1. En una entrada anterior,publicada el 9 de noviembre, efectué una descripción de los contenidos de
interés específicamente laboral que contenía la, en aquel momento, Propuesta de
Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la protección de las personas
que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión, únicamente pendiente
de publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea tras toda su
tramitación jurídica, iniciada con la Propuesta presentada el 23 de abril de
2018.
La Directiva 2019/1937 delParlamento Europeo y del Consejo de 23 de octubre de 2019 fue publicada poco
después, en concreto el día 26 de noviembre.
El art. 26, dedicado a “Transposición y régimen transitorio”, dispone que “1. Los Estados miembros pondrán en vigor las
disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar
cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva a más tardar el 17 de
diciembre de 2021. 2. No obstante lo
dispuesto en el apartado 1, para las entidades jurídicas del sector privado que
tengan de 50 a 249 trabajadores, los Estados miembros pondrán en vigor, a más
tardar el 17 de diciembre de 2023, las disposiciones legales, reglamentarias y
administrativas necesarias para dar cumplimiento a la obligación de establecer
canales de denuncia interna en virtud del artículo 8, apartado 3”.
2. En la parte introductoria de la
entrada citada realicé una breve explicación de la norma en estos términos: “La
Comisión Europea presentó el 23 de abril de 2018 la Propuesta de Directiva del
Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la protección de las personas que
informen sobre infracciones del Derecho de la Unión (COM/2018/218final),
acompañada de tres documentos: el dictamen del Comité de control reglamentario,
la evaluación del impacto que realizaron los servicios técnicos de la Comisión,
y un resumen ejecutivo del anterior.
El Parlamento Europeo aprobó el 16
de abril de 2019, en primera lectura, la Resolución legislativa sobre dicha
propuesta, con muchas propuestas de modificación.
El texto transaccional fue
finalmente aprobado por el Consejo de Justicia de la Unión (JAI) celebrado en
Luxemburgo los días 7 y 8 de octubre. En la nota de prensa oficial de la
reunión se explica que “El Consejo ha adoptado hoy formalmente nuevas normas
sobre la protección de los denunciantes. Las nuevas normas exigirán que se
establezcan cauces seguros para poder denunciar infracciones tanto dentro de
una organización –privada o pública– como a las autoridades públicas. Además,
brindarán a los denunciantes un elevado nivel de protección contra las
represalias y exigirán a las autoridades nacionales que informen debidamente a
los ciudadanos y formen a los funcionarios sobre el modo de proceder ante las
denuncias”. También se explica, entre otros contenidos, que la norma establece
“cauces de denuncia en empresas y administraciones: las empresas con más de
cincuenta trabajadores y los municipios de más de diez mil habitantes tendrán
la obligación de establecer cauces de denuncia efectivos y eficaces, lo que
contribuirá a desarrollar una cultura empresarial sana”, y que la nueva
normativa brinda protección a numerosas categorías de personas, como “por
ejemplo, a aquellas que pueden tener acceso a información sobre infracciones
cometidas en un contexto laboral, como empleados –incluidos los funcionarios de
la administración nacional o local–, voluntarios y trabajadores en prácticas,
miembros no ejecutivos, accionistas, etc.”.
… No deja de ser especialmente
significativo que el primer apartado de los considerandos, es decir de la parte
introductoria, haga expresa referencia a las relaciones laborales, y además lo
haga desde una perspectiva positiva de la denuncia que pueda hacerse sobre
infracciones del derecho europeo. En dicho considerando puede leerse lo
siguiente: “Las personas que trabajan para una organización pública o privada o
están en contacto con ella en el contexto de sus actividades laborales son a
menudo las primeras en tener conocimiento de amenazas o perjuicios para el
interés público que surgen en ese contexto. Al informar sobre infracciones del
Derecho de la Unión que son perjudiciales para el interés público, dichas
personas actúan como denunciantes (en inglés conocidas coloquialmente por
«whistleblowers») y por ello desempeñan un papel clave a la hora de descubrir y
prevenir esas infracciones y de proteger el bienestar de la sociedad. Sin
embargo, los denunciantes potenciales suelen renunciar a informar sobre sus preocupaciones
o sospechas por temor a represalias. En este contexto, es cada vez mayor el
reconocimiento, a escala tanto de la Unión como internacional, de la
importancia de prestar una protección equilibrada y efectiva a los
denunciantes”.
