1. El martes 5 de junio había mucha
expectación en el mundo laboralista, debido a que se tenía conocimiento de que
en dicha fecha se harían públicas dos sentencias dictadas por la Gran Sala del
TJUE que debían dar respuesta a dos cuestiones prejudiciales planteadas desde
España en 2016, poco después de las sentencias dictadas por el TJUE el 14 de
septiembre de dicho año y muy en especial la conocida como “caso Ana de Diego
Porras; en concreto, se trataba de la planteada por auto
de la Sala de lo Social del Tribunal Superiorde Justicia de Galicia de 2 de
noviembre, y por
auto del Juzgado de lo Socialnúm. 33 de Madrid.
Se trata de
subrayar los contenidos más relevante de ambas, que en realidad es uno sólo por
ser la redacción prácticamente idéntica en la fundamentación jurídica, a salvo
de las referencias especificas a cada caso concreto, por tratarse en la
sentencia Lucia Montero Mateos de un contrato de interinidad y en la del Grupo
Norte Facility de un contrato de relevo, la primera una modalidad contractual de
duración determinada y que en más de una y dos ocasiones ha devenido “inusualmente
larga” para quienes estaban acogidos a la misma en las Administraciones
Públicas, y la segunda otra modalidad contractual que el art. 12 de la Ley del
Estatuto de los trabajadores posibilita que sea tanto de duración determinada
como indefinida, si bien la preferencia empresarial es mayoritariamente hacia
la primera opción.
En ambas
sentencias el TJUE pasa, al igual que efectúa en cada una de sus resoluciones,
a recordar cuál es la normativa europea y estatal aplicable. De la primera,
subraya la importancia del considerando 14 de la Directiva 1999/70/CE, que incluye la referencia expresa a
la voluntad de las partes firmantes del Acuerdo marco de garantizar la
aplicación del principio de no discriminación en materia de contratación
laboral, así como también el párrafo tercero del preámbulo del citado Acuerdo,
que insiste sobre la protección contra la discriminación, y las cláusulas 3
(definiciones de trabajador con contrato de duración determinada y trabajador
con contrato de duración indefinida comparable), y 4 (principio de no
discriminación).
De la segunda,
la sentencia relativa al contrato de interinidad hace expresa mención a los
arts. 15 (modalidades de contratación de duración determinada), 49 (causas de
extinción del contrato), arts. 52 (extinción por causas objetivas), y 53
(cuantía de la indemnización), así como el art. 4.1 y 2, y el art. 8, del RD
2720/1998 de 18 de diciembre, relativos a la definición del contrato de
interinidad, sus características y las causas de extinción. Por lo que respecto
a la sentencia en la que se aborda la problemática del contrato de relevo, es
de obligada cita su regulación contenida en los apartados 6 y 7 del art. 12 de
la LET, a la que hay que añadir los preceptos de la misma norma ya citados en
la primera sentencia.
2. Como dos
gotas de agua. En efecto, la dicción de los apartados 40 a 63 de la sentencia
del contrato de interinidad, y los apartados 36 a 60 de la dedicada al contrato
de relevo, es idéntica, con la única diferencia relativa al nombre de las
personas trabajadoras y de las empresas afectadas y la modalidad contractual en
juego en punto a su extinción y las causas que la han motivado. Sólo hay una
diferencia sustancial entre ambas, y que es la que ha provocado tantos
comentarios y tantas suposiciones (de momento) sobre su importancia de futuro, cuál
es el apartado 64 de la sentencia Lucía Montero Arias, sobre los posibles efectos
jurídicos que pueda atribuir el órgano jurisdiccional nacional a contrataciones
interinas inusualmente largas o faltas de previsibilidad en su extinción.
¿Cuáles son
las líneas maestras de ambas sentencias? Una primera, y amplia, parte está
dedicada a recordar aquello que ya ha sido plasmado en la consolidada
jurisprudencia del TJUE, siendo no menos importante, ni mucho menos, recordar
lo siguiente:
Que el
Acuerdo Marco, y concretamente su cláusula 4, “tiene por objeto la aplicación
de dicho principio a los trabajadores con contrato de duración determinada con
la finalidad de impedir que una relación laboral de esta naturaleza sea
utilizada por un empleador para privar a dichos trabajadores de derechos
reconocidos a los trabajadores con contrato de duración indefinida”, y que
dicha cláusula “debe entenderse en el sentido de que expresa un principio de
Derecho social de la Unión que no puede ser interpretado de manera
restrictiva”.
Que la
concesión de una indemnización por parte del empresario debido a la extinción
de un contrato de trabajo está incluida en el concepto de “condiciones de
trabajo”, en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco, ya que
“el criterio decisivo para determinar si una medida está incluida en este
concepto es precisamente el del empleo, es decir, la relación laboral entre un
trabajador y su empresario”, siendo así que una interpretación de dicho
precepto que excluyese los requisitos de finalización de un contrato de
duración determinada de la definición de este concepto “equivaldría a reducir,
en detrimento del objetivo de dicha disposición, el ámbito de aplicación de la
protección concedida a los trabajadores temporales contra las
discriminaciones”, siendo estas consideradas íntegramente aplicables “a la
indemnización concedida al trabajador por razón de la finalización del contrato
de trabajo que le vincula a su empleador, ya que se abona debido a la relación
laboral que se ha establecido entre ellos”.
