1. La semana que
hoy termina ha sido especialmente intensa e interesante desde la perspectiva
académica. Durante dos días he participado en la comisión que ha juzgado el
acceso a una plaza de catedrático de la Universidad de Sevilla y que, después
de las correspondientes deliberaciones, ha acordado elevar al Rectorado la
propuesta de nombramiento del profesor Eduardo González Biedma, al que reitero
ahora le felicitación que le manifesté al finalizar la tarea de la comisión.
Después, durante
el jueves y el viernes, he tenido la oportunidad de compartir saberes,
conocimientos y, en especial, encontrarme con compañeros y compañeras a los que
no veo habitualmente salvo en el congreso que cada año celebra nuestra
Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, y que este
año ha organizado la Universidad de Córdoba, con la dirección de los profesores
Federico Navarro Nieto y Carmen Sáez Lara, a los que desde aquí reitero
igualmente mi felicitación por el éxito del Congreso. Durante dos días, hemos
debatido cuatro ponencias, a cargo de los profesores Pedro Gómez y Juan Gorelli,
y de las profesoras Susana Rodríguez y Carmen Agut, sobre las fronteras del
Derecho del Trabajo en el marco comparado europeo, habiendo sido objeto de
especial atención la problemática jurídica de los trabajadores autónomos y de
los becarios. Junto a las cuatro ponencias, pudimos escuchar las breves, pero
siempre muy interesantes, aportaciones de las personas que presentaron
comunicaciones al Congreso, en las que se puso de manifiesto la buena salud
jurídica de la joven doctrina laboralista. Afortunadamente, ya disponemos de la
publicación que recoge las ponencias y comunicaciones del congreso, y además eltexto de las ponencias puede consultarse en la página web de la AEDTSS.
2. Como digo, una
de los puntos fuertes de análisis y debate en nuestra reunión anual fue el de
regulación jurídica de los trabajadores autónomos, con el estudio de sus
derechos individuales, colectivos, de protección social, y de acceso a la
jurisdicción social, con especial atención en el marco español a la Ley del
Estatuto del trabajo autónomo y poniendo de manifiesto todos los ponentes, y
también muchas comunicaciones, las semejanzas (algunas) y diferencias
(bastantes) con otros ordenamientos jurídicos, en especial el francés y el
italiano.
Justamente durante
la primera sesión del congreso tuve conocimiento de la presentación por parte
de la Comisión Europea de su Comunicación que lleva por título “Una agendaeuropea para la economía colaborativa”, siendo los dos primeros párrafos de la notade prensa de presentación del documento claramente significativos del carácter
positivo que desde la Comisión se le otorga; en efecto, se afirma que se han
presentado orientaciones “a fin de que los consumidores, las empresas y las
autoridades públicas puedan participar con confianza en la economía
colaborativa”, en cuanto que aquello que la Comisión califica de “nuevos
modelos de negocios” pueden aportar a su parecer “una importante contribución
al crecimiento y el empleo en la Unión Europea se si fomentan y desarrollan de
forma responsable”.
Tuve oportunidad
de leer ayer la Comunicación, así como el documento anexo presentado en el que
se aporta un análisis más amplio y detallado de la problemática de la economía
colaborativa en los distintos países de la UE, y otros de síntesis de lospuntos más relevantes de las, repito, orientaciones de la Comisión. Subrayo que
se trata de orientaciones, es decir sin valor jurídico vinculante alguno,
habiendo destacado en la presentación del texto la Comisaria responsable de
mercado interior, industria, emprendimiento y pymes, Elzbieta BienKowska, que
se proporciona “rientaciones jurídicas para las autoridades públicas y los
operadores del mercado dirigidas al desarrollo equilibrado y sostenible de
estos nuevos modelos de negocio. Invitamos a los Estados miembros a que revisen
sus normativas a la luz de estas orientaciones y estamos dispuestos a apoyarles
en este proceso”.
3. Por ello, y
enlazando con el debate que hemos tenido en el congreso nacional, me ha
parecido interesante examinar cómo aborda la Comisión la cuestión laboral, con
su indudable ramificación en términos de protección social, de las personas que
trabajan (no pongamos aún “etiquetas jurídicas”) en el marco de estos “nuevos
modelos de negocios”. Se trata, en definitiva, de examinar qué vínculo jurídico
existe entre la persona que presta un servicio para una empresa, si bien quien
recibe directamente el resultado de la prestación es un tercero, y de ahí que
se utilice el término de “plataformas colaborativas”, de tal manera que no es
sencillo determinar el marco jurídico de aplicación por las dificultades
existentes para establecer distinciones, así lo afirma la Comunicación, entre “consumidores
y proveedores, asalariados y trabajadores independientes, o aún entre prestación
profesional y no profesional de servicios”.
