TJUE. Sentencias Lucía Montero Mateos y Grupo Norte Facility. ¿Punto final a la doctrina Ana de Diego Porras, o segunda parte (como en las series) con nuevos capítulos? A propósito de las sentencias de 5 de junio de 2018 (asuntos C-677/16 y 574/16) (y II)

IV. Examen de las conclusiones de la abogado general Juliane Kokott, hechas públicas el 20 de diciembre de 2017.

1. Ya he expuesto con anterioridad algunas notas relevantes de las conclusiones de la abogado general, y ahora vuelvo sobre estas para incidir en aquellos contenidos que suponen la separación de la doctrina Ana de Diego Porras sentada por la Sala décima, y lo hago porque sus tesis serán acogidas por el tribunal, siendo, por cierto, muy parecidas a las expuestas por el gobierno español en las observaciones formuladas al respecto, convirtiéndose así el factor de previsibilidad de la duración del contrato el que llevará a justificar la diferencia de trato respecto a la indemnización a abonar, o no, y en qué cuantía, según se trate de contratación temporal o indefinida.

Tales conclusiones ya fueron ampliamente analizadas por el profesor Beltrán de Heredia y merecieron también mi análisis crítico en el marco de alguna entrada anterior dedicada a la problemática de la jurisprudencia del TJUE.

2. Citando por las presentadas en el caso Grupo Norte Facility, los lectores y lectoras deberán prestar especial atención a los apartados 46 a 63 de dichas conclusiones, en las que la abogado general aborda “la comparabilidad de la situación de los trabajadores con contrato de duración determinada y de los trabajadores fijos respecto a la indemnización por extinción de contrato”, recordando de entrada que, con arreglo a la normativa aplicable, “no (se) exige en modo alguno que los trabajadores con contratos de duración determinada y los trabajadores fijos reciban el mismo trato si no son comparables”.

En primer lugar, no hay duda, a la vista de la documentación aportada del supuesto fáctico, que los dos trabajadores realizan una actividad idéntica, apreciada a partir de factores como son la naturaleza del trabajo, las condiciones de formación y las condiciones laborales, por lo que hay coincidencia entre el órgano jurisdiccional remitente y el TJUE.

Sin embargo, y aquí empezará la argumentación que llevará a la abogado general a sostener una tesis contraria a la de las sentencias de 14 de septiembre de 2016 (que recordemos fueron resueltas sin conclusiones), se plantea la necesidad de tomar en consideración una nueva circunstancia que elevará al carácter de decisiva, lo que probablemente hubiera debido llevar también a justificar este carácter prioritario sobre los restantes, consistente en determinar “si los trabajadores con contratos de duración determinada y los trabajadores fijos se encuentran en una situación comparable también (precisamente) respecto a la indemnización controvertida —y, especialmente, respecto a la circunstancia que da lugar a tal indemnización—“.

Es una vez sentadas las bases para el posterior cambio de doctrina cuando afirma, la frase es la más citada en todos los análisis doctrinales y desde luego también en artículos en los medios de comunicación y en las redes sociales cuando abordaron su explicación y análisis, que ahora el TJUE puede “profundizas especialmente en este aspecto…. y reconsiderar su jurisprudencia”. Más claro, agua, para llegar a una tesis contraria a la antes defendida, ¿no les parece?, y para la que no era en absoluto necesario a mi parecer las disquisiciones efectuadas sobre diferentes prestaciones económicas y la posible percepción de algunas de ellas vinculadas a “la lealtad a la empresa” o “a la integración” en esta, si bien supongo que la abogado general opera con categorías económicas salariales cercanas a la realidad de su origen nacional.

Pues bien, no están vinculadas a la lealtad o a la integración unas indemnizaciones que justamente se abonan a la extinción del contrato, cuando el trabajador pierde su puesto de trabajo de manera definitiva, y es entonces cuando, siempre según la tesis de la abogado general,  “Tomando como referencia el objeto y la finalidad de la indemnización, los trabajadores con contratos de duración determinada, por una parte, y los trabajadores fijos, por otra, no se encuentran, pese a lo que pudiera parecer a primera vista, en una situación comparable. Ello no se debe en modo alguno únicamente al carácter temporal del trabajo de duración determinada —que, como tal, no puede ser, en términos abstractos, criterio de diferenciación—, sino, muy particularmente, a la previsibilidad, mayor en un caso que en otro, de perder el puesto de trabajo, a la cual pueden asociarse indemnizaciones de diferente cuantía”.

