención de los firmantes del mismo”.

¿Cuál es la argumentación de la Sala para llegar al fallo estimatorio del recurso y que hasta ahora, al menos hasta donde mi conocimiento alcanza, no se había recogido, con carácter general, en estos términos?

Se basa en una interpretación de la normativa que combina diferentes criterios, ya antes enunciados, y que combinan la literalidad de la rúbrica “permisos retribuidos” con su finalidad, pues si se trata de “un permiso” no se ejercerá este cuando el trabajador no se encuentre prestando sus servicios.

Para la Sala, la conclusión a la que debe llegarse a partir de la redacción de los artículos legales y convencionales en juego (bien es cierto que el convenio tiene una regulación diferente a la de la LET, pero esto no le parece de mayor importancia a la Sala) es que el permiso, o lo que es lo mismo, faltar al trabajo por una causa justificada, debe llevarse a cabo en día laborables, “pues en día festivo no hace falta” (solicitar el permiso, porque no se trabaja). Por ello, el primer día de permiso en los supuestos contemplados en los apartados a), b) y d) del convenio colectivo objeto del litigio debe ser el primero laborable que siga “(al) día en que se produce el hecho que justifica el permiso”, si este no es día de trabajo en el calendario del trabajador.

¿Cómo salva la Sala, es decir cómo llega a una tesis contraria, la expresión contenida en el convenio de reconocimiento del derecho (interpretación literal seguida por la AN) “desde que ocurra el hecho causante”? Con una interpretación integradora de las diversas posibilidades ofrecidas por el art. 3.1 CC, que ciertamente, a mi parecer, puede ser muy válida para supuestos en los que se conoce la fecha del evento que dará lugar a la petición del permiso (ej.: matrimonio) y bastante menos cuando el permiso derive de una circunstancia que no puede, razonablemente, preverse con anterioridad (ej.: fallecimiento de un familiar, y como caso más significativo cuando se produzca de forma totalmente imprevista, como puede ser un accidente de tráfico): el inciso referenciado del art. 28.1 significa que el permiso sólo puede iniciarse “a partir de” y no “antes de” la producción del hecho causante, considerando (me surge la duda, que dejo aquí planteada, de si esa fue la interpretación efectuada por los sujetos negociadores del convenio, aun cuando parece que la parte sindical sí la considera adecuada, al adherirse a la demanda presentada por un sindicato que no estuvo presente en la comisión negociadora) que la conjunción “y”, que une el reconocimiento de la ausencia “con derecho a retribución” con la referencia a “desde que se produzca el hecho causante”, “es condicional y expresiva de la condición impuesta para el disfrute del permiso: sólo a partir de la producción del hecho que lo motiva”.

En cualquier caso, soy del parecer que esta tesis también puede defenderse a partir de una interpretación lógica, sistemática y literal del art. 37.3 de la LET, que no incluye una referencia expresa al momento de disfrute a partir de cuándo se produzca el hecho causante, aun cuando esta tesis no tiene ahora mayor valor que el de una observación obiter dicta de carácter doctrinal.

En la parte final de la sentencia, la Sala “recupera” el valor jurídico del pacto colectivo a los efectos de la interpretación de sus preceptos, poniendo de manifiesto en primer lugar que (principios de jerarquía normativa y de complementariedad) el convenio puede regular, y mejorar, lo dispuesto en el art. 37.3 de la LET, y más en concreto las fechas de inicio y duración de  los permisos (algo que ha hecho el convenio de Contact Center, siendo divergente su interpretación por la AN y por el TS). Completa esta interpretación integradora que ha hecho el TS del precepto convencional en cuestión, con la tesis de que una interpretación contraria a la defendida (que recordemos que fue la propugnada por la AN) “podría llevar al absurdo de privar del permiso, o de días de permiso, en los supuestos en que el hecho causante acaece al inicio de varios días feriados seguidos”, algo que el TS considera “contrario al espíritu del art. 37.3 del ET y a la norma convencional”.

2.  La resolución judicial de 5 de abril desestima el recurso de casación del sindicato ALTA, con presencia en el Banco Sabadell, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el 5 de diciembre de 2016, de la que fue ponente la magistrada Emilia Ruiz-Jarabo.

