Introducción.
1. Es objeto de análisis
en esta entrada del blog la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional el31 de octubre, de la que fue ponente el magistrado Fernando Valdés. El texto ya
se encuentra disponible en la web del incansable profesor bloguero IgnasiBeltrán de Heredia, que ha realizado un comentario de dicha sentencia que es de
obligada lectura para todas las personas interesadas en la problemática de los procesos
de reversión en las Administraciones Públicas y con cuya valoración coincido
sustancialmente, quedándome en especial con dos de sus tesis: que partir de la
sentencia, “ya no hay ningún impedimento para que, en los procesos de reversión
en los que sea aplicable el contenido del art. 44 ET, los trabajadores sean
calificados como “indefinidos no fijos” (en cuanto a su posible calificación
sin necesidad de resolución judicial, debe tenerse en cuenta que la LPGE’18
incluye una nueva DA 43ª con idéntico contenido a la DA 34ª y, aunque también
debe ser calificada como inconstitucional, parece que debería esperarse a que
así lo declare el TC)”, y que “la figura de los indefinidos no fijos está
plagada de lagunas y plantea numerosísimos conflictos jurídicos, hasta la fecha
es la “única” herramienta a nuestro alcance para poder dar una mínima respuesta
a la situación de estos trabajadores (y, por lo tanto, es “la menos mala” – especialmente, si las eventuales futuras
intervenciones legislativas se “inspiran” en las precedentes más inmediatas)”.
La resolución
judicial estima el recurso de amparo interpuesto por cincuenta diputados y
diputadas del grupo parlamentario confederal de Unidos Podemos- En Comú Podem – En Marea y
declara la inconstitucionalidad y nulidad de las disposiciones adicionales vigésima
sexta, apartado uno, a)y b); y trigésima cuarta, apartado dos, en el inciso
"ni a personal de empresas que a su vez tengan un contrato administrativo
con la Administración respectiva'', de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de
Presupuestos Generales del Estado para el año 2017.
La sentencia ya ha
merecido la atención en las redes sociales y a buen seguro que lo merecerá
mucho más en los próximos días, dada la importancia que tiene para el personal
afectado, por procesos de reversión en las AA PP, y básicamente en aquellos que
se han producido, o pueden producirse, de remunicipalización de servicios
públicos. Sirva como ejemplo el artículo publicado en el diario electrónico
eldiario.es por sus redactoras Laura Olías y Sofía Pérez, titulado “ElConstitucional deshace el veto de Rajoy a que los trabajadores de serviciosremunicipalizados se conviertan en empleados públicos”, en el que, además de
efectuar una breve síntesis de la sentencia,
se recogen las valoraciones de la sentencia efectuada por el propio profesor
Beltrán, la diputada del grupo impugnante Auxiliadora Honorato, el secretario de acción sindical de la
Federación de Servicios de CCOO, Raúl Olmos, y el profesor de Derecho
Constitucional de la Universidad de Sevilla Manuel Carrasco.
2. La temática de
la que trata la sentencia que será objeto de comentario ha sido abordada por mi
parte en diversas entradas anteriores del blog, cuya lectura me permito
recomendar para todas las personas interesadas, y de las que ahora recuperaré
algunos de sus contenidos para enmarcar correctamente el recurso presentado y
la sentencia del TC.
Es muy
recomendable igualmente consultar el blog del profesor Beltrán de Heredia para
llevar a cabo un estudio detallado de cómo se aprobaron los preceptos
cuestionados en la Ley de Presupuestos Generales del Estado de 2017 y los
problemas jurídicos que han planteado desde entonces, así como la estrecha
relación de estos con algunos preceptos de la Ley 9/2017 de 8 de noviembre, de
Contratos del Sector Público.
Por ello, dedico
la segunda parte del texto a recordar algunos de sus contenidos, los más
directamente vinculados al recurso de inconstitucionalidad presentado.
II. Recordatorio de los orígenes del conflicto
jurídico y de las tesis defendidas por la doctrina laboralista y
administrativista.
1. En la ponenciapresentada el 24 de abril en el Seminario de actualización de la funciónpública local, organizado por la Federación de Municipios de Cataluña tuve la
oportunidad de realizar un análisis de algunos preceptos legales que plantean
dificultades interpretativas para las Administraciones Locales que deseen
llevar a cabo la remunicipalización de servicios públicos, como son la
disposición adicional vigésimo sexta de la Ley 3/2017 de 27 de junio, de Presupuestos
Generales del Estado para 2017 (sin olvidar la disposición transitoria tercera)
y los arts. 130.3 y 308.2 de la Ley 9/2017 de 8 de noviembre, de contratos del
sector público, que entró en vigor el 9 de marzo de este año, una vez
transcurridos cuatro meses desde su publicación en el BOE y de acuerdo a lo dispuesto
en la disposición final decimosexta de dicha norma.
Mi intervención se
centró en el impacto de la remunicipalización sobre los derechos de los
trabajadores afectados; o lo que es lo mismo, si cabe, y en qué condiciones, la
subrogación del personal. De esta forma, y tal como se explicaba en la
presentación del Seminario, se trataba de analizar “las dificultades
interpretativas y de aplicación que supone la recién entrada en vigor Ley de
contratos del sector público de 2017 en el ámbito de la subrogación del
personal cuando la Administración decide prestar directamente un servicio que
venía siendo prestado por un operador económico o bien cuando finalizan
contratos de servicios suscritos por la Administración y cuáles son sus efectos
sobre los trabajadores que prestaban estos servicios, en relación a la vez con
las previsiones recogidas en la disposición adicional vigésimo sexta de la Ley
de presupuestos generales del Estado para el 2017, que recoge importantes
limitaciones a la incorporación de personal laboral en el sector público”. Se
trataba, pues, de una ponencia que abordaba cómo y de qué forma se aplica el
art. 44 del Real Decreto 2/2015 de 23 de octubre, por el que se aprueba el
texto refundido de la Ley del Estatuto de los trabajadores.
