1. La letradaCelia Porto, del gabinete jurídico de la Confederación Intersindical Galega
(CIG), ha tenido la amabilidad que le agradezco, de enviarme la reciente
sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia el
22 de julio, de la que fue ponente la magistrada Pilar Yebra Pimentel.
La resolución
judicial, que motiva la presente entrada, estima el recurso de suplicación
interpuesto por la parte trabajadora contra la sentencia dictada por el Juzgado
de lo Social núm. 4 de Ourense el 18 de septiembre de 2018 y declara el derecho
de una trabajadora, defendida por la citada letrada, que solicitó la adaptación
de su jornada de trabajo, con presentación de diversas propuestas, para poder
conciliar su vida laboral y familiar, a prestar su actividad laboral “en los
horarios solicitados por ella, de forma alternativa y subsidiaria, y en
consecuencia condenamos a la demandada a hacerlo efectivo”.
En su
fundamentación jurídica, la sentencia se apoya, con transcripción muy amplia,
de una dictada con anterioridad por la propia Sala, el 28 de mayo, de la que
fue ponente la magistrada Raquel Naveiro, por lo que he considerado conveniente
referirme a ambas en mi texto, sin perjuicio de señalar las particularidades
fácticas de cada uno de ellos.Un muy interesante análisis de esta sentencia se realizó por el profesor, y bloguero, Daniel Pérez del Prado en su artículo "Los abuelos no son sustitutivos perfectos de la reducción de jornada por cuidado de hijos", publicado el pasado 18 de julio en el ya plenamente consolidado blog El Foro de Labos, que concluye con estas claras y contundentes manifestaciones: "El cuidado
de los hijos, como parte del derecho a la conciliación, no es una carga, ni un
derecho condicionado a no se sabe qué circunstancias personales y familiares, sino
un auténtico derecho que solo debiera ser limitado si, en el juicio de
ponderación, se encontraran razones empresariales suficientes para ello. Lo
contrario es sustituir un derecho por algo que no lo es, y la obligación de los
poderes públicos de protegerlo y promoverlo por su adjudicación a sujetos que
nada tienen que ver con ello. Porque los abuelos no son sustitutivos
perfectos"
El interés de
ambas resoluciones judiciales radica a mi entender en la
muy clara doble dimensión desde la que abordan las cuestiones litigiosas, tanto
la constitucional de igualdad y no discriminación como la de género, en cuanto
que tienen en cuenta la realidad del mundo de trabajo y cómo se materializan
las diferencias de trato y qué puede hacerse para su corrección. En su
argumentación, ambas sentencias difieren radicalmente de las expuestas en las
sentencias de instancias, que pusieron el acento en un caso en la casi necesidad
de demostrar que el otro progenitor, el padre del menor, no podía ejercer su
derecho a conciliación, y en el otro en no haber acreditado que existieran otros
mecanismos para hacer posible aquella ni haber acreditado su “imperiosa
necesidad”. Especialmente curiosa, por decirlo de alguna forma, me parece la
tesis de la sentencia dictada en instancia en el primer supuesto, y a la que en
seguida me referiré.
2. El litigio resuelto
por la sentencia del TSJ de 22 de julio encuentra su origen en sede judicial
con la presentación de una demanda por una trabajadora del Consorcio Gallego de
servicios de igualdad y bienestar, en procedimiento para el ejercicio de los
derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, reconocidos
legal o convencionalmente, regulado en el art. 139 de la Ley reguladora de la
jurisdicción social. La citada trabajadora es maestra de educación infantil y
madre de dos hijas, ambas menores de doce años, constando en los hechos probados
el horario del colegio de una (9 a 14 horas) y el del servicio de atención
educativa de otra (10 a 14 horas). Para el curso 2018-19 el horario asignado a
la actora para su actividad laboral era de 13 a 20 horas, y con anterioridad,
en concreto el 13 de julio, presentó solicitud de conciliación, más concretamente
de adaptación de su jornada laboral, proponiendo tres franjas horarias, de 8 a
15, de 9 a 16 y de 10 a 17, habiendo sido desestimada su petición por la
empleadora y posteriormente desestimada su demanda, siendo contra la sentencia
de instancia contra la que se interpondrá el recurso de suplicación con
alegación de vulneración de los arts. 14 y 39 de la Constitución, y de los
arts. 37, apartados 5 y 6, y 34.8 de la Ley del Estatuto de los trabajadores.