El litigio versa sobre la fecha de inicio del disfrute del permiso por matrimonio, y también sobre las condiciones del disfrute de un día de permiso por nacimiento de un nieto. Los resúmenes oficiales de las sentencias de la AN y del TS permiten ya tener un buen conocimiento del litigio y de cómo se resolvió por cada tribunal. El de la AN es el siguiente: “Permiso por matrimonio. Permiso por nacimiento de nietos. La AN manifiesta que ha de estarse a la literalidad del convenio colectivo, que en este caso se limita a establecer una licencia por matrimonio del propio trabajador de 15 días ininterrumpidos, sin que dicho precepto se oponga a alguna norma de rango superior. Carece de virtualidad el alegato jurisprudencial que se cita en la demanda., (STS 12-5-9). Permiso por nacimiento de nietos, la AN desestima la demanda sobre modificación de la normativa interna, si se tiene en cuenta que la interpretación que la empresa hace de la normativa al reconocer que el permiso por nacimiento de nieto/a es complementario a los permisos previstos en el ET y en el XXIII CCB, no cabe exigir a la empresa modificación alguna de la normativa. (FJ 4º y 5º)”. El mucho más escueto del TS es el siguiente: “Declara que el permiso por nacimiento comporta únicamente el derecho a disfrutar 15 días, sin contemplarse fecha específica, por lo que comienza con el hecho causante, entendiéndose que el permiso por nacimiento de nieto se ajusta a derecho”.

El supuesto litigioso es idéntico al de la sentencia de 13 de febrero en cuando al precepto aplicable (art. 37.3 a LET), si bien son distintas las circunstancias fácticas sobre las que se proyecta. En aquella sentencia el debate se centró en la interpretación del artículo recogido en convenio, que contenía la referencia concreta al reconocimiento del derecho, para el inicio del disfrute de algunos permisos, “desde que ocurra el hecho causante”. En el caso ahora analizado nos encontramos con la normativa interna de la entidad bancaria que regula el permiso por 15 días naturales ininterrumpidos, “que se iniciarán el día de la formalización”, previéndose con carácter general para todos los permisos que su disfrute comienza a contar “desde el mismo día del hecho causante”, a salvo de algunas licencias entre las que no se incluye la del matrimonio. 

El litigio encuentra su origen en la petición dirigida por el sindicato, que después sería demandante en instancia y recurrente en casación, a la dirección de recursos humanos de la empresa, solicitando la modificación de la normativa interna para que quedara recogido que la regla general de inicio del disfrute del permiso por matrimonio el día de la formalización no se aplicaría cuando este se hubiera celebrado un día no laborable, “… en cuyo caso el permiso se iniciará desde el primer día laborable siguiente al día de la celebración del matrimonio”.

Aunque las circunstancias fácticas sean ciertamente diferentes de las de la sentencia dictada el 13 de febrero, no es menos cierto, o al menos así me lo parece, que sí se plantea el mismo debate respecto a la fecha de inicio de disfrute del permiso, aunque, por seguir buscando diferencias que puedan justificar la tesis de la AN confirmada después por el TS en la sentencia ahora comentada, el conflicto de Contact Center  afectaba a un precepto convencional aplicable a todos los trabajadores y trabajadores sin diferenciar la fecha en que contrajeran matrimonio, mientras que en el del Banco de Sabadell la pretensión va dirigida sólo a quienes contraigan matrimonio en fecha no laborable.

Las divergencias existentes entre el sindicato y la dirección de Recurso Humanos llevaron a  aquel a presentar demanda en procedimiento de conflicto colectivo el 26 de octubre de 2016, celebrándose el acto del juicio el 30 de noviembre, ratificándose la parte actora en sus pretensiones y oponiéndose la parte demandada con alegaciones, en primer lugar, de carácter procesal (incumplimiento del requisito de acudir previamente a la comisión paritaria del convenio, y falta de acción para la pretensión planteada sobre el permiso por nacimiento de nietos), y en segundo término de fondo.

De la sentencia, me interesa detenerme el permiso que motiva mi atención en esta entrada, el de matrimonio y la fecha de inicio de su disfrute. La AN rechazará la pretensión de la recurrente, basada en una sentencia anterior de esta, 22 de octubre de 2007, posteriormente confirmada por la antes citada del TS del 12 de mayo de 2009, ateniéndose a la redacción literal de la normativa interna del banco y por tanto prestando atención a los términos concretos del caso, manifestando que carecía de virtualidad el alegato recogido en la demanda con base en las sentencias citadas, ya que “cualesquiera reflexiones que en los fundamentos jurídicos de las sentencias citadas se hagan, o constituyen mero obiter dictum o son eslabón de una razonamiento más general…”.

Es interesante señalar que la AN tampoco consideró aplicable la doctrina sentada en su sentencia de 13 de julio de 2016 (posteriormente casada por la del TS de 13 de febrero de  2018) por ser la regulación diferente, en cuanto que el convenio de Contact Center hacía referencia al disfrute desde que ocurriera el hecho causante (modificado por el TS para referirlo al primer día laborable a partir de su acaecimiento) y el de la entidad bancaria se limita a hacer referencia al disfrute ininterrumpido de 15 días, “sin que dicho precepto se oponga a norma alguna de rango superior, cosa en que el presente caso ni se alega en la demanda ni ha tenido lugar”.

Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de casación, con alegación de infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable, es decir al amparo del art. 207 e) de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social. La amplia relación de preceptos supuestamente vulnerados se inicia con la cita de los art. 3 (fuentes de la relación jurídica laboral) y 37.3 a) y b) LET, poniéndolos en relación con los arts. 29 a) y d) del XXIII convenio colectivo de banca (respecto al matrimonio: “Las Empresas, a solicitud de su personal, concederá las siguientes licencias retribuidas, siempre que no excedan de quince días al año: a) Por matrimonio del trabajador o la trabajadora: 15 días ininterrumpidos”), con cita también los arts. 153  LRJS y del art. 17 del Real Decreto-ley 17/1977 de 4 de marzo, regulador de las relaciones de trabajo (ambos relativos a la regulación de conflictos colectivos de trabajo), y del art. 218 dela Ley de Enjuiciamiento Civil (relativo a la motivación de la sentencias).

Parece planteado incorrectamente el recurso de casación, y así lo manifiesta de entrada la Sala, ya que la parte recurrente alega que la sentencia de la AN incurrió en incongruencia omisiva, lo que hubiera debido llevarla a plantear la vulneración del art. 207 c) LRJS, si bien aquello que solicita es un pronunciamiento sobre el fondo del litigio, es decir rechazando la argumentación y el posterior fallo de la sentencia de instancia. La Sala rechazará de plano la tesis de la recurrente y confirmará la sentencia de la AN por considerar que la misma en modo alguno incurrió en incongruencia omisiva, al dar “cumplida y razonada respuesta a los pedimentos de la demanda”, sea del agrado o no de la recurrente en términos jurídicos, ya que, afirma con plena corrección formal el TS, “es meridiana la respuesta razonada de la sentencia que parte del criterio de la literalidad para excluir la interpretación que la demanda busca obtener”.

O lo que es lo mismo, y dicho en términos procesales, la sentencia de la AN cumple los requisitos requeridos por el art. 218 de la LEC, desarrollando el mandato del art. 120. 3 de la Constitución, de que las sentencias “deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito”, y que se motivarán “expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón”. Todo ello, al objeto de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva y evitar que se produzca indefensión de la parte que acciona.

En fin, dado que la sentencia ha dado debida respuesta a las dos cuestiones planteadas, no hay en modo alguno incongruencia omisiva y la ahora recurrente ha tenido perfecto conocimiento de las razones de la desestimación de su pretensión, siendo cuestión bien distinta, y en la que no entrará el TS, las discrepancias que pueda haber con las tesis de la sentencia. Y digo que no entrará el TS, y por tanto no tenemos oportunidad de saber si hubiera aplicado la doctrina sentada en la sentencia de 13 de febrero, porque la argumentación de la recurrente se centró en cuestiones formales y en reiterar su desacuerdo con la argumentación de la sentencia de la AN, sin ofrecer en el recurso (¿deja la Sala la puerta abierta a que una mejor  y más fundada argumentación jurídica hubiera podido llevar a otro fallo distinto por lo que se refiere a la fecha de inicio del disfrute por matrimonio? Así me lo parece) “mayores argumentaciones para sostener que otro tipo de criterio interpretativo fuera posible y pudiera conducir a un resultado distinto del que alcanza la sentencia”.


1. Concluía mi artículo sobre la sentencia del TS de 5 de abril con esta afirmación: “… seguiremos esperando a la confirmación jurisprudencial de la sentencia de 13 de febrero y su tesis del inicio de la fecha de disfrute del permiso por matrimonio, y de otros contemplados en el convenio de contact center y que se recogen de manera prácticamente idéntica en numerosos convenios colectivos, a partir del primer día laborable posterior al hecho causante”.

Serán las diferencias existentes entre las dos sentencias del TS objeto de examen con anterioridad las que llevarán a sostener por la AN, en su sentencia de 13 de junio, que “no existe una línea jurisprudencial sobre la materia”, y que ello le permite resolver “con libertad de criterio” sobre el régimen regulador de diversos permisos retribuidos recogidos En el V convenio colectivo estatal de las ETTs, entre ellos el de matrimonio. LA AN realiza una determinada interpretación, en el fundamento de derecho cuarto, de la tesis de la sentencia del TS que 5 de abril que  no es incorrecta en puridad formal, en cuanto que confirma la tesis de la AN, aun cuando el TS no se pronuncia expresamente sobre la fecha de inicio del permiso en relación con el hecho causante, el matrimonio del trabajador, dado que la parte recurrente sólo alegó incongruencia omisiva de la sentencia. Ahora bien, dado que la sentencia del TS de 13 de febrero sí fijó que la fecha de inicio del permiso debía ser el primera día laborable, mientras que en la sentencia de 5 de abril se confirma, insisto que por motivos formales y no sustantivos, la tesis de la AN de que, en el litigio concreto dicho permiso comenzará a computarse desde la fecha del hecho causante “por cuanto así lo disponía la regulación de los permisos existentes en la empresa”, la AN llega a la conclusión antes referenciada, es decir que no hay jurisprudencia sobre la fecha de inicio del disfrute de un permiso, el de matrimonio, y dado que en la demanda presentada hay otras pretensiones referidas a otros permisos, también se pronunciará sobre los mismos, siguiendo su doctrina, con los matices propios de cada caso concreto en los que se aborda la problemática de un convenio colectivo diferente, en las dos posteriores. La sentencia mereció unavaloración positiva por parte de la UGT, que confía, aunque tengo dudas de que dicha confianza adquiera plena eficacia real, en las organizaciones empresariales del sector no la recurran, “retrasando el derecho ya conseguido en otros sectores de actividad”

