domingo, 5 de junio de 2016

Tras el XXVI Congreso de la AEDTSS. Unas notas sobre el concepto de trabajador en la UE y la economía colaborativa. Comunicación de la Comisión Europea de 2 de junio



1. La semana que hoy termina ha sido especialmente intensa e interesante desde la perspectiva académica. Durante dos días he participado en la comisión que ha juzgado el acceso a una plaza de catedrático de la Universidad de Sevilla y que, después de las correspondientes deliberaciones, ha acordado elevar al Rectorado la propuesta de nombramiento del profesor Eduardo González Biedma, al que reitero ahora le felicitación que le manifesté al finalizar la tarea de la comisión.

Después, durante el jueves y el viernes, he tenido la oportunidad de compartir saberes, conocimientos y, en especial, encontrarme con compañeros y compañeras a los que no veo habitualmente salvo en el congreso que cada año celebra nuestra Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, y que este año ha organizado la Universidad de Córdoba, con la dirección de los profesores Federico Navarro Nieto y Carmen Sáez Lara, a los que desde aquí reitero igualmente mi felicitación por el éxito del Congreso. Durante dos días, hemos debatido cuatro ponencias, a cargo de los profesores Pedro Gómez y Juan Gorelli, y de las profesoras Susana Rodríguez y Carmen Agut, sobre las fronteras del Derecho del Trabajo en el marco comparado europeo, habiendo sido objeto de especial atención la problemática jurídica de los trabajadores autónomos y de los becarios. Junto a las cuatro ponencias, pudimos escuchar las breves, pero siempre muy interesantes, aportaciones de las personas que presentaron comunicaciones al Congreso, en las que se puso de manifiesto la buena salud jurídica de la joven doctrina laboralista. Afortunadamente, ya disponemos de la publicación que recoge las ponencias y comunicaciones del congreso, y además eltexto de las ponencias puede consultarse en la página web de la AEDTSS.

2. Como digo, una de los puntos fuertes de análisis y debate en nuestra reunión anual fue el de regulación jurídica de los trabajadores autónomos, con el estudio de sus derechos individuales, colectivos, de protección social, y de acceso a la jurisdicción social, con especial atención en el marco español a la Ley del Estatuto del trabajo autónomo y poniendo de manifiesto todos los ponentes, y también muchas comunicaciones, las semejanzas (algunas) y diferencias (bastantes) con otros ordenamientos jurídicos, en especial el francés y el italiano.

Justamente durante la primera sesión del congreso tuve conocimiento de la presentación por parte de la Comisión Europea de su Comunicación que lleva por título “Una agendaeuropea para la economía colaborativa”, siendo los dos primeros párrafos de la notade prensa de presentación del documento claramente significativos del carácter positivo que desde la Comisión se le otorga; en efecto, se afirma que se han presentado orientaciones “a fin de que los consumidores, las empresas y las autoridades públicas puedan participar con confianza en la economía colaborativa”, en cuanto que aquello que la Comisión califica de “nuevos modelos de negocios” pueden aportar a su parecer “una importante contribución al crecimiento y el empleo en la Unión Europea se si fomentan y desarrollan de forma responsable”.

Tuve oportunidad de leer ayer la Comunicación, así como el documento anexo presentado en el que se aporta un análisis más amplio y detallado de la problemática de la economía colaborativa en los distintos países de la UE, y otros de síntesis de lospuntos más relevantes de las, repito, orientaciones de la Comisión. Subrayo que se trata de orientaciones, es decir sin valor jurídico vinculante alguno, habiendo destacado en la presentación del texto la Comisaria responsable de mercado interior, industria, emprendimiento y pymes, Elzbieta BienKowska, que se proporciona “rientaciones jurídicas para las autoridades públicas y los operadores del mercado dirigidas al desarrollo equilibrado y sostenible de estos nuevos modelos de negocio. Invitamos a los Estados miembros a que revisen sus normativas a la luz de estas orientaciones y estamos dispuestos a apoyarles en este proceso”.