No llega ciertamente la abogado general a olvidar y dejar de lado el coste social que tiene toda finalización de un contrato, y por consiguiente también el que afecta a los trabajadores temporales, pero he aquí que es el momento de introducir el “factor de previsibilidad” para justificar la diferencia de trato indemnizatorio entre unos y otros trabajadores, ya que los temporales, como regla general y a salvo de las matizaciones que efectuará en las conclusiones del asunto Montero Mateos y que después hará suyas el TJUE, saben cuándo finaliza su contrato, de duración cierta o incierta, porque así lo pactaron voluntariamente (todo lo voluntariamente que es la firma de un contrato de trabajo por el que se reconoce el poder de dirección, organización y sancionador a uno de los dos sujetos firmantes, el empleador), mientras que el trabajador con contrato indefinido puede prever que su contrato es sin fecha fija de finalización, por lo que el quebranto social será mayor, y  merecerá una indemnización, cuando se produzca por unas causas objetivas no prevista en el momento de su formalización. Así lo expone, y defiende, con toda claridad la abogado general en los apartados 58 a 60, que transcribo a continuación:

“58.      No obstante, para un trabajador con un contrato de duración determinada, la pérdida de su puesto de trabajo por expiración del tiempo convenido, por haberse realizado la obra o el servicio pactados o por haberse producido el hecho o acontecimiento acordado es esperable desde el principio y no supone en modo alguno una sorpresa. El propio trabajador ha participado en el acuerdo contractual que, más tarde o más temprano, hace irremediablemente que su relación laboral finalice, aun cuando él quizá albergue la esperanza de que su empresario lo contrate con carácter indefinido en algún momento posterior. En el presente asunto el término del contrato de trabajo se vinculaba a una fecha determinada del calendario —el día en que la trabajadora en situación de jubilación parcial accediese a la jubilación total— y, por tanto, era especial y claramente previsible.

59.      Por el contrario, la extinción (anticipada) de una relación laboral —de duración determinada o de duración indefinida— como consecuencia de una decisión del empresario por una causa objetiva (por ejemplo, por dificultades económicas del empresario que hacen ineludible una reducción de plantilla) no es, por regla general, un acontecimiento que el trabajador pueda prever concretamente.

60.      Además, en el supuesto de un acuerdo de extinción por causas objetivas, la indemnización legalmente prevista está pensada sobre todo para compensar las expectativas frustradas del trabajador sobre la continuidad de su relación laboral, la cual, en realidad, debía perdurar. En cambio, tales expectativas frustradas no existen cuando un contrato de trabajo de duración determinada simplemente finaliza por expiración del tiempo convenido, por haberse realizado la obra o el servicio pactados o por haberse producido el hecho o acontecimiento acordado”.

Reforzará esta tesis para el caso Grupo Norte Facility con la tesis de que no podía haber expectativas frustradas del trabajador relevista de continuar en su empleo, ya que el único contrato suscrito estaba vinculado a un contrato que finalizaría (a fecha fija) cuando el relevado alcanzara la edad de jubilación.

Volviendo a las reflexiones generales, y poniendo el acento la abogada general en la autonomía de los Estados miembros para regular sus relaciones laborales, ciertamente, añado yo ahora aunque no sea estrictamente necesario, con el debido respeto a la normativa comunitaria y a los principios generales del Derecho de la Unión  que “ Si se pretendiese impedir a los Estados miembros diseñar de forma diferenciada su legislación laboral en función de las diferencias y de los intereses señalados se estaría socavando la distinción entre contratos de trabajo de duración determinada y de duración indefinida”, añadiendo a continuación referencias a las tesis defendidas por la Comisión Europea y los agente sociales sobre el carácter “no rechazable per se, o, más aún, ilegal” de la contratación temporal, lo cual tiene muy poco que ver con el núcleo duro de la cuestión debatida, y mucho menos con una pretendida justificación de tales diferencias, ya que el hecho de la aceptación, e incluso conveniencia y utilidad, de contratos temporales en especial en algunos sectores de actividad no debería implicar  es mi parecer, que existan diferencias no justificables por el tipo de actividad y la comparación con el trabajo realizado por otro trabajador indefinido, entre quienes están sujetos a una modalidad contractual y aquellos que están sujetos a otra de carácter indefinido.

V. El contenido más destacado de las sentencias de 5 de junio.

1. En los epígrafes anteriores ya han podido pueden encontrar los lectores y lectoras abundante información sobre las dos sentencias, desde la perspectiva doctrinal y sindical, y también ya conocen con solvencia, o al menos así lo creo, el parecer de la abogado general que será acogido en gran medida por aquellas.