Para la Comisión,
y a los efectos de analizar las cuestiones más relevantes de la economía
colaborativa, este término “se refiere a los modelos económicos en los que las
plataformas de colaboración que crean un mercado abierto para el uso temporal
de mercancías y, a menudo producidos o suministrados por los servicios de
personas privadas facilitan actividades. La economía de colaboración consiste
en tres categorías de actores: i) los proveedores de servicios, que intercambian
bienes, recursos, tiempo y / o habilidades - que puede ser particulares que
prestan servicios sobre una base ocasionales ("pares") o proveedores
de servicios que participan a título profesional ("proveedores de
servicios profesionales"); ii) los usuarios de estos servicios; y iii) los
intermediarios que conectan - a través de una plataforma en línea - proveedores
y usuarios y facilitan las transacciones entre ellos ("plataformas de
colaboración"). Las operaciones realizadas en el marco de la economía de
colaboración no suelen dar lugar a la transferencia de propiedad y pueden tener
un carácter lucrativo efectuarse sin
ánimo de lucro”.
4. La
Comunicación, partiendo de esta definición general, aborda en primer lugar qué
tipo de requisitos de acceso al mercado pueden fijarse legalmente, y su
valoración positiva de la actividad que se lleva a cabo en el seno de esas
plataformas se pone de manifiesto claramente, dado que se apuesta por requerir obligatoriamente
autorizaciones o licencias sólo “cuando sea estrictamente necesario para
alcanzar los objetivos de interés
público pertinente”, de tal manera que las prohibiciones absolutas de
una actividad (inevitablemente debe traerse a colación el caso de Uber, sobre
el que me detuve en una anterior entrada, y sobre el que también se habló y
debatió, lógicamente, en el congreso nacional) “sólo deberían imponerse como
último recurso”. Sobre Uber hay una interesante comunicación presentada por el
profesor Adrián Todoli con el título “El trabajador en la “Uber economy”: Ni
dependiente ni autónomo, sino todo lo contrario”, en la que aboga, no “por una
aplicación de la legislación actual a este modelo de negocio”, sino por “una
nueva normativa que permita la evolución de la "nueva" economía. Se
deben adaptar aquellos preceptos que son incompatibles con este novedoso modelo
de relaciones laborales, cambiándolos a las singularidades de la industria
emergente a través de una nueva relación laboral”.
A continuación, la
Comunicación se detiene en el examen de cuál es el sujeto responsable en el
supuesto de surgir problemas jurídicos, poniendo de manifiesto que la
responsabilidad de las plataformas debería ser bien diferente según que sólo
almacenen información en nombre de los que ofrecen un servicio o que ellas
mismas ofrezcan servicios de pago, siendo en este segundo caso cuando deben
asumir las responsabilidades pertinentes.
La Comunicación examina
después cuál es la protección que confiere la normativa a los usuarios,
subrayando que las obligaciones que se impongan a los proveedores de servicios
deben ser bien distintas según que se trate de prestaciones regulares o bien de
aquellas que se llevan a cabo de forma ocasional. También se pregunta cuándo
existe una relación laboral, y en qué términos, entre las personas que prestan
servicios en el seno de una plataforma para un tercero, y a ello me referiré
con más detalle a continuación.
Por fin, se presta
atención al régimen jurídico fiscal aplicable y en qué términos deben aplicarse
los impuestos sobre la renta de las personas físicas, de sociedades y sobre el
valor añadido, animando la Comisión a los Estados miembros a que “sigan
simplificando y clarificando la aplicación de las normas fiscales a la economía
colaborativa”.
En suma, y a modo
de conclusión, la Comisión valora positivamente estos “nuevos modelos
económicos” y su aportación en términos de innovación y competitividad que
aportan al marco económico, si bien al mismo tiempo enfatiza que es importante “garantizar
condiciones de trabajo equitativas, así como también un nivel adecuado y
duradero de protección social y de los consumidores”.