3. Por ello, y enlazando con el debate que hemos tenido en el congreso nacional, me ha parecido interesante examinar cómo aborda la Comisión la cuestión laboral, con su indudable ramificación en términos de protección social, de las personas que trabajan (no pongamos aún “etiquetas jurídicas”) en el marco de estos “nuevos modelos de negocios”. Se trata, en definitiva, de examinar qué vínculo jurídico existe entre la persona que presta un servicio para una empresa, si bien quien recibe directamente el resultado de la prestación es un tercero, y de ahí que se utilice el término de “plataformas colaborativas”, de tal manera que no es sencillo determinar el marco jurídico de aplicación por las dificultades existentes para establecer distinciones, así lo afirma la Comunicación, entre “consumidores y proveedores, asalariados y trabajadores independientes, o aún entre prestación profesional y no profesional de servicios”.

Para la Comisión, y a los efectos de analizar las cuestiones más relevantes de la economía colaborativa, este término “se refiere a los modelos económicos en los que las plataformas de colaboración que crean un mercado abierto para el uso temporal de mercancías y, a menudo producidos o suministrados por los servicios de personas privadas facilitan actividades. La economía de colaboración consiste en tres categorías de actores: i) los proveedores de servicios, que intercambian bienes, recursos, tiempo y / o habilidades - que puede ser particulares que prestan servicios sobre una base ocasionales ("pares") o proveedores de servicios que participan a título profesional ("proveedores de servicios profesionales"); ii) los usuarios de estos servicios; y iii) los intermediarios que conectan - a través de una plataforma en línea - proveedores y usuarios y facilitan las transacciones entre ellos ("plataformas de colaboración"). Las operaciones realizadas en el marco de la economía de colaboración no suelen dar lugar a la transferencia de propiedad y pueden tener un carácter lucrativo  efectuarse sin ánimo de lucro”.

4. La Comunicación, partiendo de esta definición general, aborda en primer lugar qué tipo de requisitos de acceso al mercado pueden fijarse legalmente, y su valoración positiva de la actividad que se lleva a cabo en el seno de esas plataformas se pone de manifiesto claramente, dado que se apuesta por requerir obligatoriamente autorizaciones o licencias sólo “cuando sea estrictamente necesario para alcanzar los objetivos de interés  público pertinente”, de tal manera que las prohibiciones absolutas de una actividad (inevitablemente debe traerse a colación el caso de Uber, sobre el que me detuve en una anterior entrada, y sobre el que también se habló y debatió, lógicamente, en el congreso nacional) “sólo deberían imponerse como último recurso”. Sobre Uber hay una interesante comunicación presentada por el profesor Adrián Todoli con el título “El trabajador en la “Uber economy”: Ni dependiente ni autónomo, sino todo lo contrario”, en la que aboga, no “por una aplicación de la legislación actual a este modelo de negocio”, sino por “una nueva normativa que permita la evolución de la "nueva" economía. Se deben adaptar aquellos preceptos que son incompatibles con este novedoso modelo de relaciones laborales, cambiándolos a las singularidades de la industria emergente a través de una nueva relación laboral”.

A continuación, la Comunicación se detiene en el examen de cuál es el sujeto responsable en el supuesto de surgir problemas jurídicos, poniendo de manifiesto que la responsabilidad de las plataformas debería ser bien diferente según que sólo almacenen información en nombre de los que ofrecen un servicio o que ellas mismas ofrezcan servicios de pago, siendo en este segundo caso cuando deben asumir las responsabilidades pertinentes.

La Comunicación examina después cuál es la protección que confiere la normativa a los usuarios, subrayando que las obligaciones que se impongan a los proveedores de servicios deben ser bien distintas según que se trate de prestaciones regulares o bien de aquellas que se llevan a cabo de forma ocasional. También se pregunta cuándo existe una relación laboral, y en qué términos, entre las personas que prestan servicios en el seno de una plataforma para un tercero, y a ello me referiré con más detalle a continuación.

Por fin, se presta atención al régimen jurídico fiscal aplicable y en qué términos deben aplicarse los impuestos sobre la renta de las personas físicas, de sociedades y sobre el valor añadido, animando la Comisión a los Estados miembros a que “sigan simplificando y clarificando la aplicación de las normas fiscales a la economía colaborativa”.

En suma, y a modo de conclusión, la Comisión valora positivamente estos “nuevos modelos económicos” y su aportación en términos de innovación y competitividad que aportan al marco económico, si bien al mismo tiempo enfatiza que es importante “garantizar condiciones de trabajo equitativas, así como también un nivel adecuado y duradero de protección social y de los consumidores”.