La sentencia del
TSJ desestimará el primer motivo del recurso, presentado al amparo del art. 193
a) de la LRJS, por entender que no procedía declarar la nulidad de la
sentencia, y estimará el segundo, presentado al amparo del apartado c) del art.
193, es decir por infracción de la normativa aplicable. En la alegación de su
tesis, la falta de precepto procesal en que se concrete la infracción denunciada
así como también la falta de acreditación de un perjuicio específico y
concreto, y de indefensión, que le hubiera provocado la sentencia a la
recurrente, la Sala ya incorpora una argumentación sustantiva o de fondo que
desarrollará al responder al segundo motivo y que inicia su amplio argumentario,
basado en la jurisprudencia constitucional y que ha seguido después el TS,
sobre la doble dimensión, constitucional y de género, que ha de presidir
cualquier análisis de los derechos de conciliación, e incluso más aún, así lo
creo, después de la modificación operada en el art. 34.8 de la LET por el Real
Decreto-Ley 6/2919 de 1 de marzo. Esto es lo que subraya la sentencia:
“… es de destacar
que el Tribunal Constitucional viene estableciendo que las medidas orientadas a
facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral tienen una dimensión
constitucional que, afirma, se desprende de la lectura conjunta de los
artículos 14 y 39 CE de la obligación de los poderes públicos de proteger la
familia, la maternidad y la filiación, así como de fomentar el cumplimiento de
responsabilidades parentales, y de hacer todo ello en términos coherentes con
el principio de igualdad y la interdicción de discriminación por razón de sexo
que recoge el artículo 14 CE. Tal enfoque constitucional del derecho a la
conciliación de la vida personal, familiar y laboral tuvo su reflejo de forma
más clara en las sentencia del Tribunal Constitucional nº 3/2007, o 24/2011
entre otras ha venido destacando el enfoque constitucional que debe darse a los
derechos de conciliación de la vida laboral y familiar, de acuerdo con el juego
de los arts. 14 y 39 de la CE, pudiendo llegar a constituir la denegación de
este tipo de derechos en discriminación habida cuenta de que son las mujeres "notoriamente
el colectivo que ejercita en mayor medida tal derecho" (STC3/2007, FJ4)”.
Al entrar en la resolución
del segundo motivo del recurso, la Sala efectúa una síntesis de las tesis de la
recurrente, que concreta de la siguiente manera: “la sentencia de instancia
pierde de vista que el objeto de la sentencia debe ser aplicar las normas que
procedan al caso concreto en función de los hechos probados, y que no procede
exigir que sea el padre el que también debería ser llamado al juicio, y alega
asimismo que la demandada no aporto prueba alguna sobre el resto de los centros
de trabajo de Orense, su composición, horario de organización y además por
parte de las demandadas no se acreditaron las específicas y particularizadas
razones que justifican la denegación de la concreción horaria solicitada por la
trabajadora, tal y como resulta de la literalidad del relato de hechos
probados, y la sentencia en lo que se refiere a los derechos de conciliación de
la vida familiar y laboral y familiar, inventa un nuevo procedimiento en el que
hay que demandar al padre de los menores, para constituir el litisconsorcio
pasivo necesario, y no garantiza los derechos reconocidos en las normas vigentes,
toda vez que la trabajadora formulo diversas alternativas de horario, que la
demandada desestimo, de forma inconcreta y genérica, por lo que para cumplir
las normas alegadas como vulneradas la demanda debe ser estimada”.