En mi explicación
puse de manifiesto que era importante destacar que tanto por lo que respecta a
las disposiciones adicionales controvertidas de la LPGE 2017 como por lo que
afecta a las de la CSP, sin olvidar análisis doctrinales y prácticos anteriores
que eran de perfecta aplicación al nuevo marco normativo, había una buena
batería de libros y artículos que permitían a las personas interesadas
conseguir un excelente conocimiento y comprensión de las cuestiones suscitadas
y de las distintas posibilidades existentes de cómo abordarlas, y manifestaba
lo siguiente:
“Sin ningún ánimo,
en absoluto, de exhaustividad, hago referencia a algunos textos a los que he
prestado especial atención para preparar mi intervención, sin olvidar que buena
parte de ella es continuación del estudio que he venido realizando en mi blog
desde la presentación del Proyecto de Ley de PGE2017 y también del de la LCSP,
hasta llegar a los textos definitivamente aprobados, y que también se sustenta
en el estudio que realizo regularmente de la jurisprudencia del TJUE y,
concretamente por lo que ahora nos interesa, de las resoluciones judiciales
relativas a las transmisiones de
empresas y los derechos de los trabajadores afectados.
A) El Catedrático
emérito de DTSS de la Universidad de Valencia Tomás Sala Franco reflexiona
sobre la temática ahora abordada en su artículo “Acerca de los derechos de los
trabajadores en los casos de reversión en la gestión de los servicios públicos
por las Administraciones Públicas” (Derecho de las Relaciones Laborales núm.
2/2028), manifestando, y haciendo propuestas posteriormente para dar respuestas
a las preguntas o cuestiones previamente planteadas, que las reversiones
administrativas plantean problemas laborales que son básicamente de dos clases:
“si las reversiones constituyen en sí mismas transmisiones de empresas en el
sentido de la Directiva 2001/23/CE”, y en caso de serlo “el de cómo
compatibilizar la protección de la estabilidad de los trabajadores adscritos a
un contrata establecida en las anteriores normas comunitaria e internas con el
principio de acceso a la función pública establecido en las normas internas,
constitucionales (arts. 23.2 y 103.3 de la CE) y ordinarias (arts. 55 y ss del EBEP)”, concluyendo
con la necesidad a efectos de seguridad jurídica, de que la Sala de lo Social
del Tribunal Supremo unifique doctrina, al amparo del art. 219 de la Ley
36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS), y que
también sería deseable la intervención del TJUE “interpretando la aplicación de
la Directiva, siendo claramente deseable y oportuna esta última”.
B) La catedrática
de DTSS de la Universidad de Cantabria Lourdes López Cumbre aporta su
conocimiento en la materia en el artículo “Limitaciones a la incorporación
depersonal laboral en el sector público. Reglas de subrogación y empleo
público”(Revista Galeiga de Dereito Social, núm. 3/2017). Tal como se expone en
el resumen del artículo, si bien la Ley PGE 2017 incluye una limitación que
afecta a los trabajadores de contratas o concesiones que finalizan su vigencia
o son rescindidas por la Administración , también admite “la aplicación de las
garantías laborales derivadas de la sucesión de empresas”, planteando la
profesora López Cumbre “las claves para interpretar una norma aparentemente
contradictoria, incluso con la posibilidad de que se cree una nueva figura, la
del trabajador no empleado público”.
Se trataría de una
nueva categoría, “la del trabajador subrogado, que permanece en el ámbito
público con un estatuto propio -el que laboralmente le garantiza el art. 44
LET- sin que le sean de aplicación los principios, reglas, procedimientos y
normas del empleo público. Lógicamente, como en toda transmisión empresarial,
las condiciones de trabajo tenderán a converger con la plantilla de la empresa
entrante -aunque sea pública- y, como en aquélla, los contratos laborales
objeto de subrogación podrán ser extinguidos - previsiblemente a través de
despidos objetivos o, en su caso, colectivos, también de aplicación en el
sector público, pero se hará en los términos generales que explicita la norma
laboral…”.
C) El Catedrático
de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Granada
José Antonio Fernández Avilés, publicó en febrero del pasado año un artículo de
indudable interés, titulado “Remunicipalización de servicios públicos y su problemática
jurídico laboral”. Cabe destacar que para el profesor Fernández el personal
laboral asumido por la Administración Pública, “tanto por operatividad de las
normas estatutarias sobre la transmisión de empresa como, más excepcionalmente,
por la aplicación de una cláusula convencional aplicable, tendrían la
consideración de indefinidos no fijos (si fueran trabajadores fijos de la
empleadora anterior), con el correlativo retroceso, en términos de estabilidad
en el empleo, en relación al status jurídico que los trabajadores con contrato
indefinido tuvieran en la empresa concesionaria. Ello amplía la extensión
aplicativa de una modalidad contractual laboral –propia de las Administraciones
Públicas- que se ha mostrado harto problemática en la práctica”.