5. La Comunicación dedica un apartado específico a la problemática laboral, con un título que parece apuntar en una determinada dirección ya que antepone los trabajadores autónomos a los por cuenta ajena (“trabajadores independientes y asalariados en la economía colaborativa”). La síntesis de las tres páginas dedicadas al estudio de la existencia o no, y en su caso en qué términos, de relaciones laborales, se encuentra recogida en la nota de prensa de presentación de la Comunicación, en la que se recuerda que el Derecho del Trabajo es “en gran parte, competencia nacional”, y que es complementado (yo diría que bastante más, en especial por las normas adoptadas en su marco competencial) por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y “unas normas mínimas a escala de la UE”, y que a efectos de determinar si una persona que presta sus servicios para una plataforma colaborativa es trabajadora por cuenta ajena, y por consiguiente presta servicios para una empresa en el tráfico jurídico, pueden tenerse en consideración criterios que la jurisprudencia del TJUE toma ya habitualmente en consideración para determinar la existencia o no de una relación laboral asalariada (trabajo por cuenta ajena) a los efectos de aplicación del Derecho comunitario: “la relación de subordinación a la plataforma, la naturaleza del trabajo o la remuneración”; o dicho en términos más clásicos, y de ello también se debatió ampliamente en el congreso y no sólo refiriéndose a los trabajadores autónomos sino también a los becarios, si existen o no las notas de dependencia y remuneración salarial, además obviamente de la de voluntariedad.

En el documento de soporte técnico a la Comunicación se explica en primer lugar, acertadamente, que cada Estado miembro es quien regula el estatus jurídico de los trabajadores asalariados y de los autónomos, es decir concreta cómo se define cada uno de estos colectivos y qué normativa se les aplica, por lo que no existe una “una única aproximación a cómo regular el estatus de empleo de la economía colaborativa en los Estados miembros”, y en segundo lugar se presta especial atención a la problemática de los trabajadores del sector del transporte, ámbito en el que se han desarrollado buen parte de los conflictos laborales que se han suscitado tras la aparición de “nuevos modelos” de economía colaborativa en el sector (no tan nuevos a mi parecer, sino intentando actuar más allá del marco normativo vigente para forzar su modificación), y destacando las diferencias legales existentes en algunos Estados según que la prestación sea regular y continuada, o bien se lleve a cabo de forma esporádica u ocasional.

De hecho, el análisis que efectúa la Comunicación sobre la relación de empleo existente entre quien presta el servicio y la empresa o plataforma no deja ser un buen repaso, actualizado para tomar en consideración el cambio tecnológico que ha permitido la aparición de nuevas realidades económicas empresariales, de cuál es el concepto de trabajador en el marco de la UE y cómo ha ido siendo construido y delimitado este concepto por la jurisprudencia del TJUE desde épocas bien lejanas, en cuanto que no existe una definición recogida en las normas comunitarias; la lectura de esta parte del documento, y de las sentencias a las que se remite en la definición de cada uno de los criterios a tomar en consideración, me ha sido igualmente de utilidad para repasar el marco normativo y jurisprudencial europeo existente, en cuanto que de ello he de ocuparme en una próxima intervención, junto al examen del concepto de “trabajador habitualmente ocupado en un centro de trabajo”, en las jornadas aragonesas deDerecho Social que organiza el Ilustre Colegio de Abogados de Zaragoza los días9 y 10 de junio.

6. ¿Cuáles son las líneas maestras de la Comunicación en el punto ahora examinado? En primer lugar, una vinculación (que parece darse por existente de forma regular pero que la experiencia de la práctica real en países como Estados Unidos no la avala en absoluto) entre economía colaborativa y prestación flexible de servicios, como contraposición a las formas tradicionales de empleo (que de tradicionales van a pasar en poco a tiempo a ocasionales si continua el auge del trabajo temporal y a tiempo parcial involuntario), con lo que ello implicaría de posibilitar acceder a la condición de económicamente activas a personas para las que las formas más clásicas de empleo “no se adaptan a su situación o no les son accesibles”. No sé si la Comisión se refiere en general a las mujeres, o sólo aquellas que tienen responsabilidades familiares, a jóvenes en búsqueda de empleo, a personas de mayor edad y que tienen muchas dificultades para incorporarse o reincorporarse al mercado de trabajo, etc., pero algunos estudios recientes ponen de manifiesto que son en muchas ocasiones trabajadores que ya se encuentra en el mercado “ordinario” de trabajo los que prestan sus servicios para las plataformas al objeto de obtener ingresos adicionales.