Que el
principio de no discriminación “exige que no se traten de manera diferente
situaciones comparables y que no se traten de manera idéntica situaciones
diferentes, a no ser que dicho trato esté objetivamente justificado”, siendo de
aplicación mediante el Acuerdo marco “únicamente en lo que respecta a las diferencias
de trato entre trabajadores con contrato de duración determinada y trabajadores
con contratos por tiempo indefinido que se encuentren en una situación
comparable”.
Que para
apreciar si las personas de que se trata ejercen un trabajo idéntico o similar,
en el sentido del Acuerdo Marco, “debe comprobarse si, en virtud de las
cláusulas 3, apartado 2, y 4, apartado 1, de este, habida cuenta de un conjunto
de factores, como la naturaleza del trabajo, los requisitos de formación y las
condiciones laborales, puede considerarse que estas personas se encuentran en
una situación comparable”,
correspondiendo esa averiguación y determinación al órgano
jurisdiccional nacional remitente de la cuestión prejudicial planteada. En ambos
casos, y a partir de la información disponible se constata por el TJUE, y a
salvo de lo que pueda dictaminar en su sentencia el órgano jurisdiccional
nacional, que la situación de las personas trabajadoras con contratos de
duración determinada (de interinidad y de relevo) era comparable según el TJUE
“a la de un trabajador fijo contratado por la agencia para ejercer las mismas
funciones de auxiliar de hostelería en una residencia de personas mayores”
(sentencia del contrato de interinidad), y “la de un trabajador fijo contratado
por Grupo Norte para ejercer las mismas
funciones de peón de limpieza” (sentencia del contrato de relevo).
3. Vamos
acercándonos al núcleo duro de la sentencia, cuál es el del cambio de doctrina,
sin justificación alguna, con respecto a la sentada por la Sala décima en el
asunto Ana de Diego Porras, que se inicia con la obligada pregunta que debe
hacerse el TJUE de si existe una razón objetiva que justifique la diferencia en
el abono de una indemnización, o no, cuando estamos en presencia de un contrato
de duración determinada, con respecto al derecho que sí tiene un trabajador con
contrato indefinido cuando su contrato se extingue por causas objetivas
tipificadas en el art. 52 de la LET. Nuevamente el TJUE acude a su consolidada
jurisprudencia para recordarnos que el concepto de “razones objetivas”, en el
sentido en la cláusula 4.1 del Acuerdo Marco, “no permite justificar una
diferencia de trato entre trabajadores con contrato de duración determinada y
trabajadores fijos por el hecho de que aquella esté prevista por una norma
general o abstracta, como una ley o un convenio colectivo”, y que dicho
concepto requiere que la desigualdad de trato observada “esté justificada por
la existencia de elementos precisos y concretos, que caracterizan la condición
de trabajo de que se trata, en el contexto específico en que se enmarca y con
arreglo a criterios objetivos y transparentes, a fin de verificar si dicha
desigualdad responde a una necesidad auténtica, si permite alcanzar el objetivo
perseguido y si resulta indispensable al efecto”, pudiendo tener tales elemento
su origen, en particular, “en la especial naturaleza de las tareas para cuya
realización se celebran los contratos de duración determinada y en las
características inherentes a las mismas o, eventualmente, en la persecución de
un objetivo legítimo de política social por parte de un Estado miembro”.
¿Preparados
para el salto, preparados para el cambio? Abróchense los cinturones. El TJUE
recuerda cuáles han sido las alegaciones del gobierno español para justificar
las diferencias de trato entre unas modalidades contractuales y otras en punto
al derecho al abono de una indemnización a su finalización, basada, al igual
que las tesis de la abogado general, en la “expectativa de fijeza” o “factor de
previsibilidad” respecto a la duración del contrato, siendo así que el
trabajador temporal sabe cuándo finalizará el contrato (bueno, al menos eso es
lo que se desprende de la normativa aplicable, siendo cuestión distinta, y de
ahí la conflictividad existente, que ello ocurra) y no el trabajador
indefinido, por lo que en caso de
producirse la extinción del contrato de este último la razón de la ser de la
indemnización, que no existiría en el caso del trabajador temporal, sería,
siempre según el gobierno español, “la voluntad de compensar la frustración de
las expectativas legítimas del trabajador en lo que respecta a la continuidad
de la relación laboral, frustración originada por haber sido despedido debido a
la concurrencia de una de las causas previstas en el artículo 52 de dicho
Estatuto”.