Se trata ahora de subrayar los contenidos más relevante de ambas, que en realidad es uno sólo por ser la redacción prácticamente idéntica en la fundamentación jurídica, a salvo de las referencias especificas a cada caso concreto, por tratarse en la sentencia Lucia Montero Mateos de un contrato de interinidad y en la del Grupo Norte Facility de un contrato de relevo, la primera una modalidad contractual de duración determinada y que en más de una y dos ocasiones ha devenido “inusualmente larga” para quienes estaban acogidos a la misma en las Administraciones Públicas, y la segunda otra modalidad contractual que el art. 12 de la Ley del Estatuto de los trabajadores posibilita que sea tanto de duración determinada como indefinida, si bien la preferencia empresarial es mayoritariamente hacia la primera opción.  

En ambas sentencias el TJUE pasa, al igual que efectúa en cada una de sus resoluciones, a recordar cuál es la normativa europea y estatal aplicable. De la primera, subraya la importancia del considerando 14 de la Directiva 1999/70/CE, que incluye la referencia expresa a la voluntad de las partes firmantes del Acuerdo marco de garantizar la aplicación del principio de no discriminación en materia de contratación laboral, así como también el párrafo tercero del preámbulo del citado Acuerdo, que insiste sobre la protección contra la discriminación, y las cláusulas 3 (definiciones de trabajador con contrato de duración determinada y trabajador con contrato de duración indefinida comparable), y 4 (principio de no discriminación).

De la segunda, la sentencia relativa al contrato de interinidad hace expresa mención a los arts. 15 (modalidades de contratación de duración determinada), 49 (causas de extinción del contrato), arts. 52 (extinción por causas objetivas), y 53 (cuantía de la indemnización), así como el art. 4.1 y 2, y el art. 8, del RD 2720/1998 de 18 de diciembre, relativos a la definición del contrato de interinidad, sus características y las causas de extinción. Por lo que respecto a la sentencia en la que se aborda la problemática del contrato de relevo, es de obligada cita su regulación contenida en los apartados 6 y 7 del art. 12 de la LET, a la que hay que añadir los preceptos de la misma norma ya citados en la primera sentencia.

2. Antes de abordar los contenidos comunes de ambas sentencias debemos hacer referencia a que en la sentencia del contrato de relevo la parte empresarial alegó que las cuestiones planteadas en la primera y segunda pregunta eran inadmisibles por considerar que aquello que pretendía el TSJ gallego era obtener del TJUE “una interpretación del Derecho nacional, no del Derecho de la Unión” y obtener el control por parte del TJUE “de las razones de política social que justificaron la instauración del contrato de relevo por parte del legislador español”. Esta argumentación será rechazada por el TJUE por considerar que no se ajustan a la realidad de la petición formulada por el órgano jurisdiccional remitente, que no es otra que la de interpretación del principio comunitario de no discriminación recogido en la cláusula 4.1 del Acuerdo marco, o lo que es lo mismo, la interpretación del Derecho de la Unión que es la que le corresponde al TJUE.

3. Como dos gotas de agua. En efecto, la dicción de los apartados 40 a 63 de la sentencia del contrato de interinidad, y los apartados 36 a 60 de la dedicada al contrato de relevo, es idéntica, con la única diferencia relativa al nombre de las personas trabajadoras y de las empresas afectadas y la modalidad contractual en juego en punto a su extinción y las causas que la han motivado. Sólo hay una diferencia sustancial entre ambas, y que es la que ha provocado tantos comentarios y tantas suposiciones (de momento) sobre su importancia de futuro, cual es el apartado 64 de la sentencia Lucía Montero Arias, sobre los posibles efectos jurídicos que pueda atribuir el órgano jurisdiccional nacional a contrataciones interinas inusualmente largas o faltas de previsibilidad en su extinción.

¿Cuáles son las líneas maestras de ambas sentencias? Una primera, y amplia, parte está dedicada a recordar aquello que ya ha sido plasmado en la consolidada jurisprudencia del TJUE, siendo no menos importante, ni mucho menos, recordar lo siguiente:

Que el Acuerdo Marco, y concretamente su cláusula 4, “tiene por objeto la aplicación de dicho principio a los trabajadores con contrato de duración determinada con la finalidad de impedir que una relación laboral de esta naturaleza sea utilizada por un empleador para privar a dichos trabajadores de derechos reconocidos a los trabajadores con contrato de duración indefinida”, y que dicha cláusula “debe entenderse en el sentido de que expresa un principio de Derecho social de la Unión que no puede ser interpretado de manera restrictiva”.

