miércoles, 15 de febrero de 2017

Sigue la Saga De Diego Porras. Una nota a la cuestión prejudicial planteada por auto del Juzgado de lo Social núm. 33 de Madrid, de 21 de diciembre 2016.



El auto que motiva la presente entrada, del que se encuentra amplia información en el blog delprofesor Ignacio Bertrán de Heredia y que ha tenido la amabilidad, que le agradezco, de enviarme se dicta con ocasión de un litigio en el que se plantea la conformidad o no a derecho de una extinción contractual de un contrato de interinidad por vacante, al haberse procedido a la cobertura reglamentaria de la plaza.

El conflicto se suscita en la Agencia Madrileña de Atención Social de la Consejería de Políticas Sociales y Familia de la Comunidad Autónoma de Madrid. Más concretamente, se trata de una auxiliar de enfermería que suscribió primeramente un contrato de interinidad para sustituir a un trabajador fijo (13 de marzo de 2007), siendo posteriormente novado su contrato para cobertura de interinidad por vacante (1 de febrero de 2008). La convocatoria de un proceso extraordinario para la “consolidación del empleo en plazas de auxiliar de hostelería en el marco de la Comunidad de Madrid” se llevó a cabo el 3 de octubre de 2009, si bien será necesario esperar casi siete años (27 de julio de 2016) – sin que se expliquen en el auto los motivos de tal dilación, aunque no parece difícil relacionarlo con el inicio de la crisis económica y la congelación o reducción del gasto público -- , y tras la realización de las pruebas selectivas, para que se provea la plaza por la persona que ganó el concurso, que no fue quien la ocupaba interinamente. Poco después, el 30 de septiembre, se comunica a la trabajadora la extinción de su contrato “por la finalización del proceso de consolidación de empleo para el acceso a plazas de carácter laboral y que venía ocupando interinamente”.

Las dudas que se le suscitan al magistrado Pablo Aramendi quedan concretadas en la siguiente cuestión prejudicial:

“La Cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco alcanzado entre la CES, UNICE y CEEP sobre el trabajo de duración determinada que se incorpora al ordenamiento comunitario por la Directiva 1999/70 del Consejo de la Unión ¿debe interpretarse en el sentido de que la extinción del contrato temporal de interinidad para cobertura de vacante por vencimiento del término que dio lugar a su suscripción entre el empresario y la trabajadora constituye una razón objetiva que justifica que el legislador nacional no prevea en tal caso indemnización alguna por fin de contrato, mientras que para un trabajador fijo comparable que ha sido despedido por una causa objetiva se prevé una indemnización de 20 días por año?”

2. Tras referenciar la normativa española y europea aplicable, arts. 15.1 c), 15.6, 49.1 c) y l), art. 53 de la LET, arts. 4 y 8 del RD 2720/1998, cláusula 4 de la Directiva 1999/70/CE, art. 19.3 del Tratado de la Unión Europea y art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, el magistrado pone de manifiesto que la normativa europea es de aplicación directa al caso, dado que estamos en presencia de una entidad de derecho público, y con cita de la sentencia “Carratu” (asunto C-361/12) subraya que la cláusula 4.1 en cuestión “desde el punto de vista de su contenido es incondicional y lo suficientemente precisa para poderse invocar ante un tribunal nacional”. A efecto del debate a efectuar entre “trabajadores comparables”, lo efectúa con quien accedió a la plaza tras superar la correspondiente selección, por lo que el punto de comparación se sitúa entre un trabajador interino por cobertura de vacante y un trabajador que ha accedido a la condición de fijo, en el bien entendido que se trata de la misma plaza y puesto de trabajo, de lo que infiere, “son datos reveladores” afirma, que en ambos casos ·”se realiza la misma actividad de hostelería en el mismo centro de trabajo”.