Tuve oportunidad de
leer la sentencia del JS poco después de haber sido dictada, y ciertamente me
sorprendió sus tesis tanto de índole procesal como de carácter sustantivo o de
fondo y que le llevaron a la desestimación de la demanda, todas ellas revestidas
en principio de una finalidad loable, cuál es la de evitar que siga recayendo
sobre la mujer trabajadora la necesidad de solicitar la adaptación (o
reducción) de la jornada de trabajo cuando también pudiera hacerlo el otro
progenitor, invirtiendo de hecho la carga de la prueba, al pasar de ser una
obligación de la empresa demostrar que la petición de la trabajadora no cumplía
los requisitos requeridos, o que las necesidades empresariales para
desestimarla quedaban suficientemente probadas, a convertirse en una obligación
de la demandante demostrar que el otro progenitor no estaba en condiciones de
solicitar el ejercicio del derecho. En suma, la sentencia olvidaba, más allá,
insisto, de finalidades loables tendentes a la equiparación de
responsabilidades familiares, que estamos en presencia de un derecho personalísimo
y que es la parte demandante, trabajadora o trabajador, quien decide su
ejercicio, apoyándose en las posibilidades que le ofrece la normativa vigente,
aquella que debe contribuir, y el RDL 6/2019 va en esa dirección, a que las
responsabilidades sean lo más compartidas posibles, sin que le corresponda a un
juzgador determinar quién debe ejercer el derecho y qué motivación debe haber
para su elección por uno u otro, más allá de examinar, ante las alegaciones empresariales,
si la parte demandante ha efectuado debidamente su propuesta, o propuestas, de adaptación
o reducción de jornada, y si la empresa ha podido demostrar que ha negociado y
ha formulado a su vez propuestas pero que finalmente no han prosperado y no ha
podido atender la petición del sujeto trabajador.
En suma, es muy
distinto, tal como ya apuntó el TC desde 2007, el análisis del derecho desde la
mera perspectiva de legalidad ordinaria que desde aquella que integra esta legalidad
dentro de la protección de los derechos constitucionales y por tanto resuelve con
aplicación de la dimensión constitucional y de género de tal derecho, de tal manera
que la aplicación del art. 14 CE deviene necesaria del todo punto en relación con
el art. 39 sobre protección de la familia.
Fue tempranamente
la profesora María Emilia Casas, ex presidenta del TC, la que destacó los
aspectos fuertemente criticables de la sentencia del JS, en el marco de su muy
valioso artículo “Conciliación de la vida familiar y laboral: Constitución, legisladory juez”, publicado como editorial del núm. 10/2018 de la revista Derecho de las
Relaciones Laborales.
Tras exponer que
las normas procesales “no prevén que sea el juez quien determine quién concilia
tras el análisis “completo”· de la situación familiar y profesional de la
trabajadora que solicita conciliar y del otro progenitor, en una especie de
judicialismo activo de protección de la mujer frente a la asunción
desequilibrada de las responsabilidades familiares por los hombres”, criticó
que ese fuera justamente el camino seguido por la sentencia del JS, en la que se
afirma que hay que modular la interpretación aplicativa del art. 37 LET para “ajustar
el enjuiciamiento a la finalidad corresponsabilizadora de la ley”, para evitar
que sigua recayendo sobre la mujer la tarea de la conciliación.
La profesora Casas
efectúa una amplia síntesis de la sentencia (el texto de esta no está disponible
en CENDOJ, y el artículo no está disponible en abierto) y destaca que la ratio decidendi
es esta: “este juzgador ha llegado a la convicción de que en el caso de autos
existen circunstancias ponderables para que la empresa mantenga el horario
asignado a la actora y, en cambio, la prueba evidencia que sería de la máxima
facilidad que el otro progenitor –que no parece estar sometido a horario fijo y
parece disponer de la mayor flexibilidad en la organización del trabajo para la
persona para la que trabaja– asumiese, en todo o en parte, la atención de las
menores en los períodos –que sólo son de este curso escolar– en que la actora
por razón de su horario de tarde no pueda atender a las hijas de ambos y por
ello, se ha de desestimar la demanda”.