5. La Comunicación
dedica un apartado específico a la problemática laboral, con un título que
parece apuntar en una determinada dirección ya que antepone los trabajadores
autónomos a los por cuenta ajena (“trabajadores independientes y asalariados en
la economía colaborativa”). La síntesis de las tres páginas dedicadas al
estudio de la existencia o no, y en su caso en qué términos, de relaciones
laborales, se encuentra recogida en la nota de prensa de presentación de la
Comunicación, en la que se recuerda que el Derecho del Trabajo es “en gran
parte, competencia nacional”, y que es complementado (yo diría que bastante
más, en especial por las normas adoptadas en su marco competencial) por la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y “unas normas
mínimas a escala de la UE”, y que a efectos de determinar si una persona que
presta sus servicios para una plataforma colaborativa es trabajadora por cuenta
ajena, y por consiguiente presta servicios para una empresa en el tráfico
jurídico, pueden tenerse en consideración criterios que la jurisprudencia del
TJUE toma ya habitualmente en consideración para determinar la existencia o no
de una relación laboral asalariada (trabajo por cuenta ajena) a los efectos de
aplicación del Derecho comunitario: “la relación de subordinación a la
plataforma, la naturaleza del trabajo o la remuneración”; o dicho en términos
más clásicos, y de ello también se debatió ampliamente en el congreso y no sólo
refiriéndose a los trabajadores autónomos sino también a los becarios, si
existen o no las notas de dependencia y remuneración salarial, además
obviamente de la de voluntariedad.
En el documento de
soporte técnico a la Comunicación se explica en primer lugar, acertadamente,
que cada Estado miembro es quien regula el estatus jurídico de los trabajadores
asalariados y de los autónomos, es decir concreta cómo se define cada uno de
estos colectivos y qué normativa se les aplica, por lo que no existe una “una
única aproximación a cómo regular el estatus de empleo de la economía
colaborativa en los Estados miembros”, y en segundo lugar se presta especial
atención a la problemática de los trabajadores del sector del transporte,
ámbito en el que se han desarrollado buen parte de los conflictos laborales que
se han suscitado tras la aparición de “nuevos modelos” de economía colaborativa
en el sector (no tan nuevos a mi parecer, sino intentando actuar más allá del
marco normativo vigente para forzar su modificación), y destacando las
diferencias legales existentes en algunos Estados según que la prestación sea
regular y continuada, o bien se lleve a cabo de forma esporádica u ocasional.
De hecho, el
análisis que efectúa la Comunicación sobre la relación de empleo existente
entre quien presta el servicio y la empresa o plataforma no deja ser un buen
repaso, actualizado para tomar en consideración el cambio tecnológico que ha
permitido la aparición de nuevas realidades económicas empresariales, de cuál
es el concepto de trabajador en el marco de la UE y cómo ha ido siendo construido
y delimitado este concepto por la jurisprudencia del TJUE desde épocas bien
lejanas, en cuanto que no existe una definición recogida en las normas
comunitarias; la lectura de esta parte del documento, y de las sentencias a las
que se remite en la definición de cada uno de los criterios a tomar en
consideración, me ha sido igualmente de utilidad para repasar el marco
normativo y jurisprudencial europeo existente, en cuanto que de ello he de
ocuparme en una próxima intervención, junto al examen del concepto de “trabajador
habitualmente ocupado en un centro de trabajo”, en las jornadas aragonesas deDerecho Social que organiza el Ilustre Colegio de Abogados de Zaragoza los días9 y 10 de junio.
6. ¿Cuáles son las
líneas maestras de la Comunicación en el punto ahora examinado? En primer
lugar, una vinculación (que parece darse por existente de forma regular pero
que la experiencia de la práctica real en países como Estados Unidos no la
avala en absoluto) entre economía colaborativa y prestación flexible de
servicios, como contraposición a las formas tradicionales de empleo (que de
tradicionales van a pasar en poco a tiempo a ocasionales si continua el auge
del trabajo temporal y a tiempo parcial involuntario), con lo que ello implicaría
de posibilitar acceder a la condición de económicamente activas a personas para
las que las formas más clásicas de empleo “no se adaptan a su situación o no
les son accesibles”. No sé si la Comisión se refiere en general a las mujeres,
o sólo aquellas que tienen responsabilidades familiares, a jóvenes en búsqueda
de empleo, a personas de mayor edad y que tienen muchas dificultades para
incorporarse o reincorporarse al mercado de trabajo, etc., pero algunos
estudios recientes ponen de manifiesto que son en muchas ocasiones trabajadores
que ya se encuentra en el mercado “ordinario” de trabajo los que prestan sus
servicios para las plataformas al objeto de obtener ingresos adicionales.