A partir de
aquí, y dando un giro copernicano sobre las tesis defendidas en la sentencia
Ana de Diego Porras, el TJUE hará suya la tesis del gobierno español y de la
abogado general respecto a las diferencias existentes entre la extinción de
ambos contratos temporales y la que se hubiera producido si estuviéramos en
presencia de un contrato de trabajo indefinido por causas objetivas, ya que
quienes han sido contratados al amparo de una modalidad contractual de duración
determinada, y de acuerdo a lo previsto en la normativa que sea de aplicación a
cada modalidad, “conocen, desde el momento de su celebración, la fecha o el
acontecimiento que determinan su término. Este término limita la duración de la
relación laboral, sin que las partes deban manifestar su voluntad a este respecto
tras la conclusión de dicho contrato”, mientras que ello no ocurre cuando se
trata de un contrato indefinido (no me gusta el término “fijo” que utiliza el
TJUE, por considerarlo más vinculado al empleo en las Administraciones
Públicas, si bien es cierto que también se utiliza en alguna ocasión en nuestra
normativa laboral), tratándose la extinción por causas objetivas de “un cambio
radical en el desarrollo normal de la relación laboral” (bueno, toda extinción
es un cambio, y que sea más radical o no según el tipo de contrato puede quizás
justificarse desde la perspectiva jurídica, pero desde luego también lo es para
toda persona trabajadora que vive, en el sentido más literal de la palabra,
condicionada por la duración de su contrato y por las posibles renovaciones,
modificaciones o conversiones que puedan producirse, o al menos ese es mi
parecer).
Y sin más
dilaciones, el TJUE acoge las tesis del gobierno español y de la abogado
general respecto a la justificación de la causa objetiva que justifica la diferencia
de trato económico a la finalización de cada contrato, ya que la indemnización
prevista en el art. 53 de la LET se prevé “… precisamente a fin de compensar el
carácter imprevisto de la ruptura de la relación de trabajo por una causa de
esta índole, y, por lo tanto, la frustración de las expectativas legítimas que
el trabajador podría albergar, en la fecha en que se produce la ruptura, en lo
que respecta a la estabilidad de dicha relación”. Ese “objetivo específico”, el
de compensar la “frustración del trabajador indefinido que no esperaba ser
despedido” es lo que justifica para el TJUE la diferencia de trato, ya que el
trabajador temporal, a salvo de los casos antes expuestos, “no estará
frustrado” por la finalización de su contrato. A partir de ahora, permítanme la
licencia, ¿se podrá considerar que la mayor o menor frustración de la persona
trabajadora, vinculada, parece, a la duración cierta o incierta de su contrato,
se convertirá en una condición sine qua non, en una causa o razón objetiva que
justifique la distinción?
3. La polémica
se ha planteado sobre la afirmación contenida en el apartado 62 de la sentencia
del contrato Lucía Montero Arias y (en términos idénticos) en el apartado 59 de
la sentencia Grupo Norte Facility, en la que se dice textualmente que “En este último supuesto, el Derecho español
no opera ninguna diferencia de trato entre trabajadores con contrato temporal y
trabajadores fijos comparables, ya que el artículo 53, apartado 1, letra b),
del Estatuto de los Trabajadores establece el abono de una indemnización legal
equivalente a veinte días de salario por año de servicio en favor del
trabajador, con independencia de la duración determinada o indefinida de su
contrato de trabajo”.
Obsérvese
que el primer inciso del apartado hace mención “al último supuesto”, que es el
recogido en el apartado 61 (o 58), concretamente a mi parecer la extinción de
un contrato por causas no previstas inicialmente, ya fuera temporal o
indefinido, por lo que al tratarse en ambos casos de una extinción “imprevista”
debe proceder el abono de la misma indemnización de veinte días de salario por
año trabajado y un máximo de doce mensualidades. La polémica suscitada versa
más bien a mi parecer sobre la extinción de los contratos, ya sean temporales o
indefinidos, cuando finaliza la contrata, siendo aquí diferente la cuantía de
la indemnización según la modalidad contractual, cuestión que ha merecido la
presentación de cuestiones prejudiciales ante el TJUE para que resuelva si se
está vulnerando el principio de no discriminación.
4. ¿Nada que
decir en la sentencia sobre la aplicación de la Carta de Derechos Fundamentales
de la UE? ¿Algo más que añadir sobre el principio general de no discriminación
y su concreción en el ámbito de las relaciones de trabajo? No, al menos en
estas sentencias.
Ahora bien,
la aceptación de la tesis del gobierno español y de aquella defendida por la
abogado general, lleva a dejar en el olvido jurídico la segunda parte de las
conclusiones de esta en el asunto del contrato de interinidad, para el supuesto
de que el TJUE no hubiera aceptado la primera, en las que abordó las posibles
causas de justificación de la diferencia de trato, así como también, en el
litigio relativo al contrato de relevo, sobre la cuestión anterior y también
sobre la aplicación del principio general de igualdad de trato.