La flexibilidad laboral a la que se refiere la Comisión tiene aspectos positivos ciertamente si es bien utilizada, y al mismo tiempo provoca dudas y conflictos sobre cuál es el marco laboral, si existe, de regulación existente. La Comisión asume como premisa previa (que no se ajusta a la realidad en el caso más conocido de Uber en los Estados Unidos y que ha llevado a la compañía a pactar con un número importante de demandantes una indemnización cercana a los 88 millones de dólares para evitar llegar a juicio y que pudiera reconocerse la relación laboral por cuenta ajena de los demandantes con la empresa) que las prestaciones que se llevan a cabo en la economía colaborativa tiene un carácter más irregular y más concreto que la desarrolladas en un marco económico regular en el que las prestaciones, en el seno de una empresa o bien de forma independiente, se desarrollan “en un entorno predefinido y según un calendario preestablecido”. La Comisión “aprovecha” este debate para poner de manifiesto cómo está cambiando la realidad laboral a escala europea y como están proliferando formas contractuales (por cuenta ajena) distintas de las llamadas clásicas (cada vez menos) como las relaciones contractuales con carácter indefinido, apoyándose en los datos facilitados por Eurostat para referirse al incremento del empleo temporal, del trabajo a tiempo parcial, y del pluriempleo que en muchas ocasiones no es sino la suma de dos o más trabajos a tiempo parcial de muy corta duración, y recuerda que ha lanzado el debate sobre el pilar europeo de derechos sociales para abordar de qué forma, y en qué términos, ha de dar respuesta la normativa europea a esta nueva realidad (no exactamente tan nueva, sino exacerbada en toda Europa con ocasión de la crisis de 2008, y que en España se ha manifestado con especial intensidad en el crecimiento del trabajo a tiempo parcial, ya que el empleo temporal es muy bien conocido desde los años ochenta del pasado siglo XX).

7. Es cierto que el Derecho del Trabajo es competencia de los Estados miembros, pero no lo es menos que existe un buen cuerpo normativo en el seno de la UE que regula las condiciones de trabajo y de empleo, y que ya sea de forma directamente obligatoria (Reglamentos) o por vía de transposición (Directivas) el conjunto de normas comunitarias se incorporan a los ordenamientos jurídicos nacionales, sin perjuicio además, en cláusula que se recoge en todas las Directivas, de que los Estados puedan mantener condiciones laborales más favorables para los trabajadores. Dado que la Comisión invita a los actores de la economía colaborativa (siguen sin aparecer los términos “trabajador” y “empresario”) a “remitirse a la legislación nacional de trabajo aplicable en los países donde el servicio es suministrado”, será necesario evidentemente conocer cuáles son los requisitos que cada ordenamiento toma en consideración para determinar si estamos en presencia de una relación laboral asalariada o bien de una prestación de servicios que lleva a cabo una persona como independiente o autónoma (sea o no económicamente dependiente), en el bien entendido que las orientaciones emanadas de la Comisión y que se recogen en el documento ahora analizado son de carácter tan general que no introducen ninguna sugerencia de cara a obligar a los Estados a modificar su normativa, si bien, si se quiere ser un poco más incisivo (¿quisquilloso?) sí parece detectarse un tendencia hacia el establecimiento de marcos normativos más flexibles para el trabajo en este “nuevo modelo”, ya que se pide a los Estados que evalúen “la adecuación de su legislación nacional en materia de empleo, teniendo en consideración las diferentes necesidades de los asalariados y los trabajadores independientes en el mundo numérico, así como el carácter innovador de los modelos de economía colaborativa”, y a partir de esta premisa previa adoptar las medidas pertinentes.  