2. El núcleo duro o central de mi atención debe centrarse, pues, en la sentencia de 13 de junio.  Versa sobre una demanda, interpuesta en procedimiento de conflicto colectivo, presentada el 20 de abril por la Federación estatal de servicios, movilidad y consumo de UGT contras las dos organizaciones empresariales representativas de las empresas de trabajo temporal, FEDETT y ASEMPLEO, habiéndose celebrado el acto del juicio el 12 de junio. En los antecedentes de hecho puede encontrarse una cuidada explicación de los argumentos de la parte demandante, a los que se adhirió la federación de servicios de CCOO, y la oposición de las partes demandadas.

El sindicato demandante basó su pretensión en la doctrina sentada por la sentencia del TS de 13 de febrero, solicitando que la fecha de inicio de algunos permisos fuera la del primer día laborable del calendario del trabajador tras la producción del hecho causante. Los permisos en cuestión son los regulados en las letras a) a e), inclusive, del art. 37.1 del V convenio (“Los trabajadores tanto de estructura como de puesta a disposición, previo aviso y justificación, tienen derecho a los siguientes permisos retribuidos: a) Quince días naturales en caso de matrimonio. b) Dos días en caso de nacimiento de hijos. c) Dos días en caso de enfermedad grave, accidente, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, y fallecimiento de pariente hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. d) Tres días en caso de fallecimiento de cónyuge, padres, padres políticos, hijos o hermanos. e) En los supuestos b), c) y d) anteriores, el plazo será de cuatro días…”).

La argumentación de la parte demanda ASEMPLEO versó sobre las diferencias existentes entre el convenio colectivo de Contac Center (objeto de examen en la sentencia del TS) y el de las ETTs, respecto a que el cómputo de los permisos hace referencia en este último a días naturales; también argumentó que la normativa civil reguladora del cómputo de plazos no excluye los días inhábiles (art. 5.2 del Código Civil: “2. En el cómputo civil de los plazos no se excluyen los días inhábiles”). Igualmente, defendió la aplicación a los trabajadores en misión (unos 800.00 según los datos aportados en el juicio) de los convenios de las empresas usuarias. Por parte de FEDETT, además de hacer suyos los argumentos expuestos, se enfatizó la vinculación del permiso con la causa o circunstancia que lo motiva, no cabiendo a su parecer un disfrute posterior.

De los hechos probados de la sentencia interesa destacar, para la correcta comprensión del litigio, que el conflicto afecta tanto a todos los trabajadores de las ETTs, es decir, tanto a los trabajadores de estructura como a los de en misión, y que se plantea por la parte demandante como consecuencia de la discrepancia sobre la aplicación de tales permisos, por cuanto la concesión se realiza de tal forma que “si el hecho causante sucede en día no laborable para el trabajador, se computan los días naturales que corresponden a cada tipo de permiso, incluyendo al del hecho causante”. Antes de instar el conflicto en sede judicial, el sindicato demandante pidió que la comisión paritaria del convenio se manifestara en los mismos términos que el TS, sin que hasta la fecha de celebración del acto de juicio se hubiera reunido para adoptar una decisión al respecto.

3. Al entrar en el análisis jurídico de la pretensión formulada en la demanda, la Sala recuerda primeramente el contenido del art. 37, apartado a) y b) de la Ley del Estatuto de los trabajadores (permisos por matrimonio, nacimiento de hijo, o circunstancia médica de un pariente hasta segundo grado), que son sustancialmente los mismos que los recogidos en el convenio de las ETTs, poniendo de manifiesto que se trata de “permisos causales”, en cuanto que hay una causa que afecta, directa o indirectamente, al trabajador y que el ordenamiento jurídico considera merecedora de protección, que pueden ser mejorados por vía convencional, tanto mediante el incremento del número de días de permiso como por la introducción de nuevos supuestos (ej.: permiso retribuido para asistir a consultas médicas).