Que la concesión de una indemnización por parte del empresario debido a la extinción de un contrato de trabajo está incluida en el concepto de “condiciones de trabajo”, en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco, ya que “el criterio decisivo para determinar si una medida está incluida en este concepto es precisamente el del empleo, es decir, la relación laboral entre un trabajador y su empresario”, siendo así que una interpretación de dicho precepto que excluyese los requisitos de finalización de un contrato de duración determinada de la definición de este concepto “equivaldría a reducir, en detrimento del objetivo de dicha disposición, el ámbito de aplicación de la protección concedida a los trabajadores temporales contra las discriminaciones”, siendo estas consideradas íntegramente aplicables “a la indemnización concedida al trabajador por razón de la finalización del contrato de trabajo que le vincula a su empleador, ya que se abona debido a la relación laboral que se ha establecido entre ellos”.

Que el principio de no discriminación “exige que no se traten de manera diferente situaciones comparables y que no se traten de manera idéntica situaciones diferentes, a no ser que dicho trato esté objetivamente justificado”, siendo de aplicación mediante el Acuerdo marco “únicamente en lo que respecta a las diferencias de trato entre trabajadores con contrato de duración determinada y trabajadores con contratos por tiempo indefinido que se encuentren en una situación comparable”.

Que para apreciar si las personas de que se trata ejercen un trabajo idéntico o similar, en el sentido del Acuerdo Marco, “debe comprobarse si, en virtud de las cláusulas 3, apartado 2, y 4, apartado 1, de este, habida cuenta de un conjunto de factores, como la naturaleza del trabajo, los requisitos de formación y las condiciones laborales, puede considerarse que estas personas se encuentran en una situación comparable”,  correspondiendo esa averiguación y determinación al órgano jurisdiccional nacional remitente de la cuestión prejudicial planteada. En ambos casos, y a partir de la información disponible se constata por el TJUE, y a salvo de lo que pueda dictaminar en su sentencia el órgano jurisdiccional nacional, que la situación de las personas trabajadoras con contratos de duración determinada (de interinidad y de relevo) era comparable según el TJUE “a la de un trabajador fijo contratado por la agencia para ejercer las mismas funciones de auxiliar de hostelería en una residencia de personas mayores” (sentencia del contrato de interinidad), y “la de un trabajador fijo contratado por  Grupo Norte para ejercer las mismas funciones de peón de limpieza” (sentencia del contrato de relevo).

4. Vamos acercándonos al núcleo duro de la sentencia, cuál es el del cambio de doctrina, sin justificación alguna, con respecto a la sentada por la Sala décima en el asunto Ana de Diego Porras, que se inicia con la obligada pregunta que debe hacerse el TJUE de si existe una razón objetiva que justifique la diferencia en el abono de una indemnización, o no, cuando estamos en presencia de un contrato de duración determinada, con respecto al derecho que sí tiene un trabajador con contrato indefinido cuando su contrato se extingue por causas objetivas tipificadas en el art. 52 de la LET. Nuevamente el TJUE acude a su consolidada jurisprudencia para recordarnos que el concepto de “razones objetivas”, en el sentido en la cláusula 4.1 del Acuerdo Marco, “no permite justificar una diferencia de trato entre trabajadores con contrato de duración determinada y trabajadores fijos por el hecho de que aquella esté prevista por una norma general o abstracta, como una ley o un convenio colectivo”, y que dicho concepto requiere que la desigualdad de trato observada “esté justificada por la existencia de elementos precisos y concretos, que caracterizan la condición de trabajo de que se trata, en el contexto específico en que se enmarca y con arreglo a criterios objetivos y transparentes, a fin de verificar si dicha desigualdad responde a una necesidad auténtica, si permite alcanzar el objetivo perseguido y si resulta indispensable al efecto”, pudiendo tener tales elemento su origen, en particular, “en la especial naturaleza de las tareas para cuya realización se celebran los contratos de duración determinada y en las características inherentes a las mismas o, eventualmente, en la persecución de un objetivo legítimo de política social por parte de un Estado miembro”.

¿Preparados para el salto, preparados para el cambio? Abróchense los cinturones. El TJUE recuerda cuáles han sido las alegaciones del gobierno español para justificar las diferencias de trato entre unas modalidades contractuales y otras en punto al derecho al abono de una indemnización a su finalización (no está de más, siquiera sea incidentalmente, remitir también a los lectoras y lectoras a la cuestión prejudicial planteada por el TS en su auto de 25 de octubre de 2017, analizada en mi entrada titulada “El caso Ana de Diego Porras vuelve al TJUE. Notas a la cuestión prejudicial planteada por el TS el 25 de octubre de 2017. ¿Nueva cuestión, reformulación o clarificación de la del TSJ de Madrid?”), basada, al igual que las tesis de la abogado general, en la “expectativa de fijeza” o “factor de previsibilidad” respecto a la duración del contrato, siendo así que el trabajador temporal sabe cuándo finalizará el contrato (bueno, al menos eso es lo que se desprende de la normativa aplicable, siendo cuestión distinta, y de ahí la conflictividad existente, que ello ocurra) y no el trabajador indefinido,  por lo que en caso de producirse la extinción del contrato de este último la razón de la ser de la indemnización, que no existiría en el caso del trabajador temporal, sería, siempre según el gobierno español, “la voluntad de compensar la frustración de las expectativas legítimas del trabajador en lo que respecta a la continuidad de la relación laboral, frustración originada por haber sido despedido debido a la concurrencia de una de las causas previstas en el artículo 52 de dicho Estatuto”.