Pero, no menos importante es conocer los criterios utilizados por el TJUE para definir en el ámbito europeo a un trabajador, en cuanto que todas las normas comunitarias van a tenerlo en consideración en punto a su aplicación, y que como acertadamente recuerda la Comunicación, los Estados miembros, y más concretamente el orden jurisdiccional social en aplicación de la normativa aplicable, “tiene tendencia a aplicar un conjunto de criterios similar cuando proceden a la apreciación global de una relación de trabajo en su marco competencial nacional”. Por otra parte, y como ha puesto de manifiesto el TJUE en la sentencia de 11 de noviembre de 2010 (asunto C-232/09), “la calificación formal de trabajador por cuenta propia con arreglo a la Derecho nacional no excluye que una persona deba ser calificada de trabajador… (en el sentido de la normativa comunitaria) si su independencia es sólo ficticia, disimulando así una relación laboral…  (a los efectos de aplicación de una Directiva UE)”.     

Y no conviene olvidar el muy amplio de normas que regulan condiciones de trabajo a escala europea: pensemos, sin ánimo exhaustivo, en la regulación del tiempo de trabajo (descanso diario, semanal, anual, trabajo nocturno, trabajo a turnos, cómputo del tiempo,…); en la información que debe facilitar la empresa a cada trabajador sobre las condiciones contractuales, según que se hay recogido con mayor o menor detalle en el contrato de trabajo, y dando obviamente por supuesto (y no siempre es el caso) que dicho documento escrito exista); en la normativa aplicable a los trabajadores desplazados en el marco de una prestación de servicios; en la existencia de varias normas que regulan la aplicación de las reglas de prohibición de todo tipo de discriminación en las relaciones de trabajo (me viene ahora a la cabeza el debate nuevamente abierto en sede jurídica por el despido de una trabajadora en Bélgica que se negó a quitarse el pañuelo que le cubría la cabeza durante su jornada de trabajo, y que ya ha sido objeto de las conclusiones del abogado general, presentadas el 31 de mayo, en las que acepta, con diversos matices que no puedo ahora explicar, que la decisión empresarial no sea considerada como una discriminación, ni directa ni indirecta, contra la trabajadora despedida de confesión religiosa musulmana); la normativa reguladora de la protección de los derechos de los trabajadores en casos de insolvencia empresarial, sucesión de empresa o adopción de medidas como un despido colectivo; sin olvidar las relativas  a la prevención de los riesgos laborales, es decir de la seguridad y salud en el trabajo, o de los derechos colectivos de los representantes de los trabajadores, señaladamente los de información y consulta previa a la decisión empresarial. No es poco ni pequeño el acervo comunitario en materia laboral, sin olvidar los Reglamentos sobre libre circulación de trabajadores y coordinación de los regímenes de Seguridad Social ¿no les parece?

8. La Comunicación destaca con acertado criterio que ha sido el TJUE el que ha definido la noción de trabajador a los efectos de la aplicación de la normativa comunitaria, poniendo de manifiesto el TJUE que a tales efectos no puede interpretarse forma restrictiva, conceptuándolo como toda persona que realiza un trabajo real y efectivo, bajo la dirección de otra persona, y por la que percibe una remuneración.

Un documento de especial interés para el estudio jurisprudencial del citado concepto de trabajador, y al que se remite la Comunicación ahora analizada, es otra Comunicación de la propia Comisión, de 13 de julio de 2010, que lleva portítulo “Reafirmación de la libre circulación de trabajadores: derechos yavances importantes”. Por su importancia me detengo brevemente en ella, en aquello que interesa al presente comentario del texto presentado el 2 de junio.

El objetivo de la Comunicación es triple:

A) En primer lugar, presentar una imagen global de los derechos de los migrantes en la Unión Europea. Trata sobre los trabajadores migrantes por cuenta ajena, con exclusión de los trabajadores por cuenta propia, y también excluye a quienes se desplazan de un país a otro en el marco de la prestación de servicios de una empresa a la que se aplica la directiva de 1996 sobre el desplazamiento de trabajadores

B) En segundo término, actualizar la Comunicación de 11 de diciembre de 2002 sobre la misma materia, dados los cambios legislativos y jurisprudenciales acaecidos desde esa fecha.

C) Sensibilizar a la ciudadanía europea sobre la situación de los trabajadores migrantes, a fin y efecto de promover el ejercicio de sus derechos y garantizar la igualdad de trato con respecto a los trabajadores nacionales de un Estado.

La primera parte de la Comunicación explica quién puede acogerse a las normas de la UE relativas a la libre circulación de trabajadores.