D) Los aspectos laborales
de la remunicipalización de los servicios públicos, con arreglo a la normativa
anteriormente vigente, fueron abordado en un amplio y riguroso artículo de la
Catedrática de DTSS de la Universidad de León Susana Rodríguez Escanciano,
justamente en una jornada de formación organizada el 16 de diciembre de 2015,
disponiendo por ello todas las personas interesadas del texto de la ponencia en
el apartado de formación de la página web de la FMC.
Para la autora,
las líneas de actuación puestas en marcha por la LRSAL “van destinadas a poner
freno a las denominadas “formas indirectas de acceso al empleo público”,
auspiciadas a través de vínculos laborales celebrados por empresas contratistas
o concesionarias de servicios o por entidades instrumentales encargadas de la
dispensa de actividades de interés general, realidades ambas que presentan, por
lo que a este estudio importa, una nota común, pues la relación laboral, más
allá de su tradicional carácter bilateral, adquiere una dimensión triangular,
de modo que aun cuando el trabajador no desempeñe un puesto de trabajo propio
de la organización administrativa matriz, sus retribuciones proceden, indirecta
o directamente, de los presupuestos públicos”.
E) Más
recientemente hay que hacer referencia a las obras “Remunicipalización
deservicios, sucesión de empresa y trabajadores indefinidos no fijos”, dirigida
por el profesor de la Universidad de Valencia Adrián Todolí Signes y coordinada
por el abogado David Martínez Saldaña, y “La sucesión de empresa”, dirigido
igualmente por David Martínez Saldaña, editado por Lex Nova.
En la jornada
organizada por la Fundación para la investigación sobre el derecho y la empresa
(FIDE) el 6 de noviembre para su presentación, y de la que puede encontrarse
una buena síntesis en el diario jurídico Confilegal, fueron objeto de análisis cuestiones de indudable
interés para la ponencia objeto de esta sesión, como “La situación de los
empleados de las contratistas cuando tiene lugar la remunicipalización y su
encaje como trabajadores indefinidos no fijos; la situación normativa y
jurisprudencial de la figura del indefinido no fijo (a la vista de las
disposiciones adicionales 26 y 34 de la Ley de Presupuestos Generales de 2017);
la última jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (y
particularmente su sentencia de 19 de octubre de 2017 —asunto Securitas—) y la
incidencia de la doctrina que contiene, que deja ya pistas sobre el criterio
del TJUE acerca de las cláusulas de los convenios colectivos que limitan los
efectos de la sucesión de empresa”.
F) Desde la
perspectiva administrativista, pero sin olvidar en modo alguno la temática
laboral, es obligado también acudir a la monografía del Catedrático de Derecho
Administrativo de la Universidad de Granada Federico A. Castillo Blanco,
titulada “La reinternalización de servicios público: aspectos administrativos y
laborales” (Cemical, Estudios de Relaciones Laborales, 2018).
De dicha obra cabe
a mi parecer hacer expresa mención al capítulo 10, dedicado a las consecuencias
para los trabajadores de los mecanismos de integración del sector público en el
que subraya la complejidad de determinar, en los supuestos en que la
Administración o alguna de sus personificaciones instrumentales sigue prestando
el servicio, “en qué condiciones ingresa ese personal (de la empresa cedente) a
la Administración”, procediendo al estudio de las diversas posibilidades u
opciones de su estatuto jurídico, tales como la condición de personal
indefinido no fijo, personal ocupando
puestos de trabajo “a extinguir”, o
“trabajador subrogado”, figura esta última que considera “avalada” por la
redacción de la controvertida DA 26ª de la LPGE 2017, precepto del que afirma
que pretende que, fruto de los proceso de reinternalización de actividades, los
trabajadores subrogados “no se integren en el empleo público estrictamente
considerado”. Aun cuando el profesor Castillo reconoce el esfuerzo llevado a
cabo por los defensores del estatuto jurídico de “personal subrogado, no deja
de reconocer, con una cuidada explicación, que ello coloca al trabajador “en
una especia de burbuja o limbo (lo que) no dejará de traer cierta problemática
en las relaciones laborales y en las propias condiciones laborales de este”.
G) Seguimos con la
doctrina administrativista, siendo ahora obligado acudir al número monográfico
de la Revista “Cuadernos de Derecho Local” (núm. 43, febrero de 2017), dedicado
a “La remunicipalización de los servicios públicos locales”, en el que
encontramos el artículo del profesor de Derecho Administrativo de la
Universidad de Barcelona Joan Mauri, que trata sobre “Consecuencias de la
remunicipalización en materia de personal”.
El autor llama con
carácter general a un cuidadoso estudio de las circunstancias en que pueda producirse
una remunicipalización, a fin de evitar “la precipitación y el unilateralismo”
en cualquier política de recuperación de la gestión directa de un servicio
público. Tras un amplio estudio de todas las posibilidades existentes, concluye
que las dificultades con las que puede encontrarse una Administración para la
subrogación de los trabajadores afectados no puede llevar a desconocer el marco
normativo regulador de la subrogación; es decir, la Administración sucesora “no
puede desentenderse sin más de estos trabajadores o novar sus contratos, pero
tampoco puede mantener esta relación laboral indefinidamente sin ajustarse a
las reglas del empleo público o, lo que sería peor, permitir su conversión en
un extraño tipo de empleo público sin tener en cuenta los principios que guían
el proceso de acceso, promoción y carrera en las organizaciones del sector
público”.
