I. Introducción.
El pasado 2 de
junio la página web de la Federación de Servicios de Comisiones Obreras publicaba
un artículo titulado “El Tribunal Supremo afirma que los permisos retribuidosse conceden para su disfrute en días laborables”, en el que daba cuenta de la reciente publicación
de la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 17 demarzo, manifestándose que “la importante novedad que aporta esta sentencia
257/2020 es la consideración de que todos los permisos retribuidos, incluido el
de matrimonio, se deben comenzar a disfrutar en un día laborable”.
Junto a la
información se acompañaba el texto de la resolución judicial, de la que fue ponente el magistrado Sebastián Moralo, en Sala también integrada
por los magistrados Ángel Blasco y Antonio V. Sempere, y las magistradas María
Luisa Segoviano y María Luz García.
Dos días después,
el 4 de junio, la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
dictaba una sentencia muy esperada, para dar respuesta a una cuestión prejudicial
planteada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, y que afecta igualmente a la regulación de las
fechas de disfrute de los permisos (no solo el del matrimonio, o pareja de
hecho si está así recogido en convenio colectivo) a los que tiene derecho la
parte trabajadora de acuerdo a lo dispuesto en el art. 37.3 de la Ley del
Estatuto de los trabajadores y la norma convencional que los regule en su
respectivo ámbito funcional, para decidir si cuando el evento se produce
durante el período de descanso semanal o anual de la persona trabajadora el
permiso debería diferirse en el tiempo hasta la reanudación de la actividad
laboral.
Dejo para una
próxima entrada mi comentario de dicha resolución judicial, no sin dejar de
señalar ahora que en la misma página web sindical ya se ha publicado información
sobre esta, con el titular “La Audiencia Nacional tendrá que resolver sidisfrutar un permiso retribuido en días no laborables menoscaba el derecho aldescanso semanal”. y con la manifestación, lógica si se
recuerdan las tesis defendidas por el sindicato ante la AN, que “para CCOO no
hay ninguna duda: el permiso es retribuido porque se considera tiempo de
trabajo, por lo tanto no debe disfrutarse en días no laborables”. Personalmente,
sí tengo alguna duda, pero ya hablaremos de ello en otra entrada.
La sentencia del
TS de 17 de marzo se basa en gran medida en su doctrina sentada en la dictada el
13 de febrero de 2018, y que no fue modificada por la de 5 de abril al no
entrar en esta a resolver sobre el fondo del litigio. No obstante, la AN, en la
sentencia posteriormente recurrida, no acogió la tesis sindical, que ahora sí
lo ha sido por el TS, lo que motivó el recurso de casación. Por todo ello, me
ha parecido necesario y conveniente recordar el contenido más relevante,
fáctico y jurídico, de las citadas resoluciones judiciales del TS y de la AN,
recuperando entradas publicadas con anterioridad en el blog, antes de pasar,
con lógica brevedad ya que será en gran medida una reiteración de lo anteriormente
expuesto, a la sentencia del alto tribunal que motiva la presente entrada.
Vamos allá.
II. Las
sentencia del TS de 13 de febrero y 5 de abril de 2018.
1. El
interés de la sentencia dictada el 13 de febrero radica en la fijación de la fecha
de inicio del período de disfrute de algunos permisos regulados en el art. 37.3
de la Ley del Estatuto de los trabajadores (texto vigente: Real Decreto
Legislativo 2/2015 de 23 de octubre) y también en el convenio colectivo que es
objeto de litigio, el regulador de las actividades de Contact Center, en
concreto con ocasión de matrimonio, nacimiento de hijo y fallecimiento de
familiar.
El litigio
del que ha conocido el TS al resolver el RCUD encuentra su origen en sede
judicial con la presentación de una demanda el 14 de junio de 2016, en
procedimiento de conflicto colectivo, por parte de la CGT contra la Asociación
de Contact Center, organización empresarial representativa del sector y que
suscribió el convenio colectivo cuyo art. 28.1 será objeto del conflicto,
junto, por la parte sindical, con CCOO y Fes-UGT. El resumen oficial de la
sentencia, desestimatoria, de la AN, es el siguiente: “Convenio Colectivo
estatal para el sector del Contact Center. "dies a quo" del cómputo
de los permisos regulados en los apartados a), b) y d) del art. 28.1 del citado
convenio -- por matrimonio, nacimiento de hijo, y fallecimiento de familiar-,
comenzarán a disfrutarse desde que ocurra el hecho causante. La AN considera
que la literalidad del precepto convencional muestra que los referidos permisos
se han de disfrutar cuando acaece el hecho causante. (FJ 3)”.
Contra la
sentencia de instancia se interpuso RCUD por la CGT, con adhesión de Fes-UGT y
la federación de servicios de CCOO. La Sala estimará el recurso, en contra del
parecer del Ministerio Fiscal que abogó en su preceptivo informe por
considerarlo improcedente.
El escueto,
pero suficientemente claro, resumen oficial de la sentencia, es el siguiente:
“Contact Center. Convenio Colectivo. Permisos retribuidos. Art. 28-1 (a, b, y
d). El disfrute de estos permisos debe iniciarse en día laborable: el primero
que siga al día feriado en que se produjo el hecho que lo motiva, cual se
deriva de la dicción "ausentarse del trabajo con derecho a
remuneración".
Con
prontitud centra la Sala la cuestión objeto del recurso, que es, con respecto a
los permisos en litigio, “cuál debe ser el día inicial del disfrute” de estos,
dando respuesta positiva a la tesis de la recurrente de haberse infringido el
art. 37 3, apartado a) y b) de la LET, en relación con el art. 28, apartados
a), b) y d) del convenio colectivo aplicable, y con cita de jurisprudencia en
apoyo de dicha tesis (que supongo que sería la también utilizada ante la AN).