Por otra parte, el considerando 31
dispone que “Las personas que comunican información sobre amenazas o
perjuicios para el interés público obtenida en el marco de sus actividades
laborales hacen uso de su derecho a la libertad de expresión. El derecho a
la libertad de expresión y de información, consagrado en el artículo 11 de la
Carta y en el artículo 10 del Convenio Europeo para la Protección de los
Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, incluye el derecho a
recibir y comunicar informaciones, así como la libertad y el pluralismo de los
medios de comunicación. En consecuencia, la presente Directiva se basa en la
jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) sobre el derecho
a la libertad de expresión y en los principios desarrollados por el Consejo de
Europa en su Recomendación sobre protección de los denunciantes adoptada por su
Comité de ministros el 30 de abril de 2014”. .
Desde una
perspectiva más general el considerando 36 recoge que “Las personas necesitan
protección jurídica específica cuando obtienen la información que comunican con
motivo de sus actividades laborales y, por tanto, corren el riesgo de
represalias laborales, por ejemplo, por incumplir la obligación de
confidencialidad o de lealtad. La razón subyacente para prestarles
protección es su posición de vulnerabilidad económica frente a la persona de la
que dependen de facto a efectos laborales. Cuando no existe tal
desequilibrio de poder relacionado con el trabajo, por ejemplo, en el caso de
demandantes ordinarios o testigos, no es necesaria la protección frente a
represalias”.
Respecto al ámbito
de aplicación de la norma, el considerando 48 dispone que “En el caso de
entidades jurídicas del sector privado, la obligación de establecer canales de
denuncia interna debe guardar proporción con su tamaño y el nivel de riesgo que
sus actividades suponen para el interés público. Las empresas con 50 o más
trabajadores deben estar sujetas a la obligación de establecer canales de
denuncia interna, con independencia de la naturaleza de sus actividades, sobre
la base de su deber de recaudar el IVA. Tras una evaluación adecuada del
riesgo, los Estados miembros pueden también exigir a otras empresas que
establezcan canales de denuncia interna en casos específicos, por ejemplo,
debido a riesgos importantes derivados de sus actividades”, mientras que en el
87 puede leerse que “Los denunciantes deben ser protegidos contra toda forma de
represalia, ya sea directa o indirecta, que se tome, se aliente o se tolere por
su empresario o por los clientes o destinatarios de servicios y por personas
que trabajen por cuenta o en nombre de estas, incluidos, por ejemplo, los
compañeros de trabajo y directivos de la misma organización o de otras
organizaciones con las que el denunciante esté en contacto en el contexto de
sus actividades laborales”.
En fin, del
texto articulado, baste recordar ahora que en la regulación del ámbito de
aplicación personal la Directiva se aplica a los denunciantes que trabajen
en el sector privado o público y que hayan obtenido información sobre
infracciones en un contexto laboral, incluyendo, como mínimo, a:
a) las
personas que tengan la condición de trabajadores en el sentido del artículo 45,
apartado 1, del TFUE, incluidos los funcionarios;
b) las
personas que tengan la condición de trabajadores no asalariados, en el sentido
del artículo 49 del TFUE;
c) los
accionistas y personas pertenecientes al órgano de administración, dirección o
supervisión de una empresa, incluidos los miembros no ejecutivos, así como los
voluntarios y los trabajadores en prácticas que perciben o no una remuneración;
d) cualquier
persona que trabaje bajo la supervisión y la dirección de contratistas,
subcontratistas y proveedores.
Con carácter
general, el art. 16 regula el deber de confidencialidad, disponiendo que los Estados
miembros “velarán por que no se revele la identidad del denunciante sin su
consentimiento expreso a ninguna persona que no sea un miembro autorizado del
personal competente para recibir o seguir denuncias. Lo anterior también se
aplicará a cualquier otra información de la que se pueda deducir directa o
indirectamente la identidad del denunciante” y que como excepción a lo anterior
“la identidad del denunciante y cualquier otra información prevista en el apartado
1 solo podrá revelarse cuando constituya una obligación necesaria y
proporcionada impuesta por el Derecho de la Unión o nacional en el contexto de
una investigación llevada a cabo por las autoridades nacionales o en el marco
de un proceso judicial, en particular para salvaguardar el derecho de defensa
de la persona afectada…..”