¿Ha resuelto ya la jurisprudencia del TJUE, caso De Diego Porras, el hipotético conflicto, a efectos de interpretación de la cláusula 4.1, que puede plantearse a efectos de comparación entre una indemnización que puede percibirse (y no en todos los casos en la normativa española como es suficientemente sabido) por finalización de un contrato temporal, y la indemnización a percibir por un trabajador fijo cuya extinción del contrato se produce por causas objetivas? Si bien pareciera que el TJUE responde a esta cuestión en la citada sentencia, no es de dicho parecer el magistrado que eleva la cuestión prejudicial, considerando que la controversia suscitada “no ha recibido aún una respuesta clara que haga innecesario plantear la presente cuestión prejudicial”.

El interés añadido de la cuestión prejudicial radica en que antes de abordar el caso concreto, se explica con buen criterio a mi parecer, que hay varios supuestos extintivos en lo que los trabajadores temporales perciben la misma indemnización que los trabajadores fijos, es decir se produce una situación jurídica de igualdad de trato entre ambos, circunstancia que no es abordada en la sentencia De Diego Porras, o al menos lo es con la precisión que ahora se analiza en la cuestión prejudicial y que no lo fue en la planteada por el TSJ de Madrid en aquel supuesto. En efecto, no hay diferencia de trato a efectos indemnizatorios cuando se produce un despido en vulneración de derechos fundamentales, cuando se declara un despido improcedente, o cuando se extingue, ex art. 52 c), por la concurrencia de una causa objetiva adecuadamente acreditada. Igualmente, se recuerda la diferencia de trato entre los propios trabajadores temporales, en cuanto que algunos de ellos (contratados para obra o servicio, o por necesidades de la producción) tienen derecho a una indemnización de 12 día de salario por año de servicio, mientras que otros (interinidad – al menos hasta la sentencia del TJUE, relevo, formativos) no tienen fijada indemnización alguna. Todo este análisis lleva al juzgador a la conclusión de que “sólo cuando se fijan como situaciones a comparar, el hecho extintivo provocado por la concurrencia de la causa que dio lugar a suscribir el contrato temporal con el hecho extintivo determinado por la concurrencia sobrevenida de una causa objetiva en un contrato fijo, es cuando se aprecia la dispensa de un trato diferenciado.”

3. Tras señalar este elemento relevante, que le llevará a plantear la cuestión prejudicial, el juzgador resalta la importancia de la sentencia De Diego Porras y el acogimiento de su doctrina por la mayor parte de los TSJ (la cuestión prejudicial, dicho sea incidentalmente, es anterior a la sentencia de 30 de diciembre de 2016 dictada por el Pleno de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña) y por la doctrina laboralista, y valora la importancia que puede tener su aplicación en la práctica, ante la elevada temporalidad y el elevado volumen de desempleo en el mercado de trabajo español.

Es a partir de estos planteamientos previos cuando ya se entra en las razones que justifican la presentación de la cuestión prejudicial, y que no son otras, como muy bien se explica, que existen razones tanto a favor como en contra de entender que existe una diferencia objetiva, que permitiría evitar existente una vulneración del principio de igualdad y no discriminación, entre la finalización del contrato temporal (duración determinada) sin indemnización (en este caso el de interinidad) y la extinción de un contrato fijo por causa objetiva sobrevenida (derecho a indemnización de 20 día de salario por año de servicio). De hecho, es cierto, y así lo manifiesta en su escrito el juzgador, que cuando se suscribe un contrato temporal las partes conocen que su duración es limitada (más allá de que esa limitación pueda prolongarse mucho en el tiempo hasta devenir en la práctica en muchas ocasiones como casi indefinida, y varios casos suscitados ante el TJUE así lo ponen de manifiesto) y que existe, siempre y cuando el contrato se formalice conforme a derecho, una causa que lo justifica. La diferencia es clara, y sobre ello ya ha reparado la doctrina científica crítica con la sentencia, con respecto a un contrato de trabajo indefinido (y también con relación a un contrato temporal que finaliza antes del momento, plazo, previsto)  ya que la extinción por causa objetiva, al amparo del art. 52 c) “tal situación trae causa en el advenimiento de un acontecimiento, aún posible, no previsto, que incide en el equilibrio económico del contrato al punto de hacer innecesaria o inasumible su continuidad”. 