La sentencia
se apartará de la tesis de la AN y lo hará a partir de una dura crítica
jurídica de la prevalencia de la interpretación literal de la norma utilizada
por aquella. El TS se acogerá a las diversas posibilidades interpretativas
previstas en el art. 3.1 del CC para afirmar, con apoyo en varias de sus
sentencias, que “Una interpretación lógico-sistemática y finalista del precepto
convencional transcritos nos obliga a estimar el recurso abandonando nuestra
doctrina sobre la prevalencia del criterio de los órganos judiciales de
instancia a la hora de interpretar los convenios colectivos, salvo que el
criterio sostenido por los mismos sea desacertado… cual ocurre en el presente caso en el que la
sentencia recurrida infringe las principales normas de hermenéutica que
establecen los artículos 1281 y siguientes del Código Civil, pues, ni se adapta
a una interpretación literal del texto convencional, ni al sentido propio de
sus palabras, ni a la intención de los firmantes del mismo”.
¿Cuál es la
argumentación de la Sala para llegar al fallo estimatorio del recurso y que
hasta ahora, al menos hasta donde mi conocimiento alcanza, no se había
recogido, con carácter general, en estos términos?
Se basa en
una interpretación de la normativa que combina diferentes criterios, ya antes
enunciados, y que combinan la literalidad de la rúbrica “permisos retribuidos”
con su finalidad, pues si se trata de “un permiso” no se ejercerá este cuando
el trabajador no se encuentre prestando sus servicios.
Para la
Sala, la conclusión a la que debe llegarse a partir de la redacción de los
artículos legales y convencionales en juego (bien es cierto que el convenio
tiene una regulación diferente a la de la LET, pero esto no le parece de mayor
importancia a la Sala) es que el permiso, o lo que es lo mismo, faltar al
trabajo por una causa justificada, debe llevarse a cabo en día laborables,
“pues en día festivo no hace falta” (solicitar el permiso, porque no se trabaja).
Por ello, el primer día de permiso en los supuestos contemplados en los
apartados a), b) y d) del convenio colectivo objeto del litigio debe ser el
primero laborable que siga “(al) día en que se produce el hecho que justifica
el permiso”, si este no es día de trabajo en el calendario del trabajador.
¿Cómo salva
la Sala, es decir cómo llega a una tesis contraria, la expresión contenida en
el convenio de reconocimiento del derecho (interpretación literal seguida por
la AN) “desde que ocurra el hecho causante”? Con una interpretación integradora
de las diversas posibilidades ofrecidas por el art. 3.1 CC, que ciertamente, a
mi parecer, puede ser muy válida para supuestos en los que se conoce la fecha
del evento que dará lugar a la petición del permiso (ej.: matrimonio) y
bastante menos cuando el permiso derive de una circunstancia que no puede,
razonablemente, preverse con anterioridad (ej.: fallecimiento de un familiar, y
como caso más significativo cuando se produzca de forma totalmente imprevista, como
puede ser un accidente de tráfico): el inciso referenciado del art. 28.1
significa que el permiso sólo puede iniciarse “a partir de” y no “antes de” la
producción del hecho causante, considerando (me surge la duda, que dejo aquí
planteada, de si esa fue la interpretación efectuada por los sujetos
negociadores del convenio, aun cuando parece que la parte sindical sí la
considera adecuada, al adherirse a la demanda presentada por un sindicato que
no estuvo presente en la comisión negociadora) que la conjunción “y”, que une
el reconocimiento de la ausencia “con derecho a retribución” con la referencia
a “desde que se produzca el hecho causante”, “es condicional y expresiva de la
condición impuesta para el disfrute del permiso: sólo a partir de la producción
del hecho que lo motiva”.
En cualquier
caso, soy del parecer que esta tesis también puede defenderse a partir de una
interpretación lógica, sistemática y literal del art. 37.3 de la LET, que no
incluye una referencia expresa al momento de disfrute a partir de cuándo se
produzca el hecho causante, aun cuando esta tesis no tiene ahora mayor valor
que el de una observación obiter dicta de carácter doctrinal.
En la parte
final de la sentencia, la Sala “recupera” el valor jurídico del pacto colectivo
a los efectos de la interpretación de sus preceptos, poniendo de manifiesto en
primer lugar que (principios de jerarquía normativa y de complementariedad) el
convenio puede regular, y mejorar, lo dispuesto en el art. 37.3 de la LET, y
más en concreto las fechas de inicio y duración de los permisos (algo que ha hecho el convenio
de Contact Center, siendo divergente su interpretación por la AN y por el TS).
Completa esta interpretación integradora que ha hecho el TS del precepto
convencional en cuestión, con la tesis de que una interpretación contraria a la
defendida (que recordemos que fue la propugnada por la AN) “podría llevar al
absurdo de privar del permiso, o de días de permiso, en los supuestos en que el
hecho causante acaece al inicio de varios días feriados seguidos”, algo que el
TS considera “contrario al espíritu del art. 37.3 del ET y a la norma
convencional”.
2. La resolución judicial de 5 de abril desestima el recurso de casación
del sindicato ALTA, con presencia en el Banco Sabadell, contra la sentencia
dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el 5 de diciembre de
2016, de la que fue ponente la magistrada Emilia Ruiz-Jarabo.