Tesis, que siendo
loable en la intención, y ya he dicho anteriormente que también es mi parecer,
y por supuesto el de la profesora Casas, ya que la “feminización” del ejercicio
de los derechos de conciliación es clara y evidente como se constata por todos
los datos estadísticos disponibles, es merecedora de seria critica jurídica,
que realiza con indudable acierto la autora del artículo, al afirmar que el
enjuiciamiento llevado a cabo “no se acomoda a la ley, ni procesal ni sustantiva.
Ni a las garantías del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva”, afirmando
de manera contundente que no procede en modo alguno que el juzgador entre “en
el enjuiciamiento la situación del otro progenitor y de su empresa, ni la
habilitación de trabajadores terceros afectados –de ordinario, otras
trabajadoras en profesiones feminizadas– para investigar y conocer la situación
familiar de quien propone conciliar”, ya que “corresponde al legislador regular
el ejercicio de estos derechos de modo que la corresponsabilidad de los hombres
en la asunción de tareas familiares sea efectiva. No a los jueces diseñando
mecanismos procesales que no les competen. El juez debería haber planteado
cuestión de inconstitucionalidad –por omisión, con dificultades notorias por
tanto– sobre el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la jurisdicción social”.
Efectúa la
profesora Casas una valoración muy crítica de la “indebida inversión de la
carga de la prueba” efectuada por el juzgador, obligando a que fuera la parte
trabajadora demandante, y no la empresa demandada, la que tuviera que demostrar
“una especie de necesidad insuperable de conciliación y la imposibilidad de que
concilie su pareja, si existe, ¿o un familiar?, revelando innecesariamente
datos de su vida familiar al conocimiento ajeno”, por cuanto que “no hay que
olvidar que quedan afectados aquí los derechos fundamentales de los
trabajadores a la intimidad personal y familiar (art. 18.1 CE)”.
La referencia a un
hipotético familiar que pudiera “conciliar”, o dicho de otra forma, como
también se plantea en el litigio resuelto por la sentencia de 28 de mayo, a que
un miembro de la familia de la parte demandante, abuela o abuelo por decirlo de
forma mucho más clara y directa, pudiera hacer menos necesaria la necesidad de
conciliación de la parte trabajadora y por ello desestimar su petición, es digna
de no ser pasada por alto, aun cuando solo sea por el fenómeno creciente de “abuelización”
del cuidado de menores que se está produciendo en nuestra sociedad y que desde
luego, no creo que tenga nada que ver con el ejercicio de los derechos de
cuidado de menores por quienes tienen legalmente reconocida su patria potestad,
primeramente los progenitores.
3. Vayamos ahora al
examen fáctico de la sentencia de 28 de mayo, que estimó el recurso de
suplicación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social
núm. 2 de una población (que no aparece en la sentencia publicada en CENDOJ) de
la Comunidad Autónoma gallega el 30 de noviembre de 2018.
El litigo
encuentra su origen en una demanda de la parte trabajadora tras haber sido
desestimada por la empresa su petición de reducción de jornada por cuidado de
hijo, con la particularidad de la existencia de un acuerdo de empresa sobre
sistemas de organización en casos como este, en el que se establecían diversas
opciones en turnos rotativos y semirrotativos, con presencia diaria de cuatro o
seis horas (hecho probado primero de la sentencia de instancia. Tras diversas
vicisitudes en su horario laboral, desde que iniciara la prestación de
servicios en 2010 con contrato indefinido a tiempo parcial, la cuestión litigiosa
se suscitará a partir de la petición formulada en marzo de 2018 de fijación de
su horario de lunes a viernes de 10 a 14 horas.
En el fundamento
de derecho primero se efectúan una síntesis de la fundamentación jurídica de la
sentencia de instancia que es la siguiente: “La sentencia, tras reconocer que
el hecho de haberse sometido por primera vez, en el año 2015, a un turno determinado
(fjjo de 12 a 16) no impide que solicite ahora otro cambio de turno, rechaza la
pretensión de la actora argumentando que desde una perspectiva material, la
práctica de la prueba no ha revelado la imposibilidad de acudir a otros
mecanismos, y no ha ratificado la necesidad imperiosa para adecuar las condiciones
familiares y laborales, de aceptar el horario propuesto por la trabajadora .