La flexibilidad
laboral a la que se refiere la Comisión tiene aspectos positivos ciertamente si
es bien utilizada, y al mismo tiempo provoca dudas y conflictos sobre cuál es
el marco laboral, si existe, de regulación existente. La Comisión asume como
premisa previa (que no se ajusta a la realidad en el caso más conocido de Uber
en los Estados Unidos y que ha llevado a la compañía a pactar con un número
importante de demandantes una indemnización cercana a los 88 millones de dólares
para evitar llegar a juicio y que pudiera reconocerse la relación laboral por
cuenta ajena de los demandantes con la empresa) que las prestaciones que se
llevan a cabo en la economía colaborativa tiene un carácter más irregular y más
concreto que la desarrolladas en un marco económico regular en el que las
prestaciones, en el seno de una empresa o bien de forma independiente, se
desarrollan “en un entorno predefinido y según un calendario preestablecido”.
La Comisión “aprovecha” este debate para poner de manifiesto cómo está
cambiando la realidad laboral a escala europea y como están proliferando formas
contractuales (por cuenta ajena) distintas de las llamadas clásicas (cada vez
menos) como las relaciones contractuales con carácter indefinido, apoyándose en
los datos facilitados por Eurostat para referirse al incremento del empleo
temporal, del trabajo a tiempo parcial, y del pluriempleo que en muchas
ocasiones no es sino la suma de dos o más trabajos a tiempo parcial de muy
corta duración, y recuerda que ha lanzado el debate sobre el pilar europeo de
derechos sociales para abordar de qué forma, y en qué términos, ha de dar
respuesta la normativa europea a esta nueva realidad (no exactamente tan nueva,
sino exacerbada en toda Europa con ocasión de la crisis de 2008, y que en
España se ha manifestado con especial intensidad en el crecimiento del trabajo
a tiempo parcial, ya que el empleo temporal es muy bien conocido desde los años
ochenta del pasado siglo XX).
7. Es cierto que
el Derecho del Trabajo es competencia de los Estados miembros, pero no lo es
menos que existe un buen cuerpo normativo en el seno de la UE que regula las
condiciones de trabajo y de empleo, y que ya sea de forma directamente
obligatoria (Reglamentos) o por vía de transposición (Directivas) el conjunto
de normas comunitarias se incorporan a los ordenamientos jurídicos nacionales,
sin perjuicio además, en cláusula que se recoge en todas las Directivas, de que
los Estados puedan mantener condiciones laborales más favorables para los
trabajadores. Dado que la Comisión invita a los actores de la economía
colaborativa (siguen sin aparecer los términos “trabajador” y “empresario”) a “remitirse
a la legislación nacional de trabajo aplicable en los países donde el servicio
es suministrado”, será necesario evidentemente conocer cuáles son los
requisitos que cada ordenamiento toma en consideración para determinar si
estamos en presencia de una relación laboral asalariada o bien de una
prestación de servicios que lleva a cabo una persona como independiente o autónoma
(sea o no económicamente dependiente), en el bien entendido que las
orientaciones emanadas de la Comisión y que se recogen en el documento ahora
analizado son de carácter tan general que no introducen ninguna sugerencia de
cara a obligar a los Estados a modificar su normativa, si bien, si se quiere
ser un poco más incisivo (¿quisquilloso?) sí parece detectarse un tendencia
hacia el establecimiento de marcos normativos más flexibles para el trabajo en
este “nuevo modelo”, ya que se pide a los Estados que evalúen “la adecuación de
su legislación nacional en materia de empleo, teniendo en consideración las
diferentes necesidades de los asalariados y los trabajadores independientes en
el mundo numérico, así como el carácter innovador de los modelos de economía
colaborativa”, y a partir de esta premisa previa adoptar las medidas
pertinentes.