El litigio
versa sobre la fecha de inicio del disfrute del permiso por matrimonio, y
también sobre las condiciones del disfrute de un día de permiso por nacimiento
de un nieto. Los resúmenes oficiales de las sentencias de la AN y del TS
permiten ya tener un buen conocimiento del litigio y de cómo se resolvió por
cada tribunal. El de la AN es el siguiente: “Permiso por matrimonio. Permiso
por nacimiento de nietos. La AN manifiesta que ha de estarse a la literalidad
del convenio colectivo, que en este caso se limita a establecer una licencia
por matrimonio del propio trabajador de 15 días ininterrumpidos, sin que dicho
precepto se oponga a alguna norma de rango superior. Carece de virtualidad el
alegato jurisprudencial que se cita en la demanda., (STS 12-5-9). Permiso por
nacimiento de nietos, la AN desestima la demanda sobre modificación de la
normativa interna, si se tiene en cuenta que la interpretación que la empresa
hace de la normativa al reconocer que el permiso por nacimiento de nieto/a es
complementario a los permisos previstos en el ET y en el XXIII CCB, no cabe
exigir a la empresa modificación alguna de la normativa. (FJ 4º y 5º)”. El
mucho más escueto del TS es el siguiente: “Declara que el permiso por
nacimiento comporta únicamente el derecho a disfrutar 15 días, sin contemplarse
fecha específica, por lo que comienza con el hecho causante, entendiéndose que
el permiso por nacimiento de nieto se ajusta a derecho”.
El supuesto
litigioso es idéntico al de la sentencia de 13 de febrero en cuando al precepto
aplicable (art. 37.3 a LET), si bien son distintas las circunstancias fácticas
sobre las que se proyecta. En aquella sentencia el debate se centró en la
interpretación del artículo recogido en convenio, que contenía la referencia
concreta al reconocimiento del derecho, para el inicio del disfrute de algunos
permisos, “desde que ocurra el hecho causante”. En el caso ahora analizado nos
encontramos con la normativa interna de la entidad bancaria que regula el
permiso por 15 días naturales ininterrumpidos, “que se iniciarán el día de la
formalización”, previéndose con carácter general para todos los permisos que su
disfrute comienza a contar “desde el mismo día del hecho causante”, a salvo de
algunas licencias entre las que no se incluye la del matrimonio.
El litigio
encuentra su origen en la petición dirigida por el sindicato, que después sería
demandante en instancia y recurrente en casación, a la dirección de recursos
humanos de la empresa, solicitando la modificación de la normativa interna para
que quedara recogido que la regla general de inicio del disfrute del permiso
por matrimonio el día de la formalización no se aplicaría cuando este se
hubiera celebrado un día no laborable, “… en cuyo caso el permiso se iniciará
desde el primer día laborable siguiente al día de la celebración del
matrimonio”.
Aunque las
circunstancias fácticas sean ciertamente diferentes de las de la sentencia
dictada el 13 de febrero, no es menos cierto, o al menos así me lo parece, que
sí se plantea el mismo debate respecto a la fecha de inicio de disfrute del
permiso, aunque, por seguir buscando diferencias que puedan justificar la tesis
de la AN confirmada después por el TS en la sentencia ahora comentada, el
conflicto de Contact Center afectaba a
un precepto convencional aplicable a todos los trabajadores y trabajadores sin
diferenciar la fecha en que contrajeran matrimonio, mientras que en el del
Banco de Sabadell la pretensión va dirigida sólo a quienes contraigan
matrimonio en fecha no laborable.
Las
divergencias existentes entre el sindicato y la dirección de Recurso Humanos
llevaron a aquel a presentar demanda en
procedimiento de conflicto colectivo el 26 de octubre de 2016, celebrándose el
acto del juicio el 30 de noviembre, ratificándose la parte actora en sus
pretensiones y oponiéndose la parte demandada con alegaciones, en primer lugar,
de carácter procesal (incumplimiento del requisito de acudir previamente a la
comisión paritaria del convenio, y falta de acción para la pretensión planteada
sobre el permiso por nacimiento de nietos), y en segundo término de fondo.
De la
sentencia, me interesa detenerme el permiso que motiva mi atención en esta
entrada, el de matrimonio y la fecha de inicio de su disfrute. La AN rechazará
la pretensión de la recurrente, basada en una sentencia anterior de esta, 22 de
octubre de 2007, posteriormente confirmada por la antes citada del TS del 12 de
mayo de 2009, ateniéndose a la redacción literal de la normativa interna del
banco y por tanto prestando atención a los términos concretos del caso,
manifestando que carecía de virtualidad el alegato recogido en la demanda con
base en las sentencias citadas, ya que “cualesquiera reflexiones que en los
fundamentos jurídicos de las sentencias citadas se hagan, o constituyen mero
obiter dictum o son eslabón de una razonamiento más general…”.
Es
interesante señalar que la AN tampoco consideró aplicable la doctrina sentada
en su sentencia de 13 de julio de 2016 (posteriormente casada por la del TS de
13 de febrero de 2018) por ser la
regulación diferente, en cuanto que el convenio de Contact Center hacía
referencia al disfrute desde que ocurriera el hecho causante (modificado por el
TS para referirlo al primer día laborable a partir de su acaecimiento) y el de
la entidad bancaria se limita a hacer referencia al disfrute ininterrumpido de
15 días, “sin que dicho precepto se oponga a norma alguna de rango superior,
cosa en que el presente caso ni se alega en la demanda ni ha tenido lugar”.
Contra la
sentencia de instancia se interpuso recurso de casación, con alegación de
infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable, es decir al amparo del
art. 207 e) de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción
social. La amplia relación de preceptos supuestamente vulnerados se inicia con la
cita de los art. 3 (fuentes de la relación jurídica laboral) y 37.3 a) y b)
LET, poniéndolos en relación con los arts. 29 a) y d) del XXIII convenio
colectivo de banca (respecto al matrimonio: “Las Empresas, a solicitud de su
personal, concederá las siguientes licencias retribuidas, siempre que no
excedan de quince días al año: a) Por matrimonio del trabajador o la
trabajadora: 15 días ininterrumpidos”), con cita también los arts. 153 LRJS y del art. 17 del Real Decreto-ley
17/1977 de 4 de marzo, regulador de las relaciones de trabajo (ambos relativos
a la regulación de conflictos colectivos de trabajo), y del art. 218 dela Ley
de Enjuiciamiento Civil (relativo a la motivación de la sentencias).