Porque el abanico probatorio que se ofrece es insuficiente: no se acredita el
horario actual de la hija, pues se aporta el de educación infantil en abril,
pero ahora , por su edad cursa ya primero de primaria, otra etapa educativa con
otras exigencias y otros horarios; tampoco se arroja luz sobre otros elementos
importantes en la vida familiar y escolar, tales como la ayuda de abuelos o de
terceras personas, las posibilidades de comedor en el colegio actividades
extraescolares, aula de recoger; por último tampoco se prueba que el horario actual
de la demandante, en relación con el de su marido, sea especialmente
desventajoso para conseguir no solo estar con la niña, sino la pareja y la
familia completa junta, disfrutando de tiempo en común”.
Obsérvese
nuevamente como la posible participación de miembros de la familia o cuidadores
externos (“abuelos o terceras personas”) puede contribuir, según la sentencia
de instancia, a disminuir las posibilidades del reconocimiento del ejercicio
del derecho, ya que las necesidades de conciliación serían “menos imperiosas”.
La sentencia del
TSJ estimará el recurso tras aceptar la modificación de varios hechos probados
por la trascendencia que aquella va a tener, en aplicación de la jurisprudencia
del TS sobre el fallo, y dará la razón a la tesis de la trabajadora demandante de
estar ejercitando un derecho de titularidad individual y no quedar condicionado
por la posible existencia de otras posibilidades para el cuidado del menor ni
tampoco tener que demostrar que “que los abuelos, marido u otra persona no
pueda hacerse cargo de la menor, o que pueda ir o no al comedor del centro
donde está escolarizada o efectuar actividades extraescolares”, enfatizando que
la empresa no aportó prueba alguna de que no pudiera ser aceptada su petición por
el coste económico que le produjera o por la imposibilidad de aplicarla en el
marco organizativo, afirmando que se estaba produciendo una discriminación
indirecta prohibida por el marco constitucional (habría que añadir también sin
duda el europeo) por ser mujeres la mayoría de personas que solicitan la
reducción.
4. La estimación
de ambos recursos se hará tras que ambas sentencias procedan a un repaso de la
normativa aplicable a cada supuesto, arts. 37.5 y 6, y 34.8 LET, para inmediatamente
subrayar con acierto que tales preceptos deben ser interpretados desde la dimensión
constitucional (que por supuesto incluye la de género, añado por mi parte) y no
meramente desde el de la legalidad ordinaria.
A partir de aquí, la sentencia de 22 de juicio transcribe la fundamentación
jurídica de la sentencia de 28 de mayo y la aplica al caso concreto analizado,
como por supuesto también lo hará esta a su litigio.
¿Qué argumentos
son los utilizados por el TSJ para sustentar, reforzar y enfatizar la doble dimensión
constitucional y de género en ambos casos, y la consiguiente estimación de las
pretensiones de las partes demandante? En buena medida ya los apunté por mi
parte en la ponencia titulada “Los derechos de conciliación de la vidapersonal, familiar y laboral de las personas trabajadoras como derechosfundamentales”, el curso organizado por el Consejo General del Poder Judicial
en Segovia los días 8 a 10 de octubre de 2018 con el título “Hacia una igualdad
efectiva a través de la conciliación de la vida personal, familiar y profesional
y la corresponsabilidad”, y los he ido desarrollando en comentarios posteriores
a diversas resoluciones judiciales que se dictan con perspectiva de género.Es muy recomendable igualmente la lectura del excelente artículo del profesor y reconocido bloguero, Ignasi Beltrán de Heredia titulado "El derecho de adaptación de la jornada para conciliar la vida familiar y laboral (art. 34.8 ET)", publicado el pasado 26 de junio en su blog. También me permito recomendar el artículo de la profesora, y bloguera, Amanda Moreno Solana, "Sentencias sobre el derecho a la concreción horaria para la conciliación de la vida familiar y laboral: buena fe e indemnización por daños morales", publicado en el blog El Foro de Labos el pasado 3 de julio.