3. Pues bien,
la Directiva, aun no transpuesta al ordenamiento jurídico interno, ya ha sido
tomada en consideración por la Sala Penal del Tribunal en su reciente sentenciade 6 de febrero de 2020, de la que fue ponente el magistrado Vicente Magro , y que por su importancia mereció una
amplia de nota de prensa del gabinete de comunicación del Poder Judicial el 12
de febrero, titulada “El Tribunal Supremo valida la denuncia anónima paradescubrir fraudes en las empresas”, acompañada del subtítulo “La Sala de lo
Penal destaca la importancia de este tipo de denuncias en las que el autor opta
por el anonimato”
Un amplio
examen de la Directiva y de sus diversas implicaciones en los distintos ámbitos
jurídicos se encuentra en el estudio publicado el 4 de noviembre por el bufeteUría Menéndez “Comentario a la nueva Directiva de protección de denunciantes” , en cuya introducción se afirma que “Aunque
la Directiva se
configura como una
norma de mínimos
y, por consiguiente,
los Estados miembros podrán ampliar su ámbito de
aplicación introduciendo disposiciones más favorables para los denunciantes, su
contenido permite aventurar cambios importantes en la —aun escasa— regulación
de los canales de denuncia en España. Y ello porque, como regla general, los
canales de denuncia pasarán de ser una herramienta potestativa (con la salvedad
señalada en el plano laboral en relación con la Ley de Igualdad), como
elemento clave de un modelo
de compliance, a una medida
preceptiva para las
entidades de los sectores público y privado (con las excepciones que se
analizarán más adelante)”
En apretada
síntesis, y también a los meros efectos de conocimiento de quienes estén especialmente
interesados en esta temática, que sin duda deberán ser todas las personas que prestan
sus servicios en el mundo laboral, reseño
que la sentencia se dicta para dar respuesta a los recursos de casación
interpuestos por varios condenados por sentencia de la Audiencia Provincial deZaragoza el 2 de abril de 2018, todos ellos desestimados en los mismos
términos en que se pronunció el Ministerio Fiscal en su preceptivo Informe, en
cuyo hecho probado primero se explicaba que “PRIMERO.- ARCELORMITTAL S.A.U .
(En la actualidad MAGASIDER ZARAGOZA S.A.U.) es una importante empresa en el
sector de fabricación de hierro y acero para lo cual adquiere material de
chatarra y la transforma en acero. Dicha empresa se nutre de materia prima
adquiriéndola de numerosos proveedores de chatarra”, mientras que en el segundo,
el que motiva la presente entrada, se explica que
“… Así las
cosas y teniendo sospechas provenientes de un anónimo en el 2012 recibido en la
empresa en el sentido de que se estaban realizando maniobras fraudulentas por
parte de algunos proveedores de común acuerdo con los clasificadores de
Arcelormittal y unido a ello el hecho de haber detectado una notoria merma en
el proceso de producción de acero, se presentó denuncia en la Comisaría de
Policía de Zaragoza abriéndose entones una investigación que dio como resultado
que desde enero de 2012 las empresas del grupo Reciclarte S.L. de las que es
responsable Leoncio y la empresa Reciclados y Demoliciones San Juan S.L. de la
que es responsable Julio con evidente ánimo de procurarse un beneficio ilícito
y en connivencia con Jacinto, Jesús y Javier, todos ellos clasificadores de
Arcelormittal, enviaban cargas de chatarra mezclada con estériles (materiales
de desecho no reciclables en hierro ni acero) en un porcentaje muy superior al
habitual en el sector de chatarrería de manera que los mencionados
clasificadores, encargados de seleccionar la chatarra por categorías y de
establecer el porcentaje de descuento por estériles mezclados con la chatarra
útil para la transformación en acero, cuando llegaba la carga de chatarra a la
empresa transformadora efectuaban un descuento por estériles muy inferior a la
cantidad que realmente estaba mezclada con la chatarra útil de manera
que Arcelormittal pagaba por chatarra convertible estériles inservibles para la
transformación”.