Parece
planteado incorrectamente el recurso de casación, y así lo manifiesta de
entrada la Sala, ya que la parte recurrente alega que la sentencia de la AN
incurrió en incongruencia omisiva, lo que hubiera debido llevarla a plantear la
vulneración del art. 207 c) LRJS, si bien aquello que solicita es un pronunciamiento
sobre el fondo del litigio, es decir rechazando la argumentación y el posterior
fallo de la sentencia de instancia. La Sala rechazará de plano la tesis de la
recurrente y confirmará la sentencia de la AN por considerar que la misma en
modo alguno incurrió en incongruencia omisiva, al dar “cumplida y razonada
respuesta a los pedimentos de la demanda”, sea del agrado o no de la recurrente
en términos jurídicos, ya que, afirma con plena corrección formal el TS, “es
meridiana la respuesta razonada de la sentencia que parte del criterio de la
literalidad para excluir la interpretación que la demanda busca obtener”.
O lo que es
lo mismo, y dicho en términos procesales, la sentencia de la AN cumple los
requisitos requeridos por el art. 218 de la LEC, desarrollando el mandato del
art. 120. 3 de la Constitución, de que las sentencias “deben ser claras,
precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las
partes, deducidas oportunamente en el pleito”, y que se motivarán “expresando
los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y
valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del
derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y
jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose
siempre a las reglas de la lógica y de la razón”. Todo ello, al objeto de
garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva y evitar que se produzca
indefensión de la parte que acciona.
En fin, dado
que la sentencia ha dado debida respuesta a las dos cuestiones planteadas, no
hay en modo alguno incongruencia omisiva y la ahora recurrente ha tenido
perfecto conocimiento de las razones de la desestimación de su pretensión,
siendo cuestión bien distinta, y en la que no entrará el TS, las discrepancias
que pueda haber con las tesis de la sentencia. Y digo que no entrará el TS, y
por tanto no tenemos oportunidad de saber si hubiera aplicado la doctrina
sentada en la sentencia de 13 de febrero, porque la argumentación de la recurrente
se centró en cuestiones formales y en reiterar su desacuerdo con la
argumentación de la sentencia de la AN, sin ofrecer en el recurso (¿deja la
Sala la puerta abierta a que una mejor y
más fundada argumentación jurídica hubiera podido llevar a otro fallo distinto
por lo que se refiere a la fecha de inicio del disfrute por matrimonio? Así me
lo parece) “mayores argumentaciones para sostener que otro tipo de criterio
interpretativo fuera posible y pudiera conducir a un resultado distinto del que
alcanza la sentencia”.
1. Concluía
mi artículo sobre la sentencia del TS de 5 de abril con esta afirmación: “…
seguiremos esperando a la confirmación jurisprudencial de la sentencia de 13 de
febrero y su tesis del inicio de la fecha de disfrute del permiso por
matrimonio, y de otros contemplados en el convenio de contact center y que se
recogen de manera prácticamente idéntica en numerosos convenios colectivos, a
partir del primer día laborable posterior al hecho causante”.
Serán las
diferencias existentes entre las dos sentencias del TS objeto de examen con
anterioridad las que llevarán a sostener por la AN, en su sentencia de 13 de
junio, que “no existe una línea jurisprudencial sobre la materia”, y que ello
le permite resolver “con libertad de criterio” sobre el régimen regulador de
diversos permisos retribuidos recogidos En el V convenio colectivo estatal de
las ETTs, entre ellos el de matrimonio. LA AN realiza una determinada
interpretación, en el fundamento de derecho cuarto, de la tesis de la sentencia
del TS que 5 de abril que no es
incorrecta en puridad formal, en cuanto que confirma la tesis de la AN, aun
cuando el TS no se pronuncia expresamente sobre la fecha de inicio del permiso
en relación con el hecho causante, el matrimonio del trabajador, dado que la
parte recurrente sólo alegó incongruencia omisiva de la sentencia. Ahora bien,
dado que la sentencia del TS de 13 de febrero sí fijó que la fecha de inicio
del permiso debía ser el primera día laborable, mientras que en la sentencia de
5 de abril se confirma, insisto que por motivos formales y no sustantivos, la
tesis de la AN de que, en el litigio concreto dicho permiso comenzará a
computarse desde la fecha del hecho causante “por cuanto así lo disponía la
regulación de los permisos existentes en la empresa”, la AN llega a la
conclusión antes referenciada, es decir que no hay jurisprudencia sobre la
fecha de inicio del disfrute de un permiso, el de matrimonio, y dado que en la
demanda presentada hay otras pretensiones referidas a otros permisos, también
se pronunciará sobre los mismos, siguiendo su doctrina, con los matices propios
de cada caso concreto en los que se aborda la problemática de un convenio
colectivo diferente, en las dos posteriores. La sentencia mereció unavaloración positiva
por parte de la UGT, que confía, aunque tengo dudas de que dicha confianza
adquiera plena eficacia real, en las organizaciones empresariales del sector no
la recurran, “retrasando el derecho ya conseguido en otros sectores de
actividad”
2. El núcleo
duro o central de mi atención debe centrarse, pues, en la sentencia de 13 de
junio. Versa sobre una demanda,
interpuesta en procedimiento de conflicto colectivo, presentada el 20 de abril
por la Federación estatal de servicios, movilidad y consumo de UGT contras las
dos organizaciones empresariales representativas de las empresas de trabajo
temporal, FEDETT y ASEMPLEO, habiéndose celebrado el acto del juicio el 12 de
junio. En los antecedentes de hecho puede encontrarse una cuidada explicación
de los argumentos de la parte demandante, a los que se adhirió la federación de
servicios de CCOO, y la oposición de las partes demandadas.