El concepto de trabajador no está definido por el Tratado y ha sido construido de forma gradual y paulatina por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. El TJCE ha construido una noción bastante amplia a mi parecer: “toda persona que de forma eventual o permanente preste servicios por cuenta ajena y a cambio de una remuneración”; o lo que es lo mismo, lo importante es la realización de una actividad asalariada, cualquiera que sea el tipo de trabajo, la duración del mismo y los ingresos obtenidos, excluyéndose tan solo “las actividades tan reducidas que se presentan como puramente marginales o accesorias. La inaplicación de las normas laborales se producirá a salvo de cláusula más favorable en la normativa nacional.

No obstante, hay que indicar que la normativa de la UE establece algunas excepciones al principio de libre circulación, tales como la prestación de servicios en la función pública, o exclusiones y limitaciones justificadas por razones de orden público, seguridad y salud públicas. Respecto a estas segundas, las normas comunitarias disponen la utilización restrictiva de tales criterios; por ello, no se pueden aplicar estas razones por puros criterios económicos, deben aplicarse criterios comunes por parte de todos los Estados miembros, y las limitaciones deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado afectado, sin que puedan servir para limitar los derechos comunitarios, según la doctrina del TJCE, la existencia de antecedentes penales. Más concretamente, el TJCE ha indicado que tales limitaciones sólo serán posibles para la protección de la seguridad nacional o de la seguridad pública en “una sociedad democrática”.

Como acabo de indicar, límite específico a la libre circulación de trabajadores es el contenido en el Tratado de la UE, que excluye la aplicación de lo dispuesto en este precepto a los empleos en la Administración Pública. La ausencia de un concepto de función pública en el texto comunitario ha determinado que sea de nuevo el TJCE quien establezca las pautas interpretativas de este precepto. De acuerdo con su doctrina, la exclusión prevista en dicho precepto implica que el empleo en cuestión “debe estar conectado con las actividades específicas del sector público en la medida en que este entraña el ejercicio de poderes conferidos por el Derecho Público y la responsabilidad de salvaguardar los intereses generales del Estado, a los que deben asimilarse los intereses específicos de las autoridades locales”.

A partir de los criterios jurisprudenciales del TJCE se ha señalado que el TUE obedece a razones objetivas y no a motivos de índole subjetiva o derivadas de la clase de vínculo que une al trabajador o al funcionario con la Administración. En definitiva, empleo en la función pública, significa desempeño en la Administración Pública, ya sea en régimen laboral o administrativo, de funciones decisorias o cometidos de especial significado por su vinculación o afectación a la soberanía estatal, lo que supone que puede ser trabajador tanto el asalariado como un funcionario o persona ligada contractualmente a la Administración en régimen de Derecho Administrativo. 

9. Vuelvo a la Comunicación sobre la economía colaborativa y lo hago para señalar que la Comisión tiene en consideración todo lo dicho con anterioridad respecto a la conceptuación de trabajador y sus notas definidoras, para preguntarse cuándo existirá una relación de trabajo entre la plataforma colaborativa y la persona que presta servicios, que lleva a cabo unas determinadas tareas, para ella, y toma en consideración de manera conjunta las notas de subordinación, la naturaleza del trabajo a realizar y la existencia de una remuneración por la actividad prestada.

En este punto, no hay diferencias en mi explicación respecto a la que haría al analizar un caso concreto que haya llegado ante el TJUE, y algunos de ellos los tomo en consideración en mi próxima intervención en las Jornadas Aragonesas.

Para determinar la subordinación (dependencia) hay qué conocer quién organiza y dirige la actividad, quién determina los clientes con quien trabajar o los servicios que contratar, y si todos estos poderes, a los que hay que unir también el sancionador en caso de negativa al cumplimiento de lo pactado, lo asume la plataforma con respecto al prestador de servicios estaremos en presencia de un trabajador por cuenta ajena. Para tratar de diferenciar la relación asalariada de aquella que no reúna los requisitos para tal conceptuación, la Comisión pone de manifiesto que si la plataforma sólo actúa de “intermediaria” entre el prestador del servicio y el usuario, transmitiendo la cantidad abonada por el servicio al primero, podemos no estar en una relación laboral siempre y cuando la plataforma no sea la que determine o fije la remuneración a abonar (porque si lo hace, las condiciones de prestación del servicio ya quedan mediatizadas por su intervención directa y limita el teórico poder de organización del prestador del servicio para desarrollar su actividad). La Comunicación de 2010 lo explica muy claramente en los siguientes términos y con varias citas de la jurisprudencia del TJUE: “El trabajo con una relación de subordinación se caracteriza por que el empresario determina la elección de la actividad, la remuneración y las condiciones laborales. Los autónomos realizan tareas bajo su propia responsabilidad y, por tanto, pueden ser responsables de los daños que causen, ya que soportan el riesgo económico de la empresa, por ejemplo en la medida en que su beneficio depende de los gastos en personal y equipos, relacionados con su actividad”.   