5. En el
asunto relativo al contrato de interinidad hay un dato relevante, cual es que
versa sobre una relación laboral en el sector público, por lo que cabe
detenerse, a efectos de resolver si deben tomarse, y cómo, en consideración dos
aspectos de relevancia: de una parte, las “consideraciones de índole
presupuestaria”, y de otra “los principios del Derecho de la función pública de
los Estados miembros”. Con respecto al primero, de importancia práctica real
durante todos los años vividos de crisis económica y que han dejado su huella
en las restricciones presupuestarias y no convocatorias de plazas durante muchos
años, la abogado general hace suya, con acierto a mi parecer, la doctrina del
TJUE de no poderla considerar una causa objetiva y justificarle “por el mero
hecho de que una normativa más generosa supondría una carga excesiva para las
finanzas públicas”, ya que “… las simples consideraciones de índole
presupuestaria, aun cuando puedan ser el motivo de las opciones de política
social de un Estado miembro e influir sobre la naturaleza o el alcance de
éstas, no pueden servir, por sí solas, para justificar una discriminación”.
¿Y qué decir
de los siempre importantes principios generales del Derecho de la función pública,
como por ejemplo el de superar unas determinadas pruebas o proceso selectivo
para poder acceder, bien a la condición funcionarial, bien a la de contratado
fijo, presente en la mayor parte de ordenamientos nacionales? No deben
cuestionarse ciertamente, pero en el presente caso no parece que pudieran ser
de afectación, ya que aquello que se discute no es la forma de acceso, sino las
consecuencias económicas de una indemnización, por lo que, una vez desestimada
la tesis de las consideraciones de índole presupuestaria, y siempre, recuerda
la abogado general como hace también siempre el TJUE, sin perjuicio del examen
que realice el órgano jurisdiccional remitente más en profundidad, “no hay nada
que indique en el presente asunto que, para aplicar principios del Derecho de
la función pública, pueda ser necesario configurar el régimen legal en materia
de indemnización de forma menos favorable en caso de finalización de un
contrato temporal en el sector público que en caso de un acuerdo de extinción
del empleador por causas objetivas”.
En
definitiva, la aceptación, que no se ha producido, de la comparación de las
situaciones jurídicas vividas por los trabajadores temporales y los
indefinidos, hubiera llevado entonces a no apreciar “justificación objetiva
para las distintas indemnizaciones a las que se tiene derecho en virtud de la
ley”.
6. Vuelvo a
la sentencia en el asunto Lucía Montero Mateos, porque es la que ha merecido
mayor atención por las posibilidades que un apartado de la misma ofrece para
poder mejorar la situación jurídica de los trabajadores temporales que no
tienen previsión, o que se encuentran ya hace muchos años en tal situación, de
extinción de su relación laboral, que, obsérvese bien, no es lo mismo que el
debate sobre la existencia o no de una indemnización, y en su caso de qué
cuantía.
Esa atención
especial, y que traslada de momento al órgano jurisdiccional nacional la
responsabilidad de decidir sobre la reconversión o reclasificación de un
contratado temporal en indefinido, es la que ha merecido el apartado 64, en el
que se afirma, y a partir de los datos fácticos disponibles es una obviedad,
que la Sra. Montero Mateos “no podía conocer, en el momento en que se celebró
su contrato de interinidad, la fecha exacta en que se proveería con carácter
definitivo el puesto que ocupaba en virtud de dicho contrato, ni saber que
dicho contrato tendría una duración inusualmente larga” (¿y no es menos cierto,
pregunto, que muchos trabajadores y trabajadoras pueden encontrarse en idéntica
situación?), aunque sí sabía ciertamente, porque así lo dispone la normativa
vigente aplicable, que el contrato llegaría a su fin “debido a la desaparición
de la causa que había justificado su celebración” (y nuevamente me pregunto,
¿no estamos ante un caso, si no completamente idéntico, sí muy semejante al de
la Sra. Ana de Diego Porras? ¿Y si es así, qué razón habría para el cambio de
doctrina? Preguntas retóricas porque ya conocemos las respuestas, pero que no
quiero dejar de plantear).
Y dicho todo
lo anterior, el TJUE se descuelga con una de aquellas frases que dan juego para
enjundiosos artículos doctrinales y para resoluciones judiciales que buscan
desentrañar su auténtica finalidad para proteger, supongo, los derechos de las
personas trabajadoras con contratos temporales, cual es que “incumbe al juzgado
remitente examinar si, habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización
del contrato y de su duración, inusualmente larga, ha lugar a recalificarlo
como contrato fijo”. De momento, sirvan todas las tesis y argumentos expuestos
con anterioridad con los que ha tratado de reflexionar, conjuntamente con la
doctrina que ya se ha pronunciado sobre la sentencia, para dejar abierto el
debate judicial.
VI. Interinosy demás temporales. Nunca segundas partes (=sentencias) fueron buenas ¿o quizássí en algunos casos? Notas a la sentencia del TJUE de 21 de noviembre de 2018(asunto C-619/17) y amplio recordatorio de la cuestión prejudicial planteadapor el auto del TS de 25 de octubre de 2017. 21 de noviembre de 2018.