H) Desde el
conocimiento directo de la problemática administrativa y laboral de las
Corporaciones Locales, podemos referirnos al artículo de Eduardo G. Pozo,
Secretario del Ayuntamiento de Castellón de la Plana, titulado “Las cláusulas sociales
y medioambientales en la nueva Ley 9/2017, de contratos de sector público, en
el que dedica dos apartado de la segunda parte del texto a la subrogación del personal
y a las condiciones de trabajo, respectivamente, del personal adscrito a la
ejecución del contrato.
A su parecer el
art. 130, que regula la “Información sobre las condiciones de subrogación en
contratos de trabajo” amplia considerablemente las regulación respecto a lo
dispuesto en el art. 120 de la norma anteriormente vigente y ahora derogada el
Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre, por el que se aprobó el
texto refundido de la LCSP, siendo considerada la norma como importante por su
“incidencia y conflictividad”, destacando, ya lo adelanto por su importancia,
que la principal novedad es que “se sustituye la referencia a que la obligación
se imponga por contrato por la referencia a una norma legal o convenio
colectivo”.
I) Desde el mismo
conocimiento de la realidad, se ha destacado por el Servicio de Asesoramiento Local
de la Diputación de Valladolid que la subrogación solo podrá imponerse cuando
este prevista en una norma (como la LET) o se prevea en convenio colectivo
sectorial o territorial, o bien, como especificidad, cuando “la obligación o la
opción de imponerla estuviera prevista en una norma legal o reglamentaria que
regulara específicamente la actividad objeto del contrato”, y que, cuando se
produzca la subrogación de personal, estaremos ante un supuesto de
incorporación de personal como indefinido no fijo, según la doctrina
jurisprudencial que finalmente fue incorporada al EBEP, sin que, en cualquier
caso, dicho personal deba permanecer
indefinidamente en esa situación, ya que la Administración Pública “tiene el
deber de garantizar el acceso al empleo público en condiciones de igualdad,
mérito y capacidad, o proceder a amortizar las plazas”.
III. Normativa objeto del recurso de
inconstitucionalidad.
Antes de abordar,
con ordenación de textos ya publicado con anterioridad y que siguen siendo
plenamente válidos para examinar la problemática objeto de atención en mi
ponencia, hay que señalar que los artículos sobre cuya interpretación se debate
son los siguientes:
En primer lugar,
la DA 26ª de la LPGE2017, apartados uno y dos. “Uno. Con efectos desde la
entrada en vigor de esta Ley y vigencia indefinida, las Administraciones
Públicas del artículo 2 del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del
Empleado Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de
octubre, no podrán considerar como empleados públicos de su artículo 8, ni
podrán incorporar en dicha condición en una Administración Pública o en una
entidad de derecho público: a) A los trabajadores de los contratistas de
concesiones de obras o de servicios públicos o de cualquier otro contrato
adjudicado por las Administraciones Públicas previstas en el artículo 2.3 de la
Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, cuando
los contratos se extingan por su cumplimiento, por resolución, incluido el
rescate, o si se adopta el secuestro o intervención del servicio conforme a la
legislación de contratos del sector público que resultase aplicable a los
mismos. b) Al personal laboral que preste servicios en sociedades mercantiles
públicas, fundaciones del sector público, consorcios, en personas jurídicas
societarias o fundacionales que vayan a integrarse en una Administración
Pública.
Al personal
referido en los apartados anteriores le serán de aplicación las previsiones
sobre sucesión de empresas contenidas en la normativa laboral”.
En segundo
término, la DA 34ª, apartado dos: “Los órganos competentes en materia de
personal en cada una de las Administraciones Públicas y en las entidades que
conforman su Sector Público Instrumental serán responsables del cumplimiento de
la citada normativa, y en especial velarán para evitar cualquier tipo de
irregularidad en la contratación laboral temporal que pueda dar lugar a la
conversión de un contrato temporal en indefinido no fijo. Así mismo, los
órganos de personal citados no podrán atribuir la condición de indefinido no
fijo a personal con un contrato de trabajo temporal, ni al personal de empresas
que a su vez tengan un contrato administrativo con la Administración
respectiva, salvo cuando ello se derive de una resolución judicial”.
IV. La afectación del principio de autonomía local.
El 14 de mayo de2017 publiqué una amplia entrada en el blog sobre la afectación del principioconstitucional de autonomía local en la disposición adicional vigésima delproyecto de ley de PGE 2017, que sigue teniendo plena actualidad, una vez
aprobadas las Leyes de PGE 2107 y 2018, y la LCSP, y que es el núcleo central
sobre el que ha girado el recurso presentado por UP-ECP-EM y que ha sido
estimado por el TC. Me manifestaba en
estos términos:
“Aun siendo clara
la finalidad perseguida por la norma, no es menos cierto que la redacción del
precepto no es un modelo, ni mucho menos, de seguridad jurídica, en concreto en
el apartado Uno a), en cuanto que la imposibilidad que se prevé de considerar
como empleados públicos ex art. 8 de la Ley del Estatuto básico del empleado
público a trabajadores que, por ejemplo, prestaban sus servicios en empresas
privadas que llevaban a cabo la prestación de servicios públicos que ahora la
Administración decide recuperar (revertir), se acompaña en el mismo precepto de
la referencia expresa a que a dicho personal “le serán de aplicación las
previsiones sobre sucesión de empresas contenidas en la normativa laboral”, es
decir el art. 44 de la Ley del Estatuto de los trabajadores y por derivación de
la Directiva 2001/23/CE
Cabe pensar, y
creo que esta debe ser la finalidad de la norma, que se pretende evitar que los
trabajadores de las actividad privadas remunicipalizadas puedan acceder a la
función pública por una vía que no pasaría el filtro del acceso a ésta previsto
en el art. 23 de la Constitución y su normativa de desarrollo, pero si tal
fuera la finalidad no casa bien con la mención a la imposibilidad de adquirir
la condición de empleado público según que de la definición de los mismos se
contiene en el art. 8 del EBEP, ya que dicho precepto no sólo se refiere a los
“funcionarios de carrera”, sino también al restante personal que presta sus
servicios para la Administración, como son “funcionarios interinos, personal
laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal, y personal eventual”.