En primer lugar,
la obligación de interpretar la normativa ordinaria a partir de cómo se ha
manifestado el TC, a partir de su sentencia 3/2007, respecto a la interpretación
de los preceptos reguladores de los derechos de conciliación, y además teniendo
siempre presente que el art. 4 de la Ley Orgánica para la igualdad efectiva
entre mujeres y hombres dispone que “La igualdad de trato y de oportunidades
entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y,
como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las
normas jurídicas”.
En segundo término,
y en estrecha relación con lo anterior, la manifestación de no poderse quedar
la Sala en el análisis de conflictos
como los examinados únicamente desde la perspectiva de la legalidad ordinaria,
sino que hay que tomar en consideración la dimensión constitucional, tanto la
de igualdad y no discriminación como la de la protección a la familia, es decir
“hemos de tratar de ponderar y valorar el derecho fundamental en juego, y que la
dimensión constitucional de todas las medidas tendentes a facilitar la compatibilidad
de la vida familiar y laboral de los trabajadores, tanto desde la perspectiva
del derecho a la no discriminación por razón de sexo (art. 14 CE ) de las
mujeres trabajadoras como desde el mandato de la protección a la familiar y a
la infancia (art. 39 CE ), pautas que ha de prevalecer y servir de orientación
para la solución de cualquier duda interpretativa”.
Por fin, que ha de
estarse a cada caso concreto, y que se han de ponderar los distintos intereses
en juego, en el bien entendido que cuando la modificación propuesta implique al
sistema de turnos o al de días de prestación de servicios, la parte trabajadora
deberá formular su propuesta y la parte empresarial argumentar la decisión que
tome al respecto si es desestimatoria, “ya que de no hacerlo, y directamente negar
la reducción de jornada propuesta por la trabajadora por no ser conforme a la
legalidad ordinaria , sin entrar a ponderar y valorar los derechos en juego
supone una vulneración al derecho a la no discriminación por razón de sexo”, haciendo
mención la Sala a otras de sus sentencias anteriores y de otros TSJ para resaltar
que “la STSJ de Galicia de 20 de noviembre de 2017, rec 3626/2017 con cita de otras
muchas de esta Sala, … en consonancia con pronunciamientos de otros Tribunales
Superiores , nos recuerdan que en casos como el presente ( reducción de jornada
con concreción horaria) " es al empresario al que le incumbe demostrar que
confluyen razones más poderosas, normalmente organizativas, que le impiden su
disfrute en los términos propuestos por la trabajadora; y tan solo cuando
dichas razones se hayan probado, en caso de colisionar ambos derechos, será la
trabajadora quien deba probar las razones que legitiman su posición y su
interés en su nuevo horario". (STSJ de Andalucía de 3 de mayo de 2018, rec
979/2018). Pero a tal efecto no son suficientes razones organizativas de
carácter genérico, sino que debe indicar, de forma concreta, la imposibilidad o
la importante dificultad de aceptar el nuevo horario propuesto por la
trabajadora”.
5. Del marco general
hemos de pasar a su aplicación a cada uno de los dos supuestos litigiosos.
A) En la sentencia
de 22 de julio, y a partir del relato inalterado de hechos probados, se resalta
que estamos ante un derecho personalísimo (con la única matización de que sea solicitado
por los dos progenitores si trabajan en la misma empresa) por lo que no le
correspondía acreditar a la trabajadora que hubiera otras personas, u otras
posibilidades, que tuvieran mayor disponibilidad para el cuidado de las menores;
y refiriéndose a la empresa demandada, que es quien debía demostrar que no era
posible tal adaptación solicitada, de los hechos probados se constata que “… no
existe ningún dato que permite afirmar que la petición de horario realizada por
la trabajadora suponga una imposibilidad, o que admitir el mismo sea
notablemente gravoso, ya que no existen datos que así lo permitan deducir del
relato fáctico; y sin que conste por la demandada acreditado que otras
trabajadoras también hayan solicitado la reducción de jornada o flexibilización
de horario”.