Irá construyendo la Sala de forma gradual y paulatina su doctrina hasta llegar a la conclusión parcialmente estimatoria de la demanda. En primer lugar, diferencia entre permisos “largos” y permisos “cortos”, anudando los primeros a los que se conceden en “días naturales” y los segundos a los que se conceden en “días”. En los primeros incluye el matrimonio (y añade una mención posterior a las vacaciones como ejemplo igualmente de período que se disfruta por días naturales), mientras que en los segundos, y siempre tomando como referencia el art. 37.3 de la LET (me imagino, dicho sea incidentalmente, que la parte empleador argumentará en el recurso de casación que los permisos recogidos en el convenio de las ETTs hacen referencia, justamente, a días naturales), incluye el nacimiento de un hijo y las circunstancia médicas que afecten a determinados parientes.

La diferencia es relevante para la tesis construida por la AN, ya que la mención a días naturales incluye “todos los días”, laborables y no laborables, mientras que la mención a días debe merecer una respuesta diferente. Para la Sala, si bien es cierto, y no creo que ello pueda ser puesto en discusión, que el permiso debe anudarse con el hecho causante, no hay en la normativa legal una precisión exacta sobre cuándo debe iniciarse, cuál debe ser la fecha inicial del disfrute del permiso. Repárese en que esta tesis tiene muchos puntos de similitud con la de TS en su sentencia de 13 de febrero y que le llevó a defender, en una determinada interpretación de la normativa convencional al amparo del art. 3.1 del Código Civil y que se apartó de la mantenida en la sentencia recurrida de la AN, que la fecha de inicio del disfrute debe ser, para los permisos objeto del litigio el primer día laborable del trabajador, ya que en caso contrario no estaríamos hablando propiamente de un permiso retribuido.

Antes de seguir con su argumentación jurídica de nuevo cuño, la AN pasa revista a los conflictos en los que ha debido pronunciarse con anterioridad en casos semejantes al actual, en el que, recuérdese, se pide que el disfrute de los permisos “comiencen a partir del primer día laborable cuando sus hechos causantes se produzcan en día no laborable para el trabajador”. Remito a la lectura de la sentencia en este punto, y baste decir que fueron las sentencias de 22 de octubre de 2007 (confirmada por sentencia del TS de 12 de mayo de 2009), de 13 de julio de 2016 (que fue la casada por la sentencia del TS de 13 de febrero de 2018), y la de 5 de diciembre de 2016  (confirmada por la sentencia del TS de 5 de abril de 2018).

4. Llega el momento de comparar la normativa legal con la convencional, sustancialmente semejante como he apuntado ya con anterioridad y sólo con algunas mejoras respecto a número de días de permiso.

A continuación, y dado que la pretensión de la parte recurrente se sustenta en la doctrina del TS (sentencia de 13 de febrero), la Sala recuerda el contenido de aquella para después, y antes de entrar ya a pronunciarse sobre el caso concreto enjuiciado, lanzar dos puyas o críticas a la doctrina del alto tribunal. Así, respecto a cómo entiende el TS que debe interpretarse “desde que ocurra el hecho causante”, que le lleva a concluir que es a “a partir del hecho causante y no antes”, de manera que debe activarse a partir del primer día laborable, cuando el hecho causante se produjo en día no laborable”, la AN precisa que “la preposición “desde”, según el Diccionario de la RAE “denota el tiempo en que se origina o ha de empezar a contarse una cosa” y el precepto examinado no dice, de ninguna manera, que el derecho se active a partir del día siguiente al hecho causante, ni la conjunción copulativa “y” denota, a nuestro juicio, condición alguna”. Por otra parte, la AN se queja, educadamente of course, de que el TS anunciara en la citada sentencia que iba a pronunciarse sobre qué sucedería respecto a la toma en consideración o no de los días no laborables que pudiera haber durante el disfrute del permiso retribuido, y que finalmente no lo hiciera, “lo cual nos provoca cierta perplejidad, puesto que, si el permiso retribuido se predica necesariamente de los días laborables, la consecuencia inexorable sería que los días de permiso retribuido deberían ser siempre laborables, lo que no se compadece con el adjetivo naturales, contenido en el art. 28.1 del Convenio de empresas de Contact Center, ni tampoco en el art. 37.3.a ET”.

Llegamos ya, pues, al último capítulo de la novela, perdón de la sentencia, donde la Sala va a resolver, lo he señalado antes y ahora lo reitero, “con libertad de criterio” al no existir a su parecer una doctrina unificada del TS. Aquí entra en el examen de la literalidad de los preceptos cuestionados del V convenio y distingue entre “permisos largos” como será el de quince días por matrimonio y los permisos “cortos” por nacimiento de hijo o por circunstancias médicas de un familiar, poniendo de manifiesto, como anticipo de su tesis conclusiva, que en el primer caso, y a diferencia de la regulación convencional contenida en los convenios colectivos de Contact Center y Banco de Sabadell, y en la normativa de régimen interior de la entidad bancaria,  “no se precisa… en qué momento se activa el derecho”, y respecto a los segundos que tampoco se precisa “cuándo se activa el derecho”.