¿Querrán referirse
los redactores del precepto a la adquisición de la condición de indefinido no
fijo en los procesos de reversión, y evitar que por la vía posterior de
convocatoria de plazas en oferta de empleo público dicho personal adquiere la
fijeza funcionarial o laboral en su empleo? Y siendo posibles, en el análisis
hipotético de las intenciones del legislador que estoy efectuando, ambas
hipótesis, ¿respetan el principio constitucional de autonomía local y las
posibilidades que la normativa vigente otorga de organizar la prestación de los
servicios públicos a los que está obligada la Administración de la mejor manera
posible (rentabilidad económica y también social) en interés de toda la
ciudadanía?
Repárese, por
consiguiente, en los siguientes contenidos de la disposición:
a) La vigencia
indefinida del texto presentado, algo que no es infrecuente encontrar en
disposiciones adicionales de los textos presupuestarios, dado que no afectan a
los presupuestos anuales a los que se refieren los preceptos del texto
articulado, pero que ciertamente supondría, de ser aprobado, una alteración
sustancial, una limitación fáctica, de las competencias municipales para la
determinación de qué criterios tomar en consideración para la prestación de los
servicios públicos. Los litigios existentes en diversos ayuntamientos respecto
a la posible remunicipalización de algunos servicios dan debida cuenta de los
conflictos que la norma querría corta de raíz en el debate existente sobre la
limitación de la autonomía municipal.
b) En la misma
línea que la tesis anterior, se encuentra la consideración del carácter básico
del contenido adicional de la disposición, con impacto inmediato y directo, una
vez que el proyecto fuera aprobado y entrara en vigor, en la actuación de todas
las Administraciones, en cuanto que la norma se dicta al amparo de lo dispuesto
en los art. 149.1, 13ª y 18ª, y 156.1 de la Constitución. Recordemos que los
dos primeros se refieren a las competencias exclusivas del Estado en materia de
“Bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica”, y
“Las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas y del régimen
estatutario de sus funcionarios que, en todo caso, garantizarán a los
administrados un tratamiento común ante ellas; el procedimiento administrativo
común, sin perjuicio de las especialidades derivadas de la organización propia
de las Comunidades Autónomas; legislación sobre expropiación forzosa;
legislación básica sobre contratos y concesiones administrativas y el sistema
de responsabilidad de todas las Administraciones públicas”, mientras que el
segundo dispone que “Las Comunidades Autónomas gozarán de autonomía financiera
para el desarrollo y ejecución de sus competencias con arreglo a los principios
de coordinación con la Hacienda estatal y de solidaridad entre todos los
españoles”.
c) La
imposibilidad de considerar como empleados públicos (y remito a las dudas
expuestas con anterioridad) a determinados trabajadores, que presten servicios
en el sector privado o en el sector público, cuando, como consecuencia de una
decisión de la Administración Pública competente, pasen a prestar servicios
para ella (¿y si no son empleados públicos, que régimen jurídico tendrán?).
Obsérvese la
amplitud de la norma, ya que aunque me estoy refiriendo en mi exposición a la
Administración local, la más directamente afectada sin duda por el texto
propuesto, la disposición adicional hace referencia a las “Administraciones
Públicas” del art. 2 del EBEP, es decir la Administración General del Estado,
las Administraciones de las comunidades autónomas y de las ciudades de Ceuta y
Melilla, las Administraciones de las entidades locales, los organismos
públicos, agencias y demás entidades de derecho público con personalidad
jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las
Administraciones Públicas, y las Universidades Públicas. En los mismos
términos, la disposición se refiere a los contratos adjudicados por las
Administraciones previstas en el art. 2.3 de la Ley 40/2015 de 1 de octubre, de
régimen jurídico del sector público, que incluye a “la Administración General
del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas, las Entidades
que integran la Administración Local, así como los organismos públicos y
entidades de derecho público previstos en la letra a) del apartado 2”, siendo
estos últimos “cualesquiera organismos públicos y entidades de derecho público
vinculados o dependientes de las Administraciones Públicas”.
Además, la norma
no sólo nos dice que determinados trabajadores no podrán tener la consideración
de empleados públicos, sino que tampoco (¿no es claramente redundante con lo
anterior?) podrán ser incorporados en tal condición “en una Administración
Pública o en una entidad de derecho público”. Me vienen a la cabeza al leer la
disposición adicional los conflictos acaecidos en Andalucía respecto a la
incorporación (o, mejor dicho, no incorporación) de los trabajadores de los
consorcios locales de empleo al Servicio Andaluz de Empleo y los numerosos
litigios suscitados en sede judicial, en especial en materia de despidos
colectivos y de los que he ido dejando debida constancia en mis análisis
efectuados en el blog.