B) Más detallada
es la argumentación de la sentencia de 28 de mayo, que ciertamente, por
utilizar una expresión del ámbito político parlamentario, es a mi parecer una enmienda
a la totalidad de la fundamentación de la dictada en instancia, partiendo del
mismo presupuesto que la de 22 de julio, es decir que estamos en presencia de
un derecho personalísimo de la persona trabajadora que desee ejercerlo, y que
sólo puede ser limitado cuando haya razones probadas y debidamente justificadas
para ello por la empresa, que en esta ocasión no se han acreditado en absoluto si
se parte del relato de los hechos probados con las modificaciones incorporadas
en suplicación; en efecto, no hay imposibilidad, o es excesivamente gravoso
para la empresa aceptar la petición, y más cuando “ya … existe un horario de
entrada y salida como el pedido por la actora (en el acuerdo de empresa), y las
reducciones de jornada dentro de la plantilla de la empresa, son mínimas.
Al tratarse de un
derecho personalísimo, carece de sentido, y coincido plenamente con la
sentencia del TSJ, que la trabajadora demandante hubiera debido acreditar que el
centro educativo no tenía comedor o actividades extraescolares. La reducción de
jornada se pedía en atención al horario lectivo del menor, y además, y no está
nada mal que la sentencia lo señale con claridad, el comedor o dichas
actividades tienen un coste económico, por lo que valorar su existencia y su utilización
o no para decidir si se concede el permiso “… excede de lo que es ponderable
por un órgano jurisdiccional”.
Coincido plenamente
con el TSJ en su crítica jurídica a que el padre (una versión de inversión de
la carga de la prueba muy semejante a la de la sentencia de 22 de julio) deba acreditar,
o mejor dicho sea la demandante (madre) quien tenga que hacerlo, que no puede
adaptar su jornada, o que deba probarse que no se dispone de la ayuda, siempre
tan necesaria pero sin ningunas consecuencias jurídicas para este supuesto a mi
parecer, de los abuelos, o yendo más allá (¿hasta dónde? me pregunto) de otras
personas (cuidadores, ¿voluntarios? ¿remunerados? también me lo pregunto), y en
fin que hubiera debido acreditarse que el horario solicitado fuera “sea el
mejor para el disfrute de la familia en su conjunto”, Con claridad jurídica la
Sala da debida, y acertada argumentación para refutar las tesis de instancia, y
lo hace en estos términos con los que me identifico plenamente y que ahora
transcribo: “… nada tiene que acreditar en relación a si su marido tiene más
fácil conciliar o no. Tampoco nada tiene que acreditar en relación a si los
abuelos -y mucho menos terceros ajenos a la familia- están disponibles o no. Es
un hecho notorio la importancia de los abuelos en la sociedad actual, y el
importante soporte que son tanto para sus hijos como para sus nietos; pero la
patria potestad, con todos los deberes y facultades que comporta le corresponde
a los padres ( art 154 y siguientes del Código Civil ). Son los padres los que
tiene que " velar por ellos (sus hijos), tenerlos en su compañía,
alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral (art.154. punto 1º
CC) " y para ello necesariamente tiene que poder conciliar su vida
laboral, con la personal y familiar como le permite, entre otros vías, el
art.37.6 del ET . Finalmente, en lo que se refiere al disfrute de la familia
del tiempo en conjunto, entendemos, de nuevo que ello excede de lo que es
ponderable por un órgano jurisdiccional”.
6. Concluyo
reiterando aquello que expuse al inicio de mi exposición. Se trata de dos
sentencias de indudable interés, por abordar la temática del derecho de
conciliación de la vida familiar y laboral teniendo plenamente en consideración
una doble dimensión desde la que abordar las cuestiones litigiosas, tanto la
constitucional de igualdad y no discriminación como la de género, y que tienen
en cuenta la realidad del mundo de trabajo y cómo se materializan las
diferencias de trato y qué puede hacerse para su corrección, siempre dentro del
respeto al marco constitucional.
Buena lectura.
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