El sindicato
demandante basó su pretensión en la doctrina sentada por la sentencia del TS de
13 de febrero, solicitando que la fecha de inicio de algunos permisos fuera la
del primer día laborable del calendario del trabajador tras la producción del
hecho causante. Los permisos en cuestión son los regulados en las letras a) a
e), inclusive, del art. 37.1 del V convenio (“Los
trabajadores tanto de estructura como de puesta a disposición, previo aviso y
justificación, tienen derecho a los siguientes permisos retribuidos: a) Quince
días naturales en caso de matrimonio. b) Dos días en caso de nacimiento de
hijos. c) Dos días en caso de enfermedad grave, accidente, hospitalización o
intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, y
fallecimiento de pariente hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad.
d) Tres días en caso de fallecimiento de cónyuge, padres, padres políticos,
hijos o hermanos. e) En los supuestos b), c) y d) anteriores, el plazo será de
cuatro días…”).
La
argumentación de la parte demanda ASEMPLEO versó sobre las diferencias
existentes entre el convenio colectivo de Contac Center (objeto de examen en la
sentencia del TS) y el de las ETTs, respecto a que el cómputo de los permisos
hace referencia en este último a días naturales; también argumentó que la
normativa civil reguladora del cómputo de plazos no excluye los días inhábiles
(art. 5.2 del Código Civil: “2. En el cómputo civil de los plazos no se
excluyen los días inhábiles”). Igualmente, defendió la aplicación a los
trabajadores en misión (unos 800.00 según los datos aportados en el juicio) de
los convenios de las empresas usuarias. Por parte de FEDETT, además de hacer
suyos los argumentos expuestos, se enfatizó la vinculación del permiso con la
causa o circunstancia que lo motiva, no cabiendo a su parecer un disfrute
posterior.
De los
hechos probados de la sentencia interesa destacar, para la correcta comprensión
del litigio, que el conflicto afecta tanto a todos los trabajadores de las
ETTs, es decir, tanto a los trabajadores de estructura como a los de en misión,
y que se plantea por la parte demandante como consecuencia de la discrepancia
sobre la aplicación de tales permisos, por cuanto la concesión se realiza de
tal forma que “si el hecho causante sucede en día no laborable para el
trabajador, se computan los días naturales que corresponden a cada tipo de
permiso, incluyendo al del hecho causante”. Antes de instar el conflicto en
sede judicial, el sindicato demandante pidió que la comisión paritaria del
convenio se manifestara en los mismos términos que el TS, sin que hasta la
fecha de celebración del acto de juicio se hubiera reunido para adoptar una
decisión al respecto.
3. Al entrar
en el análisis jurídico de la pretensión formulada en la demanda, la Sala
recuerda primeramente el contenido del art. 37, apartado a) y b) de la Ley del
Estatuto de los trabajadores (permisos por matrimonio, nacimiento de hijo, o
circunstancia médica de un pariente hasta segundo grado), que son
sustancialmente los mismos que los recogidos en el convenio de las ETTs,
poniendo de manifiesto que se trata de “permisos causales”, en cuanto que hay
una causa que afecta, directa o indirectamente, al trabajador y que el
ordenamiento jurídico considera merecedora de protección, que pueden ser
mejorados por vía convencional, tanto mediante el incremento del número de días
de permiso como por la introducción de nuevos supuestos (ej.: permiso
retribuido para asistir a consultas médicas).
Irá
construyendo la Sala de forma gradual y paulatina su doctrina hasta llegar a la
conclusión parcialmente estimatoria de la demanda. En primer lugar, diferencia
entre permisos “largos” y permisos “cortos”, anudando los primeros a los que se
conceden en “días naturales” y los segundos a los que se conceden en “días”. En
los primeros incluye el matrimonio (y añade una mención posterior a las
vacaciones como ejemplo igualmente de período que se disfruta por días
naturales), mientras que en los segundos, y siempre tomando como referencia el
art. 37.3 de la LET (me imagino, dicho sea incidentalmente, que la parte
empleador argumentará en el recurso de casación que los permisos recogidos en
el convenio de las ETTs hacen referencia, justamente, a días naturales),
incluye el nacimiento de un hijo y las circunstancia médicas que afecten a
determinados parientes.
La
diferencia es relevante para la tesis construida por la AN, ya que la mención a
días naturales incluye “todos los días”, laborables y no laborables, mientras
que la mención a días debe merecer una respuesta diferente. Para la Sala, si
bien es cierto, y no creo que ello pueda ser puesto en discusión, que el
permiso debe anudarse con el hecho causante, no hay en la normativa legal una
precisión exacta sobre cuándo debe iniciarse, cuál debe ser la fecha inicial
del disfrute del permiso. Repárese en que esta tesis tiene muchos puntos de
similitud con la de TS en su sentencia de 13 de febrero y que le llevó a
defender, en una determinada interpretación de la normativa convencional al
amparo del art. 3.1 del Código Civil y que se apartó de la mantenida en la
sentencia recurrida de la AN, que la fecha de inicio del disfrute debe ser,
para los permisos objeto del litigio el primer día laborable del trabajador, ya
que en caso contrario no estaríamos hablando propiamente de un permiso
retribuido.
Antes de
seguir con su argumentación jurídica de nuevo cuño, la AN pasa revista a los
conflictos en los que ha debido pronunciarse con anterioridad en casos
semejantes al actual, en el que, recuérdese, se pide que el disfrute de los
permisos “comiencen a partir del primer día laborable cuando sus hechos
causantes se produzcan en día no laborable para el trabajador”. Remito a la
lectura de la sentencia en este punto, y baste decir que fueron las sentencias
de 22 de octubre de 2007 (confirmada por sentencia del TS de 12 de mayo de
2009), de 13 de julio de 2016 (que fue la casada por la sentencia del TS de 13
de febrero de 2018), y la de 5 de diciembre de 2016 (confirmada por la sentencia del TS de 5 de
abril de 2018).