d) Si la
Administración quiere “recuperar” prestación de servicios que anteriormente se
prestaban en régimen de contrato público de prestación de servicios por
entidades privadas (servicios de limpieza, agua y electricidad sería algunos de
los más significativos) sepan que la norma se lo va a poner muy difícil, con
independencia de cuál fuera la razón o motivo que justificará tal decisión (la
mejora de la prestación del servicio y un menor coste para la ciudadanía, por
ejemplo) ya que no podrá considerar como “empleados públicos” a los
trabajadores de las empresas contratistas cuando los contratos se extingan “por
su cumplimiento, por resolución, incluido el rescate, o si se adopta el
secuestro o intervención del servicio conforme a la legislación de contratos
del sector público que resultase aplicable a los mismos”. Igualmente, tampoco
podrán tener la condición de empleados públicos aquellos trabajadores que
prestan sus servicios con anterioridad ya en el ámbito público pero con
regulación laboral (una prueba clara, a mi parecer, de que la norma pretende
evitar la adquisición de fijeza en la Administración) y que están prestando
servicios en sociedades mercantiles públicas, consorcios en personas jurídicas
societarias o fundacionales (también me vienen a la cabeza conflictos
suscitados por la extinción contractual de contratos laborales como
consecuencia de la restructuración del sector público a consecuencia de los
ajustes o recortes presupuestarios) cuando se haya adoptado la decisión
política en la correspondiente sede competencial de integrarlos en una
Administración Pública.
Recuerdo que a
todos esos trabajadores que no serán, aunque presten servicios para ella,
empleados públicos de una Administración, les son de aplicaciones los derechos
regulados en el art. 44 de la LET en punto a garantizar su estatus jurídico y
las obligaciones que deben asumir las empresas cedentes y cesionarias.
e) Pero ninguna
ley puede evitar que se cumpla una sentencia judicial firme, y tampoco que en
virtud de las competencias constitucionales y legales, personal como el
referenciado con anterioridad pueda pasar a prestar servicios, tras superar las
pruebas que garanticen los principios constitucionales de igualdad, mérito y
capacidad, en sociedades mercantiles públicas (a título de ejemplo, vid art 111
de la Ley 40/2015 de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público, que
dispone que se entiende por sociedad mercantil estatal aquella sociedad mercantil
sobre la que se ejerce control estatal: a) Bien porque la participación
directa, en su capital social de la Administración General del Estado o alguna
de las entidades que, conforme a lo dispuesto en el artículo 84, integran el
sector público institucional estatal, incluidas las sociedades mercantiles
estatales, sea superior al 50 por 100. Para la determinación de este
porcentaje, se sumarán las participaciones correspondientes a la Administración
General del Estado y a todas las entidades integradas en el sector público
institucional estatal, en el caso de que en el capital social participen varias
de ellas. b) Bien porque la sociedad mercantil se encuentre en el supuesto
previsto en el artículo 4 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de
Valores respecto de la Administración General del Estado o de sus organismos
públicos vinculados o dependientes”)”.
V. Cuestiones a debate sobre la reversión de servicios
públicos y los derechos de los trabajadores afectados
En la parte finalde la ponencia presentada en la FMC el 24 de abril planteaba, en los términos
que reproduzco a continuación, dos cuestiones a debate sobre la reversión de
servicios públicos y los derechos de los trabajadores afectados:
“Deseo exponer a
continuación, y como complemento de las referencias realizadas con anterioridad
a las aportaciones de las doctrinas laboralista y administrativista, así como
también de las referencias realizadas a la normativa objeto de atención en esta
ponencia, tanto en la fase de proyecto de ley como en el texto definitivo y las
modificaciones (especialmente importantes en la LCSP, art. 130.3) operadas
durante su tramitación parlamentaria, dos cuestiones, que someto a la
consideración de todas las personas asistentes. Lo hago también, obviamente,
tomando en consideración la abundante jurisprudencia del TJUE y del TS.
A) A los efectos
de aplicar la Directiva 2001/23/CE y el art. 44 de la LET a las
Administraciones Públicas en casos de reversión de servicios, podemos afirmar
que el art. 1.1 de la Directiva, interpretado por la jurisprudencia del TJUE,
permite su conceptuación como tal.
Respecto a cuándo
podrá conceptuarse como transmisión de empresa una reversión, habrá que estar
también a lo dispuesto en el art. 1.1 de la Directiva y a su interpretación por
el TJUE, siendo los dos requisitos que deben concurrir el subjetivo, es decir,
el cambio de titularidad empresarial, y el objetivo, o lo que es lo mismo la
transmisión de medios organizados para poder llevar a cabo una actividad económica,
si bien cuando se trate de una actividad que descanse fundamentalmente en la
mano de obra se admite que la existencia de la transmisión puede producirse
cuando el cesionario (en este caso la Administración o entidad dependiente) se
haga cargo de una parte relevante del personal que prestaba sus servicios para
la empresa anteriormente encargada de la actividad, y además por vía
convencional podrá establecerse la subrogación obligatoria del personal. Mucho
más dudoso es el supuesto de establecer dicha subrogación en los pliegos de
condiciones de los contratos administrativos, siendo así además que la nueva
LCSP ha aceptado, a diferencia de las dudas que suscitaba la normativa
anterior, la tesis restrictiva.
B) Si aceptamos
que la reversión puede calificarse de transmisión de empresa, y que, por ello,
tanto en aplicación del primer párrafo del apartado 1 del art. 3 de la
Directiva (“Los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un
contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha del
traspaso, serán transferidos al cesionario como consecuencia de tal traspaso”,
como del apartado 1 del art. 44 de la LET (“El cambio de titularidad de una
empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no
extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario
subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del
anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en
su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de
protección social complementaria hubiere adquirido el cedente”) debe producirse
la subrogación del personal afectado por el traspaso, cabe preguntarse, tal
como hemos comprobado en el estudio de las diversas tesis doctrinales, en qué
condición jurídica se incorporarán los trabajadores a la Administración.
a) Una primera
tesis sería la de su incorporación como trabajadores indefinidos “ordinarios”.