1. Era muy
esperada la
sentencia que ha dictado el miércoles 21 de noviembre la Sala sexta del
Tribunalde Justicia de la Unión Europea en el asunto C-619/17, con ocasión de la cuestión
prejudicial planteada, al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de
la UE, por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo mediante auto el 25 de
octubre de 2017.
En el auto
por el que se elevó la cuestión prejudicial al TJUE, el TS solicitó que
tramitara el asunto mediante el procedimiento acelerado (vid art. 105.1 del
Reglamento de funcionamiento del TJUE: “A
instancia del órgano jurisdiccional remitente
o, excepcionalmente, de
oficio, el Presidente
del Tribunal podrá,
tras oír al
Juez Ponente y
al Abogado General,
decidir tramitar una
petición de decisión
prejudicial mediante un
procedimiento acelerado que
establezca excepciones a las disposiciones del presente Reglamento,
cuando la naturaleza
del asunto exija resolverlo en breve plazo”).
La
argumentación del TS para dicha solicitud, “la existencia de ingentes y
dispares resoluciones adoptadas por los tribunales españoles en litigios que
plantean cuestiones jurídicas análogas a las planteadas en el litigio
principal, que afectan a un elevadísimo número de trabajadores, y la necesidad
de unificar la jurisprudencia española relativa a estas cuestiones” (apartado
22 del auto), no fue considerada suficiente por el TJUE, en auto dictado por el
Presidente el 20 de diciembre de 2017, para poner en marcha el procedimiento
acelerado, con apoyo en su jurisprudencia de que la primera circunstancia “no
puede constituir, en cuanto tal, una circunstancia excepcional capaz de justificar
la aplicación del procedimiento acelerado”, y con respecto a la segunda se
manifestó que la petición carecía de “efecto útil” por cuanto que en
procedimientos de los que ya conocía el TJUE y en los que sustanciaban
“cuestiones prejudiciales relativas, en esencia, a las mismas situaciones jurídicas
que la invocada en el asunto principal” (“asuntos C 574/16, C 677/16 y C
212/17), en los dos primeros ya se había celebrado vista pública común el 8 de
noviembre de 2017, y que ya se había fijado la presentación de las conclusiones
de la Abogado General en dichos asuntos para el 20 de diciembre de 2017.
Recordemos que ambos asuntos son LMM y Grupo Norte Facility, que dieron lugar a
las sentencias de 5 de junio y que supusieron un cambio de doctrina con respecto
a la sentencia ADP (I).
2. Cabe
destacar, en primer lugar que la sentencia se ha dictado sin conclusiones de la
abogado general, y que el resumen oficial es el siguiente: “Procedimiento
prejudicial — Política social — Directiva 1999/70/CE — Acuerdo Marco de la CES,
la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada — Cláusula 4 —
Principio de no discriminación — Justificación — Cláusula 5 — Medidas que
tienen por objeto prevenir los abusos resultantes de la utilización de sucesivos
contratos o relaciones de trabajo de duración determinada — Indemnización en
caso de extinción de un contrato fijo por concurrir una causa objetiva —
Inexistencia de indemnización al finalizar un contrato de interinidad”.
Convertido
por mi parte el texto publicado en la página web del TJUE a formato word, letra
times new roman 12, párrafo sencillo, el texto tiene diecinueve páginas y
media. De ellas, las diez primeras recogen el marco jurídico europeo y estatal
aplicable, y la explicación del litigio planteado y de la cuestión prejudicial
presentada por el TS español, en la que el TJUE se detiene con una extensión e
intensidad que no me ha parecido apreciar en otras sentencias en las que se han
debatido cuestiones sustancialmente semejantes, aunque no idénticas, a la
actual.
En las
restantes diez páginas se da respuesta a las tres cuestiones planteadas, con
muy amplias referencias a la sentencia dictada el 5 de junio en el caso LMM (C-677/16)
y también a las dictadas el 14 de septiembre de 2016 en los asuntos C-184/15 y
C-197/15). Hay una sola referencia a la dictada el 5 de junio en el asunto
Grupo Norte Facility (C-574/16) y, salvo error u omisión por mi parte, no hay
en la fundamentación jurídica de la sentencia ninguna referencia a la primera
sentencia en el caso ADP, dictada el 14 de septiembre de 2016 por la Sala
décima (C-596/14), y que ha sido en gran medida el detonante del conflicto
jurídico que ha llevado a la nueva resolución judicial.
La Sala pasa
revista primeramente a la normativa europea y estatal aplicable. De la primera,
son referenciados el considerando 14 de la Directiva 1999/70/CE, los arts. 1, y
primer párrafo del 2, de la misma norma, los párrafos segundo y tercero del
preámbulo del acuerdo marco anexo, y las cláusulas 3, 4 y 5 de éste. De la
segunda, los arts. 15, apartado 1, 3 y 6, 49.1, 52, 53,1, y 56.1 de la Ley del
Estatuto de los trabajadores, y los arts. 4, apartado 1 y 2, y 8 del Real
Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el art. 15 de la
LET en materia de contratos de duración determinada.