4. Llega el
momento de comparar la normativa legal con la convencional, sustancialmente
semejante como he apuntado ya con anterioridad y sólo con algunas mejoras
respecto a número de días de permiso.
A
continuación, y dado que la pretensión de la parte recurrente se sustenta en la
doctrina del TS (sentencia de 13 de febrero), la Sala recuerda el contenido de
aquella para después, y antes de entrar ya a pronunciarse sobre el caso
concreto enjuiciado, lanzar dos puyas o críticas a la doctrina del alto tribunal.
Así, respecto a cómo entiende el TS que debe interpretarse “desde que ocurra el
hecho causante”, que le lleva a concluir que es a “a partir del hecho causante
y no antes”, de manera que debe activarse a partir del primer día laborable,
cuando el hecho causante se produjo en día no laborable”, la AN precisa que “la
preposición “desde”, según el Diccionario de la RAE “denota el tiempo en que se
origina o ha de empezar a contarse una cosa” y el precepto examinado no dice,
de ninguna manera, que el derecho se active a partir del día siguiente al hecho
causante, ni la conjunción copulativa “y” denota, a nuestro juicio, condición
alguna”. Por otra parte, la AN se queja, educadamente of course, de que el TS
anunciara en la citada sentencia que iba a pronunciarse sobre qué sucedería
respecto a la toma en consideración o no de los días no laborables que pudiera
haber durante el disfrute del permiso retribuido, y que finalmente no lo
hiciera, “lo cual nos provoca cierta perplejidad, puesto que, si el permiso retribuido
se predica necesariamente de los días laborables, la consecuencia inexorable
sería que los días de permiso retribuido deberían ser siempre laborables, lo
que no se compadece con el adjetivo naturales, contenido en el art. 28.1 del
Convenio de empresas de Contact Center, ni tampoco en el art. 37.3.a ET”.
Llegamos ya,
pues, al último capítulo de la novela, perdón de la sentencia, donde la Sala va
a resolver, lo he señalado antes y ahora lo reitero, “con libertad de criterio”
al no existir a su parecer una doctrina unificada del TS. Aquí entra en el
examen de la literalidad de los preceptos cuestionados del V convenio y
distingue entre “permisos largos” como será el de quince días por matrimonio y
los permisos “cortos” por nacimiento de hijo o por circunstancias médicas de un
familiar, poniendo de manifiesto, como anticipo de su tesis conclusiva, que en
el primer caso, y a diferencia de la regulación convencional contenida en los
convenios colectivos de Contact Center y Banco de Sabadell, y en la normativa
de régimen interior de la entidad bancaria,
“no se precisa… en qué momento se activa el derecho”, y respecto a los
segundos que tampoco se precisa “cuándo se activa el derecho”.
5. Será en
los párrafos siguientes del fundamento de derecho cuarto cuando la Sala cree,
construya, diseñe, su nueva doctrina, sobre la que deberá pronunciarse el TS en
los recursos de casación y que pudiera padecer, así lo dejo apuntado, algún
rechazo con respecto al criterio defendido por la AN en esta sentencia de la fecha
de inicio del disfrute del permiso por matrimonio, ya que se aparta, con
argumentación digna de atención en todo
caso, de la doctrina sentada por aquel en su sentencia de 13 de febrero.
La tesis de
la Sala es que “la distinción legal y convencional entre días naturales y días,
reconocidos para los permisos largos y cortos respectivamente, tiene gran
relevancia jurídica y revela, a nuestro juicio, que el legislador y los
negociadores del convenio han querido dar distinto tratamiento a ambos tipos de
permisos. – Es así, porque la mención a los días naturales comporta
necesariamente que su cómputo incluya días laborables y días no laborables, de
conformidad con lo dispuesto en el art. 5.2 CC, al igual que sucede con las
vacaciones anuales, en las que también se reconocen 30 días naturales en el
art. 41 del convenio. Por el contrario, consideramos, que la mención a días,
prevista para los permisos de corta duración, debe interpretarse necesariamente
como días laborables, ya que, si la intención de legislador o de los
negociadores del convenio hubiera sido equiparar ambos permisos, habría
utilizado también el adjetivo de días naturales”.
Siendo
loable la argumentación jurídica desplegada por la Sala para llegar al fallo,
cabe decir, para animar al debate en vía electrónica y que también se producirá
próximamente en revistas especializadas cuando se analice esta sentencia y las
de 20 y 28 de junio, que la distinción
entre permiso largos y cortos es de la exclusiva autoría de la Sala, y que se
me surgen muchas dudas, que también manifesté en mi comentario a la sentencia
tantas veces citada del TS, que la distinción entre días naturales y días (sin
mayor especificación) tuviera la importancia, en la configuración legal de la
LET y en los respectivos preceptos convencionales, que la Sala atribuye al
pensamiento y estrategia del legislador y de los sujetos negociadores, mucho
más en el caso de los segundos ya que habitualmente se han limitado a
reproducir el art. 37.3 de la LET y en su caso a modificarlo mediante el
añadido de alguna mejora en términos de mayor número de días de permiso o de
regulación de algún supuesto no contemplado en la LET.
Queden aquí
estas dudas apuntadas para debate, que enlazan con la existente sobre la tesis
defendida por la Sala respecto a las “finalidades perseguidas por unos y otros
tipos de permisos”, es decir los “largos” y los “cortos”. Aquí la tesis de la
Sala se asienta más en un principio de “razonabilidad” respecto a la fecha de
inicio del disfrute del permiso y a su efectiva finalidad, tesis nuevamente de
autoría de la Sala y que puede ser compartida desde un punto de vista práctico,
aunque también puede merecer alguna critica constructiva.