A partir de aquí, y dando un giro copernicano sobre las tesis defendidas en la sentencia Ana de Diego Porras, el TJUE hará suya la tesis del gobierno español y de la abogado general respecto a las diferencias existentes entre la extinción de ambos contratos temporales y la que se hubiera producido si estuviéramos en presencia de un contrato de trabajo indefinido por causas objetivas, ya que quienes han sido contratados al amparo de una modalidad contractual de duración determinada, y de acuerdo a lo previsto en la normativa que sea de aplicación a cada modalidad, “conocen, desde el momento de su celebración, la fecha o el acontecimiento que determinan su término. Este término limita la duración de la relación laboral, sin que las partes deban manifestar su voluntad a este respecto tras la conclusión de dicho contrato”, mientras que ello no ocurre cuando se trata de un contrato indefinido (no me gusta el término “fijo” que utiliza el TJUE, por considerarlo más vinculado al empleo en las Administraciones Públicas, si bien es cierto que también se utiliza en alguna ocasión en nuestra normativa laboral), tratándose la extinción por causas objetivas de “un cambio radical en el desarrollo normal de la relación laboral” (bueno, toda extinción es un cambio, y que sea más radical o no según el tipo de contrato puede quizás justificarse desde la perspectiva jurídica, pero desde luego también lo es para toda persona trabajadora que vive, en el sentido más literal de la palabra, condicionada por la duración de su contrato y por las posibles renovaciones, modificaciones o conversiones que puedan producirse, o al menos ese es mi parecer).

Y sin más dilaciones, el TJUE acoge las tesis del gobierno español y de la abogado general respecto a la justificación de la causa objetiva que justifica la diferencia de trato económico a la finalización de cada contrato, ya que la indemnización prevista en el art. 53 de la LET se prevé “… precisamente a fin de compensar el carácter imprevisto de la ruptura de la relación de trabajo por una causa de esta índole, y, por lo tanto, la frustración de las expectativas legítimas que el trabajador podría albergar, en la fecha en que se produce la ruptura, en lo que respecta a la estabilidad de dicha relación”. Ese “objetivo específico”, el de compensar la “frustración del trabajador indefinido que no esperaba ser despedido” es lo que justifica para el TJUE la diferencia de trato, ya que el trabajador temporal, a salvo de los casos antes expuestos, “no estará frustrado” por la finalización de su contrato. A partir de ahora, permítanme la licencia, ¿se podrá considerar que la mayor o menor frustración de la persona trabajadora, vinculada, parece, a la duración cierta o incierta de su contrato, se convertirá en una condición sine qua non, en una causa o razón objetiva que justifique la distinción?

5. La polémica en las redes sociales y en las primeras aportaciones doctrinales y sindicales, ya se ha planteado sobre la afirmación contenida en el apartado 62 de la sentencia del contrato Lucía Montero Arias y (en términos idénticos) en el apartado 59 de la sentencia Grupo Norte Facility, en la que se dice textualmente que  “En este último supuesto, el Derecho español no opera ninguna diferencia de trato entre trabajadores con contrato temporal y trabajadores fijos comparables, ya que el artículo 53, apartado 1, letra b), del Estatuto de los Trabajadores establece el abono de una indemnización legal equivalente a veinte días de salario por año de servicio en favor del trabajador, con independencia de la duración determinada o indefinida de su contrato de trabajo”.

Obsérvese que el primer inciso del apartado hace mención “al último supuesto”, que es el recogido en el apartado 61 (o 58), concretamente a mi parecer la extinción de un contrato por causas no previstas inicialmente, ya fuera temporal o indefinido, por lo que al tratarse en ambos casos de una extinción “imprevista” debe proceder el abono de la misma indemnización de veinte días de salario por año trabajado y un máximo de doce mensualidades. La polémica suscitada versa más bien a mi parecer sobre la extinción de los contratos, ya sean temporales o indefinidos, cuando finaliza la contrata, siendo aquí diferente la cuantía de la indemnización según la modalidad contractual, cuestión que ha merecido, como he indicado con anterioridad, la presentación de cuestiones prejudiciales ante el TJUE para que resuelva si se está vulnerando el principio de no discriminación.