Pero, no menos importante
es conocer los criterios utilizados por el TJUE para definir en el ámbito
europeo a un trabajador, en cuanto que todas las normas comunitarias van a
tenerlo en consideración en punto a su aplicación, y que como acertadamente
recuerda la Comunicación, los Estados miembros, y más concretamente el orden
jurisdiccional social en aplicación de la normativa aplicable, “tiene tendencia
a aplicar un conjunto de criterios similar cuando proceden a la apreciación
global de una relación de trabajo en su marco competencial nacional”. Por otra parte,
y como ha puesto de manifiesto el TJUE en la sentencia de 11 de noviembre de 2010 (asunto C-232/09), “la calificación
formal de trabajador por cuenta propia con arreglo a la Derecho nacional no
excluye que una persona deba ser calificada de trabajador… (en el sentido de la
normativa comunitaria) si su independencia es sólo ficticia, disimulando así
una relación laboral… (a los efectos de
aplicación de una Directiva UE)”.
Y no conviene
olvidar el muy amplio de normas que regulan condiciones de trabajo a escala
europea: pensemos, sin ánimo exhaustivo, en la regulación del tiempo de trabajo
(descanso diario, semanal, anual, trabajo nocturno, trabajo a turnos, cómputo
del tiempo,…); en la información que debe facilitar la empresa a cada
trabajador sobre las condiciones contractuales, según que se hay recogido con
mayor o menor detalle en el contrato de trabajo, y dando obviamente por
supuesto (y no siempre es el caso) que dicho documento escrito exista); en la
normativa aplicable a los trabajadores desplazados en el marco de una
prestación de servicios; en la existencia de varias normas que regulan la
aplicación de las reglas de prohibición de todo tipo de discriminación en las
relaciones de trabajo (me viene ahora a la cabeza el debate nuevamente abierto
en sede jurídica por el despido de una trabajadora en Bélgica que se negó a
quitarse el pañuelo que le cubría la cabeza durante su jornada de trabajo, y
que ya ha sido objeto de las conclusiones del abogado general, presentadas el
31 de mayo, en las que acepta, con diversos matices que no puedo ahora
explicar, que la decisión empresarial no sea considerada como una
discriminación, ni directa ni indirecta, contra la trabajadora despedida de
confesión religiosa musulmana); la normativa reguladora de la protección de los
derechos de los trabajadores en casos de insolvencia empresarial, sucesión de
empresa o adopción de medidas como un despido colectivo; sin olvidar las
relativas a la prevención de los riesgos
laborales, es decir de la seguridad y salud en el trabajo, o de los derechos
colectivos de los representantes de los trabajadores, señaladamente los de
información y consulta previa a la decisión empresarial. No es poco ni pequeño
el acervo comunitario en materia laboral, sin olvidar los Reglamentos sobre
libre circulación de trabajadores y coordinación de los regímenes de Seguridad
Social ¿no les parece?
8. La Comunicación
destaca con acertado criterio que ha sido el TJUE el que ha definido la noción
de trabajador a los efectos de la aplicación de la normativa comunitaria, poniendo
de manifiesto el TJUE que a tales efectos no puede interpretarse forma
restrictiva, conceptuándolo como toda persona que realiza un trabajo real y
efectivo, bajo la dirección de otra persona, y por la que percibe una
remuneración.
Un documento de
especial interés para el estudio jurisprudencial del citado concepto de
trabajador, y al que se remite la Comunicación ahora analizada, es otra
Comunicación de la propia Comisión, de 13 de julio de 2010, que lleva portítulo “Reafirmación de la libre circulación de trabajadores: derechos yavances importantes”. Por su importancia me detengo brevemente en ella, en
aquello que interesa al presente comentario del texto presentado el 2 de junio.
El objetivo de la
Comunicación es triple:
A) En primer
lugar, presentar una imagen global de los derechos de los migrantes en la Unión
Europea. Trata sobre los trabajadores migrantes por cuenta ajena, con exclusión
de los trabajadores por cuenta propia, y también excluye a quienes se desplazan
de un país a otro en el marco de la prestación de servicios de una empresa a la
que se aplica la directiva de 1996 sobre el desplazamiento de trabajadores
B) En segundo
término, actualizar la Comunicación de 11 de diciembre de 2002 sobre la misma
materia, dados los cambios legislativos y jurisprudenciales acaecidos desde esa
fecha.
C) Sensibilizar a
la ciudadanía europea sobre la situación de los trabajadores migrantes, a fin y
efecto de promover el ejercicio de sus derechos y garantizar la igualdad de
trato con respecto a los trabajadores nacionales de un Estado.
La primera parte
de la Comunicación explica quién puede acogerse a las normas de la UE relativas
a la libre circulación de trabajadores.