3. Entremos
ya en materia y analicemos qué respuesta se da a la primera cuestión
prejudicial planteada, cuyo enunciado es conveniente recordar: “¿La cláusula 4
del [Acuerdo Marco] debe interpretarse en el sentido de que se opone a una
normativa nacional que no establece indemnización alguna para la extinción de
un contrato de duración determinada por interinidad para sustituir a otro
trabajador con derecho a reserva de puesto de trabajo, cuando tal extinción se
produce por la reincorporación del trabajador sustituido, y, por el contrario,
sí la establece cuando la extinción del contrato de trabajo obedece a otras
causas legalmente tasadas?”.
La respuesta
del TJUE se encuentra en los apartados 53 a 73 de la sentencia, si bien en
puridad el abordaje concreto de la cuestión planteada, y la respuesta dada, se
encuentra en los apartados 68 y 75, cuya lectura, ya se lo adelanto, no dejará
precisamente satisfechos a los trabajadores interinos, al devolverles en
principio a la casilla de salida, es decir a la situación anterior a la sentencia
del TJUE de 14 de septiembre de 2016, ya que no de otra forma, y como siempre
decimos los juristas salvo mejor parecer en contrario, parece que pueda
entenderse la afirmación del apartado 73, reiterada después en el fallo, de que
“la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido
de que no se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de
indemnización alguna a los trabajadores con contratos de duración determinada
celebrados para sustituir a un trabajador con derecho a reserva del puesto de
trabajo, como el contrato de interinidad de que se trata en el litigio
principal, al vencer el término por el que estos contratos se celebraron,
mientras que se concede indemnización a los trabajadores fijos con motivo de la
extinción de su contrato de trabajo por una causa objetiva”.
Por decirlo
de forma más clara, hemos pasado de los 20 días reconocidos en una extinción de
un contrato de interinidad en ADP (I) a los 0 días en la de ADP (II), ¿o quizás
sigue siendo válida la tesis de la posible fijación de una indemnización (20
días) en caso de que la interinidad sea inusualmente larga”¿ Y dicho sea de
paso, ¿puede una Sala rectificar la doctrina de la Gran Sala, siendo cierto que
esta última modificó la doctrina ADP (I) por la distinción que afirmó entre la
“presunción de fijeza o estabilidad” que tiene un trabajador fijo, y la que no
tiene un trabajador temporal que sabe que o bien en un momento o bien por un
motivo o causa determinada se procederá a poner fin a la relación?
La Sala
recuerda primeramente su consolidada doctrina sobre la consideración de la
cláusula 4.1 del Acuerdo Marco como expresión de un principio de Derecho Social
de la Unión “que no puede ser interpretado de manera restrictiva”, así como también
la regla general del principio de igualdad de trato entre trabajadores
temporales y fijos (recuérdese que la comparación entre posibles supuestos de
discriminación entre trabajadores temporales no está contemplada en el Acuerdo
Marco), salvo que la diferencia pueda justificarse por razones objetivas,
siendo la presunción de fijeza la que provocó la modificación de la doctrina
ADP (I) por la sentencia LMM de 5 de junio de este año.
Además, la
igualdad debe predicarse de situaciones “comparables”, siendo así que aquella
que se consideró existente en la sentencia ADP (I), ya se modificó en la
sentencia LMM, y ahora se da una vuelta de tuerca por el TJUE, cabiendo pensar
implícitamente que se está acogiendo en esta sentencia la doctrina de la de 5
de junio, al aceptar plenamente la tesis tanto plasmada en el auto como
recogida en las observaciones del gobierno español de la diferencia objetiva
entre trabajadores interinos, cuyo contrato finalizará por una causa tipificada
en la normativa que le es de aplicación, y trabajadores fijos cuya posible
extinción de su contrato es incierta y solo podrá darse si concurriera una
circunstancia no prevista en el momento de formalización, o en su caso novación
de uno temporal, del contrato indefinido, de tal manera que no tiene razón de
ser la indemnización en el primer caso, o si existiera como ocurre para
determinados contratos puede ser diferente (= inferior) que la que perciba un
trabajador estable para compensar “la frustración de las expectativas legitimas
del trabajador en lo que respecta a la
continuidad de la relación laboral…”.
El punto
nuclear de la sentencia, radicalmente distinto en el planteamiento con respecto
a la de 14 de septiembre de 216, es que se acepta plenamente la tesis del auto
y del gobierno español, por considerar que la finalización del contrato de ADP
(¿ya nos hemos olvidado del muy largo período de interinidad en que se mantuvo
a dicha trabajadora?) “se produjo en un contexto sensiblemente diferente, desde
los puntos de vista fáctico y jurídico, de aquel en el que el contrato de
trabajo de un trabajador fijo se extingue debido a la concurrencia de una de
las causas previstas en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores”. El
impacto de la sentencia LMM es claramente perceptible ahora para diferenciar la
extinción ordinaria de un contrato temporal de interinidad y la extinción de un
contrato indefinido por causas objetivas, con indemnizaciones pues distintas,
que serían las mismas si la contratación de duración determinada se extinguiera
antes de su finalización prevista si se frustrara, por algún motivo no
justificado, la expectativa de permanencia del trabajador temporal hasta que
finalizara la fecha prevista de vencimiento o bien finalizara la obra o
servicio, o bien se reincorporara la persona sustituida o se amortizara el
puesto de trabajo.