6. ¿Nada que decir en la sentencia sobre la aplicación de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE? ¿Algo más que añadir sobre el principio general de no discriminación y su concreción en el ámbito de las relaciones de trabajo? No, al menos en estas sentencias.

Ahora bien, la aceptación de la tesis del gobierno español y de aquella defendida por la abogado general, lleva a dejar en el olvido jurídico la segunda parte de las conclusiones de esta en el asunto del contrato de interinidad, para el supuesto de que el TJUE no hubiera aceptado la primera, en las que abordó las posibles causas de justificación de la diferencia de trato, así como también, en el litigio relativo al contrato de relevo, sobre la cuestión anterior y también sobre la aplicación del principio general de igualdad de trato. Siquiera sea a efectos doctrinales, y en previsión de un posible cambio de criterio del TJUE (si ha acaecido en los casos ahora enjuiciados, no veo por qué razón no podría producirse en un nuevo supuesto, y mucho más tras el cambio de gobierno en España y la distinta sensibilidad respecto a la regulación diferenciada de las diferentes modalidades contractuales), subrayo algunos de sus contenidos.

7. En el asunto relativo al contrato de interinidad hay un dato relevante, cual es que versa sobre una relación laboral en el sector público, por lo que cabe detenerse, a efectos de resolver si deben tomarse, y cómo, en consideración dos aspectos de relevancia: de una parte, las “consideraciones de índole presupuestaria”, y de otra “los principios del Derecho de la función pública de los Estados miembros”. Con respecto al primero, de importancia práctica real durante todos los años vividos de crisis económica y que han dejado su huella en las restricciones presupuestarias y no convocatorias de plazas durante muchos años, la abogado general hace suya, con acierto a mi parecer, la doctrina del TJUE de no poderla considerar una causa objetiva y justificarle “por el mero hecho de que una normativa más generosa supondría una carga excesiva para las finanzas públicas”, ya que “… las simples consideraciones de índole presupuestaria, aun cuando puedan ser el motivo de las opciones de política social de un Estado miembro e influir sobre la naturaleza o el alcance de éstas, no pueden servir, por sí solas, para justificar una discriminación”.

¿Y qué decir de los siempre importantes principios generales del Derecho de la función pública, como por ejemplo el de superar unas determinadas pruebas o proceso selectivo para poder acceder, bien a la condición funcionarial, bien a la de contratado fijo, presente en la mayor parte de ordenamientos nacionales? No deben cuestionarse ciertamente, pero en el presente caso no parece que pudieran ser de afectación, ya que aquello que se discute no es la forma de acceso, sino las consecuencias económicas de una indemnización, por lo que, una vez desestimada la tesis de las consideraciones de índole presupuestaria, y siempre, recuerda la abogado general como hace también siempre el TJUE, sin perjuicio del examen que realice el órgano jurisdiccional remitente más en profundidad, “no hay nada que indique en el presente asunto que, para aplicar principios del Derecho de la función pública, pueda ser necesario configurar el régimen legal en materia de indemnización de forma menos favorable en caso de finalización de un contrato temporal en el sector público que en caso de un acuerdo de extinción del empleador por causas objetivas”.

En definitiva, la aceptación, que no se ha producido, de la comparación de las situaciones jurídicas vividas por los trabajadores temporales y los indefinidos, hubiera llevado entonces a no apreciar “justificación objetiva para las distintas indemnizaciones a las que se tiene derecho en virtud de la ley”. 

8. Si nos vamos ahora al caso relativo al contrato de relevo, la abogado general pone de manifiesto que las diferencias existentes en matera de indemnización a la finalización del contrato se deben a razones de política social, siendo notorio que para el legislador español “lo decisivo era, por una parte, el deseo de facilitar a los demandantes de empleo la integración en el mercado laboral y alcanzar así, en definitiva, un nivel de empleo lo más alto posible y, por otra parte, consolidar la base de financiación de la seguridad social española”, es decir, “sin lugar a dudas, de objetivos legítimos de política social”, afirma con contundencia, y me parece con que acierto,  la abogado general. Tras pasar revista a las dudas manifestadas por el órgano jurisdiccional nacional remitente sobre “la adecuación y de la necesidad de un régimen diferenciado en materia de indemnización para alcanzar tales objetivos”, ya que el contrato de relevo puede celebrarse por tiempo determinado o concertarse inicialmente como de duración indefinida, y preguntarse qué sentido tiene tal diferencia de trato, llega a la conclusión, no exenta de racionalidad desde un análisis meramente de costes,  que la utilización de esta modalidad contractual tendría menos incentivos para su utilización por la parte empresarial si el coste de su extinción fuera idéntico ya se tratara de contratación temporal (por llegada de la fecha prevista para la extinción) o de contratación indefinida (extinción imprevista por causas objetivas). Bueno, me permito añadir yo ahora a partir de los datos estadísticos disponibles mensualmente sobre el uso de las diversas modalidades contractuales, que tanto en un caso como en otro no parece que el contrato de relevo haya alcanzado, ni mucho menos, los objetivos previstos cuando se procedió a su creación y regulación.