El concepto de
trabajador no está definido por el Tratado y ha sido construido de forma
gradual y paulatina por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas. El TJCE ha construido una noción bastante amplia a mi
parecer: “toda persona que de forma eventual o permanente preste servicios por
cuenta ajena y a cambio de una remuneración”; o lo que es lo mismo, lo
importante es la realización de una actividad asalariada, cualquiera que sea el
tipo de trabajo, la duración del mismo y los ingresos obtenidos, excluyéndose
tan solo “las actividades tan reducidas que se presentan como puramente
marginales o accesorias. La inaplicación de las normas laborales se producirá a
salvo de cláusula más favorable en la normativa nacional.
No obstante, hay
que indicar que la normativa de la UE establece algunas excepciones al
principio de libre circulación, tales como la prestación de servicios en la
función pública, o exclusiones y limitaciones justificadas por razones de orden
público, seguridad y salud públicas. Respecto a estas segundas, las normas
comunitarias disponen la utilización restrictiva de tales criterios; por ello,
no se pueden aplicar estas razones por puros criterios económicos, deben
aplicarse criterios comunes por parte de todos los Estados miembros, y las
limitaciones deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del
interesado afectado, sin que puedan servir para limitar los derechos
comunitarios, según la doctrina del TJCE, la existencia de antecedentes
penales. Más concretamente, el TJCE ha indicado que tales limitaciones sólo
serán posibles para la protección de la seguridad nacional o de la seguridad
pública en “una sociedad democrática”.
Como acabo de indicar,
límite específico a la libre circulación de trabajadores es el contenido en el
Tratado de la UE, que excluye la aplicación de lo dispuesto en este precepto a
los empleos en la Administración Pública. La ausencia de un concepto de función
pública en el texto comunitario ha determinado que sea de nuevo el TJCE quien
establezca las pautas interpretativas de este precepto. De acuerdo con su
doctrina, la exclusión prevista en dicho precepto implica que el empleo en
cuestión “debe estar conectado con las actividades específicas del sector público
en la medida en que este entraña el ejercicio de poderes conferidos por el
Derecho Público y la responsabilidad de salvaguardar los intereses generales
del Estado, a los que deben asimilarse los intereses específicos de las
autoridades locales”.
A partir de los
criterios jurisprudenciales del TJCE se ha señalado que el TUE obedece a
razones objetivas y no a motivos de índole subjetiva o derivadas de la clase de
vínculo que une al trabajador o al funcionario con la Administración. En
definitiva, empleo en la función pública, significa desempeño en la
Administración Pública, ya sea en régimen laboral o administrativo, de
funciones decisorias o cometidos de especial significado por su vinculación o
afectación a la soberanía estatal, lo que supone que puede ser trabajador tanto
el asalariado como un funcionario o persona ligada contractualmente a la
Administración en régimen de Derecho Administrativo.
9. Vuelvo a la
Comunicación sobre la economía colaborativa y lo hago para señalar que la
Comisión tiene en consideración todo lo dicho con anterioridad respecto a la
conceptuación de trabajador y sus notas definidoras, para preguntarse cuándo
existirá una relación de trabajo entre la plataforma colaborativa y la persona
que presta servicios, que lleva a cabo unas determinadas tareas, para ella, y
toma en consideración de manera conjunta las notas de subordinación, la
naturaleza del trabajo a realizar y la existencia de una remuneración por la
actividad prestada.
En este punto, no
hay diferencias en mi explicación respecto a la que haría al analizar un caso
concreto que haya llegado ante el TJUE, y algunos de ellos los tomo en
consideración en mi próxima intervención en las Jornadas Aragonesas.
Para determinar la
subordinación (dependencia) hay qué conocer quién organiza y dirige la
actividad, quién determina los clientes con quien trabajar o los servicios que
contratar, y si todos estos poderes, a los que hay que unir también el
sancionador en caso de negativa al cumplimiento de lo pactado, lo asume la
plataforma con respecto al prestador de servicios estaremos en presencia de un
trabajador por cuenta ajena. Para tratar de diferenciar la relación asalariada
de aquella que no reúna los requisitos para tal conceptuación, la Comisión pone
de manifiesto que si la plataforma sólo actúa de “intermediaria” entre el
prestador del servicio y el usuario, transmitiendo la cantidad abonada por el
servicio al primero, podemos no estar en una relación laboral siempre y cuando
la plataforma no sea la que determine o fije la remuneración a abonar (porque
si lo hace, las condiciones de prestación del servicio ya quedan mediatizadas
por su intervención directa y limita el teórico poder de organización del
prestador del servicio para desarrollar su actividad). La Comunicación de 2010
lo explica muy claramente en los siguientes términos y con varias citas de la
jurisprudencia del TJUE: “El trabajo con una relación de subordinación se
caracteriza por que el empresario determina la elección de la actividad, la
remuneración y las condiciones laborales. Los autónomos realizan tareas bajo su
propia responsabilidad y, por tanto, pueden ser responsables de los daños que
causen, ya que soportan el riesgo económico de la empresa, por ejemplo en la medida
en que su beneficio depende de los gastos en personal y equipos, relacionados
con su actividad”.