En el
fundamento de derecho segundo (págs. 25-26) encontramos la referencia al valor
jurídico de la denuncia anónima. Primeramente, tenemos conocimiento, a partir
los hechos probados recogidos en la sentencia de la AN, que el 13 de marzo de
2013, que se recibió un anónimo por la responsable
de recursos humanos de la empresa, “en donde se advertía de la existencia de un
fraude de chatarra”, a partir del que se iniciaron las actuaciones tendentes a
esclarecer los hechos. El texto del anónimo era el siguiente:
“Buenas, En
primer lugar quiero que entiendan porque me mantengo en el anonimato para no
tener represalias hacia mi persona después de lo que voy a exponer. Quiero
darle a conocer un posible fraude que se está produciendo en el parque de
chatarra entre clasificadores y chatarreros en especial a Don Ernesto,
beneficiando a varios chatarreros en las clasificaciones de chatarra, cambiando
categorías de calidades o poniendo mucho menos residuo del que lleva. Esto se
hace a varias horas pero en general cuando este señor va de turno de mañana y
el viaje o viajes se recepcionan de 6:00 h a 7:00 h de la mañana. A cambio de
esas clasificaciones este señor se beneficia económicamente con importantes
cantidades de dinero. Aquí le dejo constancia, y ahora esa en sus manos. Atentamente".
4. La AN
entendió suficiente la prueba existente y la corroboración de la entidad suficiente.
En los mismos términos se pronuncia el TS, con expresa referencia a la
importancia de la reciente aprobación de la Directiva 2019/1937, de la que se
recoge, fragmentos de sus considerandos relativos a los canales de denuncias,
recibidas tanto a través de los propios trabajadores y trabajadoras de la
empresa o grupo como “en la medida de lo posible, de cualquiera de los agentes
y proveedores del grupo y de cualquier persona que acceda a la información a
través de sus actividades laborales relacionadas con la entidad y el grupo”
(considerando 55).
A tal
efecto, la sentencia constata que la Directiva busca reforzar la protección del
whistleblower y el ejercicio de su derecho a la libertad de expresión e
información reconocida en el art. 10 CEDH y 11 de la Carta de los Derechos
Fundamentales de la UE, y con ello “incrementar su actuación en el
descubrimiento de prácticas ilícitas o delictivas, como en este caso se llevó a
cabo y propició la debida investigación policial y descubrimiento de los hechos”,
destacando que la implantación de este canal de denuncias “forma parte
integrante de las necesidades a las que antes hemos hecho referencia del
programa de cumplimiento normativo, ya que con el canal de denuncias quien
pretenda, o planee, llevar a cabo irregularidades conocerá que desde su entorno
más directo puede producirse una denuncia anónima que determinará la apertura
de una investigación que cercene de inmediato la misma”.
En el
litigio en cuestión, la importancia de la denuncia anónima es valorada de forma
positiva por el TS a partir de todas las pruebas practicadas tras aquella y que
permitieron descubrir la realización de conductas delictivas por parte de los
condenados. Por ello, la importancia del párrafo de la sentencia que reproduzco
a continuación es mucha y no sólo en el ámbito penal siendo perfectamente
extrapolable a mi parecer, con sus particularidades propias, a los restantes
ámbitos jurídicos en punto a proteger a la persona denunciante anónima de
acuerdo a los términos en que se regula esta en la Directiva 2019/1937.
“En el caso
ahora analizado una denuncia interna, al modo del canal de denuncias aquí
expuesto, provoca la apertura de la investigación que desemboca en el
descubrimiento de las operaciones que estaban realizando los recurrentes
durante el periodo de tiempo indicado en los hechos probados, y que causó el
perjuicio económico que se ha considerado probado. Resulta, pues, necesaria la
correlación entre el programa de cumplimiento normativo en la empresa para
evitar y prevenir los delitos cometidos por directivos y empleados ad intra,
como aquí ocurrió con los tres empleados, a fin de potenciar el control interno
y el conocimiento de directivos y empleados de la posibilidad de que dentro de
su empresa, y ante el conocimiento de alguna irregularidad, como aquí ocurrió
perjudica a la propia empresa, y, al final, a los propios trabajadores, si el volumen
de la irregularidad podría poner en riesgo y peligro hasta sus propios puestos
de trabajo, pero más por el propio sentimiento de necesidad de la honradez
profesional y evitación de actividades delictivas, o meras irregularidades en
el seno de la empresa, circunstancia que de haber existido en este caso hubiera
cortado la comisión de estos hechos, aunque sin que por su ausencia, por falta
de medidas de autoprotección, derive en una exención de responsabilidad penal,
como se propone en este caso por el recurrente”.
Buena lectura.
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