5. Será en los párrafos siguientes del fundamento de derecho cuarto cuando la Sala cree, construya, diseñe, su nueva doctrina, sobre la que deberá pronunciarse el TS en los recursos de casación y que pudiera padecer, así lo dejo apuntado, algún rechazo con respecto al criterio defendido por la AN en esta sentencia de la fecha de inicio del disfrute del permiso por matrimonio, ya que se aparta, con argumentación  digna de atención en todo caso, de la doctrina sentada por aquel en su sentencia de 13 de febrero.

La tesis de la Sala es que “la distinción legal y convencional entre días naturales y días, reconocidos para los permisos largos y cortos respectivamente, tiene gran relevancia jurídica y revela, a nuestro juicio, que el legislador y los negociadores del convenio han querido dar distinto tratamiento a ambos tipos de permisos. – Es así, porque la mención a los días naturales comporta necesariamente que su cómputo incluya días laborables y días no laborables, de conformidad con lo dispuesto en el art. 5.2 CC, al igual que sucede con las vacaciones anuales, en las que también se reconocen 30 días naturales en el art. 41 del convenio. Por el contrario, consideramos, que la mención a días, prevista para los permisos de corta duración, debe interpretarse necesariamente como días laborables, ya que, si la intención de legislador o de los negociadores del convenio hubiera sido equiparar ambos permisos, habría utilizado también el adjetivo de días naturales”.

Siendo loable la argumentación jurídica desplegada por la Sala para llegar al fallo, cabe decir, para animar al debate en vía electrónica y que también se producirá próximamente en revistas especializadas cuando se analice esta sentencia y las de 20 y 28 de junio,  que la distinción entre permiso largos y cortos es de la exclusiva autoría de la Sala, y que se me surgen muchas dudas, que también manifesté en mi comentario a la sentencia tantas veces citada del TS, que la distinción entre días naturales y días (sin mayor especificación) tuviera la importancia, en la configuración legal de la LET y en los respectivos preceptos convencionales, que la Sala atribuye al pensamiento y estrategia del legislador y de los sujetos negociadores, mucho más en el caso de los segundos ya que habitualmente se han limitado a reproducir el art. 37.3 de la LET y en su caso a modificarlo mediante el añadido de alguna mejora en términos de mayor número de días de permiso o de regulación de algún supuesto no contemplado en la LET.

Queden aquí estas dudas apuntadas para debate, que enlazan con la existente sobre la tesis defendida por la Sala respecto a las “finalidades perseguidas por unos y otros tipos de permisos”, es decir los “largos” y los “cortos”. Aquí la tesis de la Sala se asienta más en un principio de “razonabilidad” respecto a la fecha de inicio del disfrute del permiso y a su efectiva finalidad, tesis nuevamente de autoría de la Sala y que puede ser compartida desde un punto de vista práctico, aunque también puede merecer alguna critica constructiva.

Me explico, según la Sala, “es lógico que en los permisos largos, al igual que en las vacaciones, se opte por días naturales, que incluirán lógicamente “todos los días no laborables, que se produzcan en el período de permiso, siendo razonable, por otra parte, que el permiso se active desde el hecho causante y no desde el primer día laborable, porque estos permisos corresponden a días naturales y no a días laborables, por cuanto así lo ha querido el legislador, sin que los negociadores del convenio mejoraran dicha regulación, lo que podrían haber hecho perfectamente. Si no fuera así, si el permiso se activara desde el primer día de trabajo, porque los permisos comportan efectivamente ausentarse del trabajo, habría que concluir que los quince días de permiso deberían corresponder a días laborables, lo cual chocaría frontalmente con la concesión de días naturales, prevista en el art. 37.1.a ET y en el art. 37, a del convenio aplicable. Es lógico, por el contrario, que los días de permiso, previstos para los períodos cortos, sean días laborables, puesto que la finalidad del permiso es  atender a las múltiples contingencias, que puedan producir los supuestos previstos, que no podrán realizarse normalmente en días inhábiles, siendo razonable, por tanto, que se activen con carácter general en el primer día hábil desde que se produzca el hecho causante”.

Obsérvese que la tesis de la Sala se asienta sobre la razonabilidad de la tesis de activar el permiso “desde el hecho causante y no desde el primer día laborable”, y vincula este argumento a que la norma, tanto la legal como la convencional, se refieren a días “naturales” y no a “días”, por lo que hubieran debido ser las partes negociales quienes redactaran el precepto en otros términos para poder acoger la tesis de la demanda, dando un salto, tanto cuantitativo como cualitativo, en defensa de su tesis para propugnar que una tesis contraria a la suya significaría que los quince días de permiso deberían ser todos laborables y que ello chocaría con la concesión de “días naturales” (laborables y no laborables) a que se refieren la norma legal y la convencional aplicable. No fue este el parecer del TS en su sentencia de 13 de febrero, y de ahí que sea comprensible la manifestación de la profesora Belén Muñoz, en el artículo periodístico citado al inicio de esta entrada, de que “la sentencia del Tribunal Supremo es más generosa que las de la Audiencia Nacional", que será  prudente esperar a cómo se pronuncia el TS, y que “dado que no existe "un criterio uniforme" sobre este tema, sería conveniente que los convenios especificaran desde cuándo comienzan a contabilizarse estos permisos”.