Me explico,
según la Sala, “es lógico que en los permisos largos, al igual que en las
vacaciones, se opte por días naturales, que incluirán lógicamente “todos los
días no laborables, que se produzcan en el período de permiso, siendo
razonable, por otra parte, que el permiso se active desde el hecho causante y
no desde el primer día laborable, porque estos permisos corresponden a días
naturales y no a días laborables, por cuanto así lo ha querido el legislador,
sin que los negociadores del convenio mejoraran dicha regulación, lo que
podrían haber hecho perfectamente. Si no fuera así, si el permiso se activara
desde el primer día de trabajo, porque los permisos comportan efectivamente
ausentarse del trabajo, habría que concluir que los quince días de permiso
deberían corresponder a días laborables, lo cual chocaría frontalmente con la
concesión de días naturales, prevista en el art. 37.1.a ET y en el art. 37, a
del convenio aplicable. Es lógico, por el contrario, que los días de permiso,
previstos para los períodos cortos, sean días laborables, puesto que la
finalidad del permiso es atender a las
múltiples contingencias, que puedan producir los supuestos previstos, que no
podrán realizarse normalmente en días inhábiles, siendo razonable, por tanto,
que se activen con carácter general en el primer día hábil desde que se
produzca el hecho causante”.
Obsérvese
que la tesis de la Sala se asienta sobre la razonabilidad de la tesis de
activar el permiso “desde el hecho causante y no desde el primer día
laborable”, y vincula este argumento a que la norma, tanto la legal como la
convencional, se refieren a días “naturales” y no a “días”, por lo que hubieran
debido ser las partes negociales quienes redactaran el precepto en otros
términos para poder acoger la tesis de la demanda, dando un salto, tanto
cuantitativo como cualitativo, en defensa de su tesis para propugnar que una
tesis contraria a la suya significaría que los quince días de permiso deberían
ser todos laborables y que ello chocaría con la concesión de “días naturales”
(laborables y no laborables) a que se refieren la norma legal y la convencional
aplicable. No fue este el parecer del TS en su sentencia de 13 de febrero, y de
ahí que sea comprensible la manifestación de la profesora Belén Muñoz, en el
artículo periodístico citado al inicio de esta entrada, de que “la sentencia
del Tribunal Supremo es más generosa que las de la Audiencia Nacional",
que será prudente esperar a cómo se
pronuncia el TS, y que “dado que no existe "un criterio uniforme"
sobre este tema, sería conveniente que los convenios especificaran desde cuándo
comienzan a contabilizarse estos permisos”.
Más dudas de
índole práctica me surgen al leer la tesis de la AN respecto a la finalidad de
los permisos cortos y la consiguiente justificación de su activación desde el
primer día hábil (= laborable) desde que se produzca el hecho causante, otra
vez asentada en la tesis de la razonabilidad y que es “atender a las múltiples
contingencias, que puedan producir los supuestos previstos, que no podrán
realizarse normalmente en días inhábiles”. Puede aceptarse como hipótesis de
trabajo que en algunas ocasiones haya que atender tales “contingencias”, por
ejemplo la tramitación de determinados documentos en sedes administrativas,
aunque al mismo tiempo habrá que añadir que más de una, y dos, de dichas
“contingencias” pueden ya resolverse por vía electrónica. Pero en cualquier
caso, sí querría llamar la atención sobre un supuesto concreto, a efectos de
debate, cual es del permiso por nacimiento de un hijo, porque creo que la
atención al menor desde que se produce su nacimiento es la causa que justifica
el permiso y no la tramitación de documentos administrativos, aunque
ciertamente no cuestionaré el interés que puede tener el que la regulación
convencional prevea que cuando sea necesaria dicha tramitación el permiso deba
entenderse por días hábiles. Quede aquí otra tesis apuntada para un posterior
debate.
La
conclusión de todo lo anteriormente expuesto es que la Sala estimará la demanda
en punto a reconocer que la fecha de inicio del permiso, en caso de nacimiento
de hijo o por una circunstancia médica de un familiar, es el primer día hábil
(= laborable) a partir del que se produjo el hecho causante, siempre y cuando
este acaezca en dia no laborable, mientras que la desestimará con respecto a la
aplicación del mismo criterio cuando se disfrute del permiso por matrimonio.
Conocidos ya
con detalle los antecedentes de hecho y los hechos probados de la sentencia de
instancia, y la fundamentación jurídica, con mi análisis crítico, de la
resolución de la AN, procede entrar en cómo da respuesta el TS a los dos
recursos de casación interpuestos por la parte empresarial y por las
organizaciones sindicales.
Ya es
sabido, por haberlo expuesto al inicio de mi exposición, que el alto tribunal
desestimará el de la parte empresarial y estimará el interpuesto por CCOO y
UGT, declarando que respecto del permiso por matrimonio regulado en el art. 27
a) del V convenio colectivo estatal de ETTs “la fecha del matrimonio debe estar
incluida en los quince días que concede el convenio, salvo cuando la
celebración de la ceremonia se realice en día no laborable para el trabajador,
en cuyo caso el plazo comenzará a contar desde el primer día laborable
inmediato siguiente, manteniendo el resto de pronunciamientos de la misma”.
El recurso,
desestimado, de la parte empresarial, se formalizó al amparo del art. 207 e) de
la Ley reguladora de la jurisdicción social, es decir alegándose que se había
producido infracción de normativa y jurisprudencia aplicable. Más exactamente,
del precepto convencional en litigio (art. 37 del convenio colectivo) en
relación con la normativa legal sobre la misma temática (art. 37 LET) y art. 5
del Código Civil (“1. Siempre que no se establezca otra cosa, en los plazos
señalados por días, a contar de uno determinado, quedará éste excluido del
cómputo, el cual deberá empezar en el día siguiente…), junto a diversas
resoluciones de Tribunales Superiores de Justicia. Con reiteración de la tesis
defendida en instancia, se argumentaba que el convenio colectivo no hacía mención
alguna al “dies a quo” de los permisos a los que se refería la parte
dispositiva de la sentencia de instancia, “por lo que el día inicial no puede
ser otro que aquel en el que se produce el
hecho causante, con independencia de que sea un día laborable o festivo para el
trabajador”, y seguía argumentando que la finalidad de estos permisos “no es la
de faltar al trabajo a modo de descanso en favor del trabajador, sino la de
atender los asuntos que justifican su concesión y que ocurren en un momento
determinado de imposible modificación, por ser esta la causa que justifica la
necesidad de faltar al trabajo”.