En esta tesis parece apuntar una reciente sentencia del TS de 19 de septiembre
de 2016 (Rec. Núm. 2629/2016). No obstante, las dudas surgen inmediatamente en
cuanto que esta tesis implica consolidar personal por una vía no prevista en la
normativa constitucional y legal aplicable para el acceso al empleo público;
por otra parte, tal como subraya el profesor Tomas Sala Franco en el artículo
antes citado, los problemas prácticos que esta tesis acarrearía si se ocuparan
puestos de trabajo funcionariales o estatutarios, “no tanto en el caso de que
los puestos fueran laborales”, se darían por la coexistencia de “dos regímenes
distintos para un mismo puesto de trabajo: difícil o imposible movilidad, y en
general diferentes condiciones de trabajo y de regulación de las mismas”.
b) Cabe pensar, en
segundo término, y esta tesis encuentra acogida jurisprudencial y doctrinal
abundante, en que los trabajadores afectados se incorporarán en condición de
trabajadores indefinidos no fijos de plantilla, figura que ha sido ya
expresamente recogida, tras su inicial aceptación por el TS, en la Ley del
EBEP. La relación del trabajador con su nueva empresa se mantendrá hasta que se
amortice la plaza o bien se convoque a concurso y aquel no lo supere. De aplicarse esta tesis, no estaremos en
igualdad de derechos, por lo que respecta a los trabajadores afectados, que los
que tenía (si se trataba, fundamentalmente, de contrato indefinido) en su
relación contractual anterior, ya que la amortización de la plaza como causa de
extinción no existía en la relación anterior.
c) En fin, las
tesis que también se han propuesto como alternativas de las anteriores son las
de trabajadores cuyos puestos de trabajo son a extinguir y la de trabajadores
“subrogados” que no tendrían la consideración de empleados públicos por no
estar regulada esta figura en el EBEP, que ha sido ampliamente desarrollada por
el profesor Joan Mauri en el artículo antes citado y al que ahora me remito,
con la única referencia, por su indudable relación con la primera tesis
expuesta, y que como puede comprobarse tiene muchos puntos de conexión, que la
subrogación no sería una innovación normativa, sino “simple aplicación objetiva
de la regulación de sucesión de empresas contenida en la normativa laboral
general, más generalmente en el art. 44 LET, que resulta ser una transposición
de la Directiva 2001/23/CE, una regulación claramente dirigida a favorecer la
estabilidad laboral, que no se considera alejada del principio de pleno empleo
que incorpora el art. 40.1 CE como principio rector de la política
social”.
VI. La LPGE 2018.
Por último, deseo
mencionar la entrada dedicada al comentario de diversos contenidos laborales yde protección social de la Ley 6/2108 de 3 de julio, de PGE 2018, en la que
hice hincapié en estos preceptos:
A) Las
disposiciones adicionales vigésimo novena, trigésima y trigésimo novena,
regulan la contratación de personal de las sociedades mercantiles públicas y
las entidades públicas empresariales, de las fundaciones del sector público, y
de los consorcios del sector público, respectivamente, previendo la
contratación indefinida con arreglo a la tasa de reposición fijada en el
apartado 3 del artículo 19, precepto que regula la “Oferta de Empleo Público u otro instrumento
similar de gestión de la provisión de necesidades de personal”, que puede
llegar al cien por cien en algunos sectores, y regulándose además la
posibilidad de disponer de una tasa adicional (cito como ejemplo la normativa
aplicable a los consorcios) “para la estabilización de empleo temporal, dotadas
presupuestariamente, que hayan estado ocupadas de forma temporal e
ininterrumpida al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2017”.
B) La disposición
adicional cuadragésima tercera reitera lo dispuesto en la normativa de 2017
respecto a las responsabilidades de las Administraciones Públicas y entidades
dependientes de las mismas por la (indebida) utilización de la contratación
laboral. Por ello sigue siendo importante recordar que los órganos competentes
en materia de personal en cada una de las AA PPs y en las entidades que
conforman su Sector Público Instrumental “… velarán para evitar cualquier tipo
de irregularidad en la contratación laboral temporal que pueda dar lugar a la
conversión de un contrato temporal en indefinido no fijo. Así mismo, los
órganos de personal citados no podrán atribuir la condición de indefinido no
fijo a personal con un contrato de trabajo temporal, ni a personal de empresas
que a su vez tengan un contrato administrativo con la Administración
respectiva, salvo cuando ello se derive de una resolución judicial”, así como
también que las actuaciones irregulares que puedan producirse “darán lugar a la
exigencia de responsabilidades a los titulares de los órganos referidos en el
apartado segundo, de conformidad con la normativa vigente en cada una de las
Administraciones Públicas”.
VII. El recurso de amparo y la impugnación de la
abogacía del Estado.
1. ¿Cuál es el
contenido, o más exactamente la argumentación sobre la que se sustenta el
recurso? Guarda, obviamente, bastante relación con algunas de las críticas,
políticas y doctrinales, vertidas durante la tramitación del Proyecto de Ley de
PGE 2017 y también tras su aprobación y las de la LCSP y LPGE 2018, a las que
me he referido con anterioridad, con alegación de vulneración de los arts. 66.2 y 134.2 de la Constitución por
considerar que la regulación cuestionada es “ajena al contenido propio de las
leyes de presupuestos”, en relación con el principio de seguridad jurídica
recogido en el art. 9.3.