Que las posibilidades existentes sobre un posible abuso del contrato de relevo  de duración determinada pudiera producirse por la diferencia de trato indemnizatorio no es descartable como hipótesis de trabajo, aunque, subraya la abogado general, “no hay indicios de que haya ocurrido así en el presente asunto”, concluyendo con la afirmación de que “… el mero hecho de que determinados empresarios pudieran abusar quizá de la posibilidad de limitar la duración de los contratos de relevo no significa que cualquier trabajador empleado mediante un contrato de relevo de duración determinada esté siendo discriminado frente a trabajadores fijos comparables por lo que respecta a sus condiciones de trabajo…”, acogiendo en fin la tesis de la Comisión Europea de que “no debería desdibujarse la diferencia entre la protección contra la discriminación de la cláusula 4, apartado 1, y la lucha contra los abusos de la cláusula 5 del Acuerdo marco”.

¿Y qué decir sobre la aplicación del principio general de igualdad de trato y no discriminación, más concretamente, según la cuestión prejudicial planteada, determinar si se infringen los arts. 20 y 21 de la CDFUE por el hecho de que “indemnización que, con arreglo al Derecho español, debe abonar el empresario cuando se extingue el contrato de trabajo tenga una cuantía diferente en función de si la extinción se debe a una decisión por causas objetivas o a la finalización de un contrato de trabajo de duración determinada”? Cuestión relevante sin duda, y a la que se ha prestado especial atención en los artículos de diversos autores y autoras del mundo académico y judicial en una publicación cuya lectura es altamente recomendable, “Derecho Social de la Unión Europea” (Ed. Francis Lefevre, marzo2018).

La tesis negativa a que llega la abogado general  se sustenta en que en este asunto “puede no examinarse la cuestión controvertida de si este principio general del Derecho o las citadas disposiciones de la Carta despliegan efectos directos en un litigio entre un trabajador y su empleador privado —es decir, en una relación jurídica horizontal—, ya que el principio general de igualdad de trato del Derecho de la Unión no conduciría a un resultado diferente del que se obtiene al aplicar el principio especial de no discriminación de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco (véase también el artículo 52, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales)”.

9. Para ir finalizando mi estudio de las sentencias tantas veces referenciadas, he de volver a la dictada en el asunto Lucía Montero Mateos, porque es la que ha merecido mayor atención por las posibilidades que un apartado de la misma ofrece para poder mejorar la situación jurídica de los trabajadores temporales que no tienen previsión, o que se encuentran ya hace muchos años en tal situación, de extinción de su relación laboral, que, obsérvese bien, no es lo mismo que el debate sobre la existencia o no de una indemnización, y en su caso de qué cuantía.

Esa atención especial, y que traslada de momento al órgano jurisdiccional nacional la responsabilidad de decidir sobre la reconversión o reclasificación de un contratado temporal en indefinido, es la que ha merecido el apartado 64, en el que se afirma, y a partir de los datos fácticos disponibles es una obviedad, que la Sra. Montero Mateos “no podía conocer, en el momento en que se celebró su contrato de interinidad, la fecha exacta en que se proveería con carácter definitivo el puesto que ocupaba en virtud de dicho contrato, ni saber que dicho contrato tendría una duración inusualmente larga” (¿y no es menos cierto, pregunto, que muchos trabajadores y trabajadoras pueden encontrarse en idéntica situación?), aunque sí sabía ciertamente, porque así lo dispone la normativa vigente aplicable, que el contrato llegaría a su fin “debido a la desaparición de la causa que había justificado su celebración” (y nuevamente me pregunto, ¿no estamos ante un caso, si no completamente idéntico, sí muy semejante al de la Sra. Ana de Diego Porras? ¿Y si es  así, qué razón habría para el cambio de doctrina? Preguntas retóricas porque ya conocemos las respuestas, pero que no quiero dejar de plantear).