Hay, pues, una situación conocida, que el contrato temporal llegará a su término, mientras que hay otra situación posible pero desconocida cuando se formaliza un contrato indefinido, cual es que pueda darse una circunstancia legalmente regulada que obligue a su extinción, y sobre esta diferencia, aunque con otra terminología, incidirán las conclusiones provisionales del grupo de expertos. Conclusión de todo lo anteriormente expuesto, y que le suscita la primera duda al juzgador, y me parece correcto que se la formule, es que la disparidad de situaciones podría ser la “condición objetiva relevante para no equiparar indemnizatoriamente al trabajador temporal cuyo contrato vence a término con el fijo cuyo contrato se extingue por causas objetivas”. No acabo de encontrar el parecido del caso concreto ahora enjuiciado con la sentencia Carratu citada en el auto, que permite diferencias entre indemnizaciones a abonar según cual sea el supuesto que concurra, pero en la que se planteaba la comparación entre trabajadores despedidos, por una parte, y aquellos cuyos contratos hubieran sido concertados de forma irregular. Repárese en qe las cuestiones que en su gran mayoría se están suscitando ante los juzgados y tribunales españoles no versan sobre la conformidad o no a derecho de la extinción contractual, sino sobre la cuantía de la indemnización a percibir en su caso.

4. Si la explicación anterior podría llevar a justificar la diferencia de trato, el juzgador se coloca ahora en la tesitura contraria, por entender, y de ahí sus dudas, que es posible también una respuesta que afirme la existencia de discriminación, y vincula su análisis al hecho de encontrarnos, tanto en caso de extinción de un contrato temporal como de una extinción de un contrato indefinido por causas objetivas, ante “una causa objetiva de tipo organizativo”, que, conviene destacarlo “no (es) inherente a la persona del trabajador”, y desde este planteamiento, que prima la causa objetiva ajena a la voluntad del trabajador, y aceptado que estamos en presencia de un puesto de trabajo y de funciones idénticas a desarrollar, es plausible argumentar, y de hecho así lo han hecho numerosos juzgados y TSJ tras la sentencia del TJUE, que no puede haber diferencia indemnizatoria  por el mero hecho de la duración del contrato.

En apoyo de esta tesis trae un argumento económico y sociológico de no poco peso y que puede incidir sin duda en el ámbito jurídico, cual es el elevado volumen de temporalidad y que la pérdida del puesto de trabajo supone un perjuicio a todo trabajador con independencia de la duración de su contrato, de tal manera que si esa pérdida existe, y así será en la gran mayoría de los casos, “podría no encontrar justificación que tratándose siempre de causas no inherentes a su persona en unos casos la situación se indemnizara y no en otros”. También podría argumentarse, a mayor abundamiento, que la temporalidad provoca per ser una situación de desigualdad jurídica y económica de un importante número de trabajadores con respecto a quienes gozan de estabilidad laboral, algo que requiere de una mayor protección por parte del legislador. Esta es también la tesis defendida por el magistrado del TSJ de Cataluña Carlos Hugo Preciado en su ponencia (inédita) a las XXVII jornadas catalanas de Derecho Social, a celebrar los días 16 y 17 de febrero, que expone que “sobre todo, la cláusula del Estado Social (art.9.2 CE) obliga al Estado, en buena lógica, a concebir a los trabajadores precarios, entre los que suman los temporales (1 de cada 4 trabajadores), como una nueva categoría de personas discriminadas (art.14 CE), por la condición social de trabajador temporal, ya que dicha condición incide nuclearmente de forma negativa en el desarrollo de su personalidad, y por tanto en la vertiente positiva de su dignidad al no poder hacer planes de futuro, estando siempre pendientes de si se produce o no su "próxima renovación", teniendo además presente que los trabajadores temporales “están sujetos a peores condiciones de trabajo que los trabajadores fijos comparables, teniendo mermado su derecho a la tutela judicial, pues el fantasma de la "no renovación" planea siempre sobre ellos, disuadiéndoles de todo intento de reclamar sus derechos”.


Buena lectura.