Pasemos a
continuación, tal como hace la Comunicación, a determinar la naturaleza del
trabajo a efectuar, o dicho en términos más claros, que el trabajo que se lleve
a cabo sea real y efectivo, excluyéndose únicamente aquellas actividades que tengan
un carácter meramente marginal y accesorio, siendo ciertamente importante en
este caso acercarse a la realidad concreta de la normativa de cada Estado
miembro.
En este punto, la
Comisión destaca que puede haber prestaciones ocasiones de servicios por parte
de algunas personas para la plataforma, y que ello podría determinar la
inexistencia de relación jurídico laboral, ya sea por cuenta ajena o propia, y
que cuando esta prestación sea regular, o más que meramente ocasional, si
tendrá cobertura jurídica en el ordenamiento laboral y de protección social.
Nuevamente conviene acudir a la Comunicación de 13 de julio de 2010 para
recordar la doctrina jurisprudencial del TJUE al respecto: “La breve duración
del empleo, la escasez de horas de trabajo o una baja productividad no pueden
impedir que un ciudadano de la UE sea considerado trabajador migrante de la UE.
Deben tomarse en consideración todas las circunstancias del asunto que tengan
relación con la naturaleza tanto de las actividades de que se trata como de la
relación de empleo en cuestión. Los trabajadores a tiempo parcial, las personas
en prácticas y los au pair entran dentro de la definición de la UE si su
actividad es real y efectiva. En el caso de una formación de breve duración, el
número de horas necesarias para familiarizarse con una tarea y un aumento gradual
de la remuneración durante dicha formación puede indicar que el trabajo
realizado tiene un valor económico creciente para el empresario… El trabajo a
tiempo parcial no tiene por qué ser la actividad principal de la persona en cuestión….”.
Por último, hay
que acudir al criterio de la remuneración, de la existencia o no de un salario
o de una contraprestación económica según cual sea la naturaleza jurídica de la
prestación llevada a cabo. Aquí habrá que distinguir por una parte entre la
percepción de una remuneración, tenga la consideración jurídica que tenga, y la
actividad de voluntariado por la que no se percibe ninguna remuneración como
contraprestación de la actividad desarrollada, sino sólo una compensación de
los gastos durante el desarrollo de la actividad voluntaria, y que por ello
requiere de una regulación propia. Al respecto, y en la reciente normativa
española, la Ley 45/2015 de 14 de octubre del voluntariado se acoge la tesisdefendida por un sector doctrinal, como el profesor Pablo Benlloch, que
proponía suprimir la reseña – existente en la normativa derogada - a la actividad laboral como elemento del
concepto de voluntariado, argumentando que “el modelo de voluntariado ha de
diseñarse, no por referencia lo que no se quiere que sea, sino sentando las
bases de lo que realmente se quiere que sea. De ahí que sería deseable que
desapareciese en el concepto legal de voluntariado la referencia a la relación
laboral o a cualquier otra que pueda ser similar al actuar voluntario y de la
que sea necesario deslindarla”. La
jurisprudencia del TJUE ha delimitado el concepto de remuneración, a los
efectos de determinar la existencia de una relación laboral, de tal manera que “el
hecho de que sus ingresos sean limitados no impide que se considere que una
persona es un trabajador, y las prestaciones en especie también se consideran
una remuneración”.
9. Concluyo. Ara
toca esperar cómo actuará y reaccionará cada Estado miembro ante estas
orientaciones de la Comisión, que han recibido una valoración positiva desde
medios empresariales. Será necesario escuchar también la voz de los
trabajadores y de sus representantes, dado el auge que puede adoptar en el inmediato
futuro la economía colaborativa, y la imperiosa necesidad por consiguiente de
disponer de un marco de regulación laboral y de protección social adecuado.
Buena lectura.
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