Y dicho todo lo anterior, el TJUE se descuelga con una de aquellas frases que dan juego para enjundiosos artículos doctrinales y para resoluciones judiciales que buscan desentrañar su autentica finalidad para proteger, supongo, los derechos de las personas trabajadoras con contratos temporales, cual es que “incumbe al juzgado remitente examinar si, habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga, ha lugar a recalificarlo como contrato fijo”. De momento, sirvan todas las tesis y argumentos expuestos con anterioridad con los que ha tratado de reflexionar, conjuntamente con la doctrina que ya se ha pronunciado sobre la sentencia, para dejar abierto el debate judicial, a la espera de conocer la respuesta del Juzgado de lo Social que planteó la cuestión prejudicial..., y las sentencias posteriores que sin duda vendrán sobre casos semejantes.

VII. Para concluir. ¿No conviene ya pensar en la modificación normativa, y no solo en este ámbito?

1. Sin duda, habrá que seguir prestando atención a la jurisprudencia del TJUE en esta materia, así como a las resoluciones de los juzgados y tribunales españoles, y a buen seguro que en los próximos meses habrá un buen número de ellas, tanto para aplicar la tesis (negativa) sobre la indemnización en contratos de duración determinada (inexistente en unos casos, y en cuantía inferior a la de un contrato de duración indefinida en otros), quizás también para cuestionarla,  e igualmente para decidir si es aplicable, en el caso concreto del que se conozca por el juzgador, la tesis de reconversión o reclasificación del contratado temporal en indefinido.

Pero, creo que deberíamos pensar ya seriamente en la modificación de la normativa aún vigente, y que lo sigue estando aun cuando el grupo de expertos ya se pronunciara (con dos propuestas, una mayoritaria y otra en minoría) a inicios de 2017 sobre la modificación relativa al contrato de interinidad. Y dicho pensamiento, que hay que trasladar a la letra de la norma, no debería ser solo sobre la contratación temporal y la regulación de una indemnización para todas las modalidades contractuales, sino también sobre otros contenidos de la reforma laboral puesta en marcha por el gobierno del Partido Popular en febrero de 2012.

2 A mi parecer, La reforma laboral de 2012 introdujo un amplio desajuste en el poder negociador de la parte empresarial y la trabajadora, tanto en el ámbito individual como colectivo, que considero necesario rectificar en beneficio de la cohesión social.

Pasa por devolver el poder de organizar la estructura de la negociación colectiva a los agentes sociales, para que ellos decidan la importancia que, en su caso, deba tener cada nivel negocial y en su caso el convenio colectivo de empresa (art. 82.3 LET) así como también por devolver a la vía negocial, y en caso de desacuerdo a fórmulas pactadas de solución del conflicto, la modificación sustancial de condiciones de trabajo (art. 41 LET). No menos importante es apostar por senda del acuerdo entre las partes para un posible descuelgue del convenio colectivo estatutario y en caso de desacuerdo acordar fórmulas de solución del conflicto, sin intervención de terceros (art. 82.3 LET). También sería conveniente explorar formulas pactadas de solución de la falta de acuerdo en la negociación de convenio, por lo que la regulación de la ultraactividad del art. 86.3 LET también debería ser objeto de adecuación.

No menos importante es una regulación que devuelva a las modalidades contractuales de duración determinada y a la de tiempo parcial la razón de ser que justifica su existencia, controlándose de forma mucho más intensa por la ITSS las actuaciones no conformes a derecho, en especial por lo que respecta a la causa de los contratos temporales y al respeto de la jornada y horario de las personas contratadas a tiempo parcial, ya que la mayor flexibilidad introducida en el art. 12 ha redundado, como se ha constatado por la ITSS, en un serio debilitamiento de los derechos de los trabajadores y una especial afectación negativa para la conciliación de la vida familiar y laboral. No menos importante es actuar, y ello no requiere de modificaciones legales sino del cumplimiento estricto de la normativa vigente, contra la proliferación de falsos autónomos, reservando esta figura a los supuestos en los que realmente existe una actuación empresarial con un fin lucrativo y con plena independencia jurídica respecto al cliente.

En fin, hay que volver a la senda del acuerdo político y social en materia de pensiones, y la aceptación en el proyecto de ley de presupuestos generales del Estado de aplazar la entrada en vigor del factor de sostenibilidad, previsto para el 1 de enero de 2019, va en la correcta dirección. Igualmente, la mejora de la calidad del empleo y el incremento de los niveles salariales puede elevar las cotizaciones abonadas a la Seguridad Social y fortalecer su situación económica. No debe dejarse de plantear si se requiere intervenir también por la vía impositiva general, y no sólo la de cotizaciones sociales, para contribuir toda la ciudadanía al pago de determinadas prestaciones. Todo ello, insisto, en el marco de un acuerdo que afecta a toda la sociedad, ya sean jóvenes, de mediana edad, o seniors.  

Pero, mientras tanto, buena lectura de las sentencias del TJUE, a la espera de los numerosos comentarios y análisis que se esperan para las próximas fechas.