Más dudas de índole práctica me surgen al leer la tesis de la AN respecto a la finalidad de los permisos cortos y la consiguiente justificación de su activación desde el primer día hábil (= laborable) desde que se produzca el hecho causante, otra vez asentada en la tesis de la razonabilidad y que es “atender a las múltiples contingencias, que puedan producir los supuestos previstos, que no podrán realizarse normalmente en días inhábiles”. Puede aceptarse como hipótesis de trabajo que en algunas ocasiones haya que atender tales “contingencias”, por ejemplo la tramitación de determinados documentos en sedes administrativas, aunque al mismo tiempo habrá que añadir que más de una, y dos, de dichas “contingencias” pueden ya resolverse por vía electrónica. Pero en cualquier caso, sí querría llamar la atención sobre un supuesto concreto, a efectos de debate, cual es del permiso por nacimiento de un hijo, porque creo que la atención al menor desde que se produce su nacimiento es la causa que justifica el permiso y no la tramitación de documentos administrativos, aunque ciertamente no cuestionaré el interés que puede tener el que la regulación convencional prevea que cuando sea necesaria dicha tramitación el permiso deba entenderse por días hábiles. Quede aquí otra tesis apuntada para un posterior debate. 

La conclusión de todo lo anteriormente expuesto es que la Sala estimará la demanda en punto a reconocer que la fecha de inicio del permiso, en caso de nacimiento de hijo o por una circunstancia médica de un familiar, es el primer día hábil (= laborable) a partir del que se produjo el hecho causante, siempre y cuando este acaezca en dia no laborable, mientras que la desestimará con respecto a la aplicación del mismo criterio cuando se disfrute del permiso por matrimonio.


Conocidos ya con detalle los antecedentes de hecho y los hechos probados de la sentencia de instancia, y la fundamentación jurídica, con mi análisis crítico, de la resolución de la AN, procede entrar en cómo da respuesta el TS a los dos recursos de casación interpuestos por la parte empresarial y por las organizaciones sindicales.

Ya es sabido, por haberlo expuesto al inicio de mi exposición, que el alto tribunal desestimará el de la parte empresarial y estimará el interpuesto por CCOO y UGT, declarando que respecto del permiso por matrimonio regulado en el art. 27 a) del V convenio colectivo estatal de ETTs “la fecha del matrimonio debe estar incluida en los quince días que concede el convenio, salvo cuando la celebración de la ceremonia se realice en día no laborable para el trabajador, en cuyo caso el plazo comenzará a contar desde el primer día laborable inmediato siguiente, manteniendo el resto de pronunciamientos de la misma”.

El recurso, desestimado, de la parte empresarial, se formalizó al amparo del art. 207 e) de la Ley reguladora de la jurisdicción social, es decir alegándose que se había producido infracción de normativa y jurisprudencia aplicable. Más exactamente, del precepto convencional en litigio (art. 37 del convenio colectivo) en relación con la normativa legal sobre la misma temática (art. 37 LET) y art. 5 del Código Civil (“1. Siempre que no se establezca otra cosa, en los plazos señalados por días, a contar de uno determinado, quedará éste excluido del cómputo, el cual deberá empezar en el día siguiente…), junto a diversas resoluciones de Tribunales Superiores de Justicia. Con reiteración de la tesis defendida en instancia, se argumentaba que el convenio colectivo no hacía mención alguna al “dies a quo” de los permisos a los que se refería la parte dispositiva de la sentencia de instancia, “por lo que el día inicial no puede ser otro que aquel en el que se produce el hecho causante, con independencia de que sea un día laborable o festivo para el trabajador”, y seguía argumentando que la finalidad de estos permisos “no es la de faltar al trabajo a modo de descanso en favor del trabajador, sino la de atender los asuntos que justifican su concesión y que ocurren en un momento determinado de imposible modificación, por ser esta la causa que justifica la necesidad de faltar al trabajo”.

Por otra parte, los dos recursos, estimados, de las organizaciones sindicales también se interponen al amparo del art. 207 e) LRJS, siendo sustancialmente idénticos los razonamientos de ambos, apoyándose en la doctrina sentada por la sentencia del TS de 13 de febrero de 2018, de la que se deduce claramente a juicio de las recurrentes que es aplicable a todos los permisos, incluido por consiguiente el de matrimonio, y por ello “su cómputo no puede comenzar hasta el primer día laborable siguiente al hecho causante cuando tiene lugar en festivo”. Es decir, se habría producido infracción por interpretación incorrecta del precepto convencional y de los legales relativos al disfrute de dicho permiso.