De un
plumazo, pues, los trabajadores interinos podrían quedarse sin indemnización
alguna, ni de 12 ni de 20 días, si nos atenemos a la respuesta dada a la
primera pregunta.
3. Pero, no
se frustren los trabajadores interinos y sigan leyendo, por favor, mi artículo,
porque, ¿será necesariamente así o caben otras hipótesis de trabajo? Y parece
que la respuesta a la segunda pregunta formulada en la cuestión prejudicial
abre una amplia vía para seguir el segundo camino. Recordemos que la pregunta
era la siguiente: “Para el caso de ser negativa la respuesta a la cuestión
primera, ¿se enmarca dentro del ámbito de la cláusula 5 del Acuerdo Marco una
medida como la establecida por el legislador español, consistente en fijar una
indemnización de 12 días por año trabajado, a percibir por el trabajador a la
finalización de un contrato temporal aun cuando la contratación temporal se
haya limitado a un único contrato?”.
Bien, ya
sabemos que la respuesta a la primera pregunta ha sido la de no oposición a una
diferencia de trato (indemnizatorio) entre contratos temporales y fijos. La
Sala rechazará primeramente la alegación formulada por el gobierno español de
falta de relevancia para resolver el litigio, ya que este consideraba que la
cláusula 5 no era de aplicación por cuanto en el supuesto litigioso no habría
existido ni abuso ni fraude por parte del empleador, además de existir
únicamente un contrato temporal
Dadas las
dudas existentes sobre la vinculación contractual única o sucesiva de ADP, y
recordadas las restricciones existentes a que el TJUE no se pronuncie sobre la
interpretación del Derecho de la Unión solicitada por un órgano jurisdiccional
nacional remitente, siendo así que la normativa comunitaria vigente, la citada
cláusula, deja libertad a cada Estado para que concrete cuando se consideraran
“sucesivos” los contratos o relaciones laborales temporales, se concluye
aceptando la admisibilidad de la cuestión si bien con algunas reticencias, ya
que no creo que puede entenderse de otra forma la afirmación contenida en el
apartado 71 de que en las circunstancias en que se produce el conflicto “no es
evidente que la interpretación de la cláusula 5 del Acuerdo Marco solicitada
por el tribunal remitente en el ámbito de su segunda cuestión no tenga relación
alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal o que la citada
cuestión se refiera a un problema de naturaleza hipotética”.
Tengo la
sensación o intuición, destruible mediante mejor parecer jurídico en contrario
of course, que el TJUE sólo ha entendido parcialmente la segunda cuestión
prejudicial, es decir en lo relativo a considerar la indemnización como una
medida destinada a prevenir o evitar abusos en la contratación temporal, pero
no en aquello referente a que sea así también cuando se trate de un único
contrato. Pero, más allá de esta duda personal, la doctrina de la Sala es clara
respecto a la consolidada jurisprudencia sobre cuál es la finalidad de la
cláusula 5 del Acuerdo Marco y el amplio margen de elección que se deja a los
Estados miembros para alcanzar los objetivos perseguidos.
Acudiendo a
la doctrina recogida en dos de las sentencias dictadas el 14 de setiembre de
2016 (C-184/15 y C-197/15), el TJUE recuerda que la normativa comunitaria no
enumera o regula qué sanciones han de aplicarse en caso de que se constante
abusos en la contratación temporal (ej.: fraude de ley, concatenación contraria
a la normativa reguladora…), pero si
afirma que aquellas medidas que se adopten en el ámbito nacional “no solo deben
ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para
garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo
Marco”, o lo que es lo mismo, “es indispensable poder aplicar alguna medida que
presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes,
con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de
la infracción del Derecho de la Unión”.
Si se
cumplen o no tales exigencias, en suma, es una tarea que corresponde a los
órganos jurisdiccionales nacionales. Ahora bien, es sabido que el TJUE puede
dar orientaciones al tribunal nacional, y en este caso concreto sería para que
aprecie si se han aplicado medidas adecuadamente disuasorias. Pues bien, la lectura de los apartados 92 a 96 es
especialmente relevante para conocer cómo se manifiesta el TJUE al respecto, ya
que considera “a primera vista”, que la indemnización regulada en el art. 49.1
c) de la LET, que se abona en contratos para obra o servicio y contratos
eventuales por necesidades de la producción a su finalización ordinaria, no
entraría dentro “de la categoría de medidas destinadas a evitar los abusos” y a
las que se refiera la cláusula 5.1.