Pasemos a continuación, tal como hace la Comunicación, a determinar la naturaleza del trabajo a efectuar, o dicho en términos más claros, que el trabajo que se lleve a cabo sea real y efectivo, excluyéndose únicamente aquellas actividades que tengan un carácter meramente marginal y accesorio, siendo ciertamente importante en este caso acercarse a la realidad concreta de la normativa de cada Estado miembro.

En este punto, la Comisión destaca que puede haber prestaciones ocasiones de servicios por parte de algunas personas para la plataforma, y que ello podría determinar la inexistencia de relación jurídico laboral, ya sea por cuenta ajena o propia, y que cuando esta prestación sea regular, o más que meramente ocasional, si tendrá cobertura jurídica en el ordenamiento laboral y de protección social. Nuevamente conviene acudir a la Comunicación de 13 de julio de 2010 para recordar la doctrina jurisprudencial del TJUE al respecto: “La breve duración del empleo, la escasez de horas de trabajo o una baja productividad no pueden impedir que un ciudadano de la UE sea considerado trabajador migrante de la UE. Deben tomarse en consideración todas las circunstancias del asunto que tengan relación con la naturaleza tanto de las actividades de que se trata como de la relación de empleo en cuestión. Los trabajadores a tiempo parcial, las personas en prácticas y los au pair entran dentro de la definición de la UE si su actividad es real y efectiva. En el caso de una formación de breve duración, el número de horas necesarias para familiarizarse con una tarea y un aumento gradual de la remuneración durante dicha formación puede indicar que el trabajo realizado tiene un valor económico creciente para el empresario… El trabajo a tiempo parcial no tiene por qué ser la actividad principal de la persona en cuestión….”.

Por último, hay que acudir al criterio de la remuneración, de la existencia o no de un salario o de una contraprestación económica según cual sea la naturaleza jurídica de la prestación llevada a cabo. Aquí habrá que distinguir por una parte entre la percepción de una remuneración, tenga la consideración jurídica que tenga, y la actividad de voluntariado por la que no se percibe ninguna remuneración como contraprestación de la actividad desarrollada, sino sólo una compensación de los gastos durante el desarrollo de la actividad voluntaria, y que por ello requiere de una regulación propia. Al respecto, y en la reciente normativa española, la Ley 45/2015 de 14 de octubre del voluntariado se acoge la tesisdefendida por un sector doctrinal, como el profesor Pablo Benlloch, que proponía suprimir la reseña – existente en la normativa derogada -  a la actividad laboral como elemento del concepto de voluntariado, argumentando que “el modelo de voluntariado ha de diseñarse, no por referencia lo que no se quiere que sea, sino sentando las bases de lo que realmente se quiere que sea. De ahí que sería deseable que desapareciese en el concepto legal de voluntariado la referencia a la relación laboral o a cualquier otra que pueda ser similar al actuar voluntario y de la que sea necesario deslindarla”.  La jurisprudencia del TJUE ha delimitado el concepto de remuneración, a los efectos de determinar la existencia de una relación laboral, de tal manera que “el hecho de que sus ingresos sean limitados no impide que se considere que una persona es un trabajador, y las prestaciones en especie también se consideran una remuneración”.

9. Concluyo. Ara toca esperar cómo actuará y reaccionará cada Estado miembro ante estas orientaciones de la Comisión, que han recibido una valoración positiva desde medios empresariales. Será necesario escuchar también la voz de los trabajadores y de sus representantes, dado el auge que puede adoptar en el inmediato futuro la economía colaborativa, y la imperiosa necesidad por consiguiente de disponer de un marco de regulación laboral y de protección social adecuado.  
Buena lectura.