Por otra
parte, los dos recursos, estimados, de las organizaciones sindicales también se
interponen al amparo del art. 207 e) LRJS, siendo sustancialmente idénticos los
razonamientos de ambos, apoyándose en la doctrina sentada por la sentencia del
TS de 13 de febrero de 2018, de la que se deduce claramente a juicio de las
recurrentes que es aplicable a todos los permisos, incluido por consiguiente el
de matrimonio, y por ello “su cómputo no puede comenzar hasta el primer día
laborable siguiente al hecho causante cuando tiene lugar en festivo”. Es decir,
se habría producido infracción por interpretación incorrecta del precepto
convencional y de los legales relativos al disfrute de dicho permiso.
Para dar
respuesta a ambos recursos, y tras proceder a un sumario repaso de la normativa
aplicable, idéntica a la del art. 37 LET salvo en la ampliación del permiso por
fallecimiento de familiares, la Sala formula ya una manifestación general sobre
la que pivotará toda su argumentación posterior, cual es que será de aplicación
la doctrina de su sentencia de 13 de febrero de 2018 “en tanto que la norma
convencional no contempla una específica regla en el cómputo de los permisos
que mejore y regule de manera diferente las previsiones legales”, y a la que sigue,
tras un examen sucinto de la tesis de la AN y su distinción entre “permisos
largos y permisos cortos”, que ha merecido mi atención crítica con
anterioridad, la afirmación de que la resolución del caso exige partir de “unas
bases comunes” ya fijadas en la citada resolución, con cita también de otras posteriores de 3 de diciembre de 2019 (una
de ellas, Rec. 141/2018, con voto particular discrepante de dos magistrados), recordando su tesis de que la ausencia
al trabajo para el disfrute del permiso “solo está justificada cuando efectivamente
hay obligación de trabajar, que no en los periodos de vacaciones o suspensión
del contrato en los que no existe la obligación de acudir al puesto de trabajo,
por lo que tampoco pueden diferirse para un momento posterior en el que se
hubiera reanudado la prestación laboral”.
A partir de
esta tesis general, se desestimará el recurso empresarial y se reiterará la argumentación
de que cuando la circunstancia o evento que genera el derecho al permiso se produce
un dia no laborable no se daría el supuesto previsto en la normativa legal y
convencional de ausentarse la parte trabajadora de su trabajo con derecho a
retribución (es decir, interrupción de la relación de trabajo), por lo que
dicho permiso deberá disfrutarse el primer día laborable que siga “a aquel en
que se produjo el hecho que da derecho al permiso”, ya que son los días
laborables cuando debe pedir permiso la parte trabajadora para poder ejercer su
derecho, por cuanto en día festivo no es obviamente necesario al no estar laborando.
En definitiva, la desestimación del recurso empresarial deriva de la aplicación
total de la doctrina sentada en la sentada el 13 de febrero de 2018,que pasa así a convertirse en jurisprudencia
de acuerdo al art. 1.6 del Código Civil.
La estimación
de los recursos de las partes demandante en instancia se basa en el análisis, e
interpretación, del art. 37.3 a) y de la doctrina sentada en una lejana
sentencia de 12 de mayo de 2009, de la que fue ponente la magistrada María Rosa
Virolés, en la que se razonó que “… en relación al permiso por matrimonio, en
que la parte recurrente considera debe anularse la norma en lo referente al día
de la boda como incluido dentro de los 15 días de permiso por matrimonio, el
recurso no merece acogida, atendiendo a la norma legal y convencional
reguladora del permiso a cuya literalidad ha de estarse como señala la
sentencia recurrida, "salvo en el supuesto de que la ceremonia se celebre
durante el disfrute de días libres del trabajador", en cuyo caso el tiempo
del permiso comenzará a contar desde el primer día laborable del trabajador;
sin que ello vulnere la normativa denunciada”.
Pues bien,
si la normativa legal, y la convencional cuando reitere lo dispuesto en
aquella, se refieren al disfrute de un permiso mínimo de quince días naturales,
no parece suscitarse dudas, ni para el TS ni para la AN, en que una vez que se
inicia el disfrute “no pueden excluirse los que no sean laborables para el
trabajador”, siendo entonces la única cuestión a debate la fecha de inicio.
A partir de
aquí, queda bien centrada la cuestión y la Sala acogerá la tesis sindical,
siempre y cuando obviamente la celebración del matrimonio tenga lugar en día no
laborable, ya que de ser así no se respetaría la dicción literal de la norma y
pasarían a ser 16, y no 15, días naturales.
En definitiva,
para la Sala es claro, y fija jurisprudencia al respecto, que si la persona trabajadora
decide celebrar el matrimonio en día festivo no laborable (es bien sabido el muy
elevado número de bodas que se celebran en días “de no trabajo”) “no le puede
ser computado dentro de los quince días de permiso a los que tiene derecho, lo
que en verdad supondría la reducción en un día del período”.
Téngalo pues
bien presente no solo quienes se casen, o formalicen pareja de hecho con los
mismos efectos reconocidos en sede convencional… sino también las personas
responsables de recursos humanos. Aunque, y con ello termino, me parece, dicho
sea con suavidad, que el debate jurídico que ha dado pie a esta sentencia no es
desde luego el más importante en estos momentos de grave crisis sanitaria y sus
muy preocupantes secuelas económicas y sociales.
Buena lectura.
No hay comentarios:
Publicar un comentario