En efecto,
no cabe sino coincidir con el TJUE en su afirmación de que la indemnización se
abona a la finalización de todo contrato cuya conclusión se produce por concurrir
la causa tipificada al efecto, y no guarda ninguna relación con un posible
carácter lícito o ilícito de la utilización de un contrato de duración
determinada. Como esta última afirmación y constatación es suficientemente
clara, no puede incluirse la indemnización (de 12 días/año) dentro del concepto
de medida dirigida a prevenir abusos en la contratación temporal.
Aun cuando
se deja al órgano jurisdiccional nacional qué decida finalmente si la medida es
apropiada o no al respecto, la sentencia deja, aquí sí, una puerta claramente
abierta a los tribunales nacionales para que decidan cuáles pueden ser las
medidas adecuadas para prevenir los abusos (¿indemnización superior, nulidad de
la contratación en fraude de ley, readmisión obligatoria…?). No creo que puede
interpretarse de otra forma la afirmación contenida en el apartado 96,
trasladada después al fallo, en el que se dispone que debe interpretarse la
cláusula 5 del Acuerdo Marco “en el sentido de que incumbe al tribunal nacional
apreciar, conforme a todas las normas del Derecho nacional aplicables, si una
medida como la controvertida en el litigio principal, que establece el abono
obligatorio de una indemnización a los trabajadores con ciertos contratos de
trabajo de duración determinada al vencer el término por el que dichos
contratos se celebraron, constituye una medida apropiada para prevenir y, en su
caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o
de relaciones laborales de duración determinada o una medida legal equivalente,
en el sentido de dicha disposición”.
4. Y
llegamos ya a la respuesta dada a la tercera cuestión prejudicial planteada,
que era, recordémoslo, la siguiente: “De ser positiva la respuesta a la
cuestión segunda, ¿es contraria a la cláusula 5 del Acuerdo Marco una
disposición legal que reconoce a los trabajadores de duración determinada una
indemnización de 12 días por año trabajado a la finalización del contrato, pero
excluye de la misma a los trabajadores de duración determinada cuando el
contrato se celebra por interinidad para sustituir a un trabajador con derecho
a reserva de puesto de trabajo?”.
Ya sabemos
que en principio la respuesta no es afirmativa para el TJUE, aunque no deje de
ser un criterio interpretativo que puede orientar al órgano jurisdiccional
nacional remitente, que será el que finalmente deba decidir en un sentido u
otro. Ahora hay que dar un paso adelante y resolver si la normativa comunitaria
permite tratar de diferente condición (indemnizatoria por fin de contrato) a
trabajadores empleados con unas determinadas modalidades contractuales (ej.:
obra o servicio, y eventual por necesidades de la producción) de otros cuya
relación contractual se rija por una diferente modalidad pero también de
duración determinada (ej.: interinidad).
Pues bien,
el TJUE ya dejó planteado en los asuntos C-184 y 197/15, que admitía una
diferente regulación, según el sector o categoría en el que se encuentre el
personal afectado, pero siempre y cuando, como requisito irrenunciable y de
obligado cumplimiento, en cualquier caso haya medidas efectivas si se
produjeran abusos y a fin de sancionarlos adecuadamente.
Traslada
esta doctrina al caso ahora enjuiciado y llega a la conclusión plasmada en el
apartado 101 (cuya lectura es altamente recomendable que se haga de forma
tranquila y pausada, o en más de una ocasión para su correcto entendimiento),
cuya síntesis sería a mi parecer que puede haber esa diferencia indemnizatoria
entre unas modalidades contractuales y
otras cuando el tribunal nacional constate que la indemnización es una medida
adecuada para prevenir o evitar abusos…, si bien esta tesis diferenciadora será
válida solo si existe otra medida “eficaz” en el ordenamiento nacional que
evite situaciones abusivas y fraudulentas con los trabajadores acogidos a otras
modalidades contractuales para las que no se prevé tal indemnización (ej.:
interinos), y corresponderá averiguar este último extremo al tribunal nacional.
Por tanto,
si este tribunal considerara que no hay ninguna otra medida suficientemente
disuasoria del abuso, tal como la conversión en contrato indefinido o el abono
de una indemnización superior por tratarse de un despido improcedente (33 días
de salario/año con máximo de 24 mensualidades) podría llegar a la conclusión de
que debe aplicarse la misma indemnización (12 día de salario/año) que la
abonada en tres modalidades contractuales (no la de 20 días/año que aplicó la
sentencia ADP I y que ha sido modificada/derogada por la sentencia LMM y que
ahora es reafirmada por la que es objeto de mi comentario).
4. En fin, y
voy concluyendo, se trata de una primera aproximación a una sentencia que
parece continuar la línea de menor protección (algunos le llamarán simplemente
desprotección) de los trabajadores interinos, pero que no cierra en modo alguno
la puerta a que las soluciones alternativas que busquen los tribunales
nacionales para prevenir o evitar abusos, aunque no sólo en esta modalidad
contractual, pase por un reforzamiento de las cuantías indemnizatorias o de una
mayor estabilidad en el empleo. De ahí, el título, y el interrogante, del
presente artículo.
Deberemos
estar atentos, pues, a la sentencia que dicte próximamente el TS.
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