Para dar respuesta a ambos recursos, y tras proceder a un sumario repaso de la normativa aplicable, idéntica a la del art. 37 LET salvo en la ampliación del permiso por fallecimiento de familiares, la Sala formula ya una manifestación general sobre la que pivotará toda su argumentación posterior, cual es que será de aplicación la doctrina de su sentencia de 13 de febrero de 2018 “en tanto que la norma convencional no contempla una específica regla en el cómputo de los permisos que mejore y regule de manera diferente las previsiones legales”, y a la que sigue, tras un examen sucinto de la tesis de la AN y su distinción entre “permisos largos y permisos cortos”, que ha merecido mi atención crítica con anterioridad, la afirmación de que la resolución del caso exige partir de “unas bases comunes” ya fijadas en la citada resolución, con cita también de  otras posteriores de 3 de diciembre de 2019 (una de ellas, Rec. 141/2018, con voto particular discrepante de dos  magistrados), recordando su tesis de que la ausencia al trabajo para el disfrute del permiso “solo está justificada cuando efectivamente hay obligación de trabajar, que no en los periodos de vacaciones o suspensión del contrato en los que no existe la obligación de acudir al puesto de trabajo, por lo que tampoco pueden diferirse para un momento posterior en el que se hubiera reanudado la prestación laboral”.

A partir de esta tesis general, se desestimará el recurso empresarial y se reiterará la argumentación de que cuando la circunstancia o evento que genera el derecho al permiso se produce un dia no laborable no se daría el supuesto previsto en la normativa legal y convencional de ausentarse la parte trabajadora de su trabajo con derecho a retribución (es decir, interrupción de la relación de trabajo), por lo que dicho permiso deberá disfrutarse el primer día laborable que siga “a aquel en que se produjo el hecho que da derecho al permiso”, ya que son los días laborables cuando debe pedir permiso la parte trabajadora para poder ejercer su derecho, por cuanto en día festivo no es obviamente necesario al no estar laborando. En definitiva, la desestimación del recurso empresarial deriva de la aplicación total de la doctrina sentada en la sentada el 13 de febrero de  2018,que pasa así a convertirse en jurisprudencia de acuerdo al art. 1.6 del Código Civil.

La estimación de los recursos de las partes demandante en instancia se basa en el análisis, e interpretación, del art. 37.3 a) y de la doctrina sentada en una lejana sentencia de 12 de mayo de 2009, de la que fue ponente la magistrada María Rosa Virolés, en la que se razonó que “… en relación al permiso por matrimonio, en que la parte recurrente considera debe anularse la norma en lo referente al día de la boda como incluido dentro de los 15 días de permiso por matrimonio, el recurso no merece acogida, atendiendo a la norma legal y convencional reguladora del permiso a cuya literalidad ha de estarse como señala la sentencia recurrida, "salvo en el supuesto de que la ceremonia se celebre durante el disfrute de días libres del trabajador", en cuyo caso el tiempo del permiso comenzará a contar desde el primer día laborable del trabajador; sin que ello vulnere la normativa denunciada”.

Pues bien, si la normativa legal, y la convencional cuando reitere lo dispuesto en aquella, se refieren al disfrute de un permiso mínimo de quince días naturales, no parece suscitarse dudas, ni para el TS ni para la AN, en que una vez que se inicia el disfrute “no pueden excluirse los que no sean laborables para el trabajador”, siendo entonces la única cuestión a debate la fecha de inicio.

A partir de aquí, queda bien centrada la cuestión y la Sala acogerá la tesis sindical, siempre y cuando obviamente la celebración del matrimonio tenga lugar en día no laborable, ya que de ser así no se respetaría la dicción literal de la norma y pasarían a ser 16, y no 15, días naturales.

En definitiva, para la Sala es claro, y fija jurisprudencia al respecto, que si la persona trabajadora decide celebrar el matrimonio en día festivo no laborable (es bien sabido el muy elevado número de bodas que se celebran en días “de no trabajo”) “no le puede ser computado dentro de los quince días de permiso a los que tiene derecho, lo que en verdad supondría la reducción en un día del período”.

Téngalo pues bien presente no solo quienes se casen, o formalicen pareja de hecho con los mismos efectos reconocidos en sede convencional… sino también las personas responsables de recursos humanos. Aunque, y con ello termino, me parece, dicho sea con suavidad, que el debate jurídico que ha dado pie a esta sentencia no es desde luego el más importante en estos momentos de grave crisis sanitaria y sus muy preocupantes secuelas económicas y sociales.

Buena lectura.

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