Ya adelanto que el
TC no entrará en el examen de la impugnación desde esta última perspectiva, en
aplicación de su doctrina (con cita de la sentencia 32/2000, de 3 de febrero)
de que “la extralimitación del contenido propio de una ley de presupuestos vulnera
el principio de seguridad jurídica”.
Además, ya expongo
también que la estimación del recurso respecto al contenido de la disposición
adicional 26ª, apartados a) y b) llevará inmediatamente, sin ninguna otra
argumentación adicional por parte del TC, a la estimación en relación con la
disposición adicional 34ª en el inciso “ni al personal de empresas que a su vez
tengan un contrato administrativo con la Administración respectiva”.
Recordemos
primeramente que el art. 66.2 CE dispone que “Las Cortes Generales ejercen la
potestad legislativa del Estado, aprueban sus Presupuestos, controlan la acción
del Gobierno y tienen las demás competencias que les atribuya la Constitución”,
y el art. 134.2 que “Los Presupuestos Generales del Estado tendrán carácter
anual, incluirán la totalidad de los gastos e ingresos del sector público
estatal y en ellos se consignará el importe de los beneficios fiscales que
afecten a los tributos del Estado”, y que sobre el contenido de esta norma se
ha pronunciado en numerosas ocasiones el TC y efectuará un amplio recordatorio
de su jurisprudencia en esta sentencia.
2. Para el grupo
parlamentario impugnante, la regulación de la DA 26ª tendría la finalidad de
“impedir la eficacia jurídica, o aplicabilidad, del art. 8 EBEP, en los
supuestos de sucesión de empresas recogidos en la normativa laboral”.
Recordemos que dicho precepto dispone que “1. Son empleados públicos quienes
desempeñan funciones retribuidas en las Administraciones Públicas al servicio
de los intereses generales. 2. Los empleados públicos se clasifican en: a)
Funcionarios de carrera. b) Funcionarios interinos. c) Personal laboral, ya sea
fijo, por tiempo indefinido o temporal. d) Personal eventual”. Y la DA 34ª, en
el inciso cuestionado tendría en consideración las llamadas remunicipalizaciones
o internalización de servicios, teniendo la misma finalidad de “impedir la
eficacia jurídica o desincentivar la aplicabilidad del art. 8 EBEP, en los
supuestos en que sean de aplicación las previsiones legales sobre sucesión de empresas
contenidas en la normativa laboral”.
¿Tienen relación
estos preceptos con una Ley de PGE? Es decir, ¿hay conexión directa con los
ingresos o gastos de las AA PP, o ayudan a entender mejor el contenido propio
de la LPGE o a facilitar su ejecución, siguiendo la jurisprudencia del TC? La
respuesta que da el recurso a estas preguntas es completamente negativa en
ambos casos. Con relación a la DA 26ª porque aquello que pretende realmente el
precepto es “definir la naturaleza jurídica de la relación laboral entre el colectivo
de trabajadores afectados [apartados a) y b)] y las administraciones públicas
de las que pasen a formar parte como personal”. En cualquier caso, la
incorporación deberá producirse con independencia del tipo o modalidad de
relación contractual que se formalice, por lo que el gasto que pueda significar
para la Administración será el mismo con independencia de la forma en que se
produzca la incorporación del personal subrogado.
No se cuestiona
por el grupo impugnante en este recurso que pueda modificarse el EBEP, sino que
aquello que se considera contrario a derecho es que tal modificación se haga
por una vía constitucionalmente incorrecta y que no se haya seguido la
tramitación parlamentaria vía proyecto de ley de modificación, en concreto, del
art. 8 de aquella. Por otra parte, la creación de una “nueva categoría de
personal al servicio de las Administraciones” vulneraría el principio de
seguridad jurídica, y sobre esa figura de contornos imprecisos e inciertos ya
he manifestado anteriormente mi parecer al respecto, argumentando el recurso
que la obligación de las AA PP de incorporar al personal subrogado según,
siempre de acuerdo a la LPGE 2017, de “una suerte de personal no integrado en
la administración pública…. Generaría una categoría específica de personal no funcionario que produciría
enorme inseguridad jurídica”.
La impugnación al
inciso ya mencionado de la DA 34ª está estrechamente vinculada a la de la DA
26ª en cuanto que el recurso parte de la base que aquello que se pretende es
evitar la adquisición de la condición de trabajadores indefinidos no fijos en
aquellos supuestos en que “en cumplimiento de la normativa laboral, se produzca
una sucesión empresarial y las administraciones públicas deban subrogarse
(convertirse en sus empresarios) en los contratos de trabajo de los
trabajadores de las empresas privadas contratistas”, siendo la consecuencia del
precepto impugnado que los trabajadores subrogados quedarían en un vacío
jurídico generado por tal disposición.
La abogacía del
Estado interesó la desestimación total del recurso y parte de la premisa de inexistencia de
vulneración del principio reconocido constitucionalmente de seguridad jurídica
porque, afirma, aquello que persigue la norma cuestionada es establecer “una
modificación legislativa clara y definida”, con la que se plasmará en el orden
jurídico positivo “un criterio jurisprudencial consolidado en relación con la
figura del empleado público indefinido no fijo”, y que aquello que está
haciendo el legislador es aprobar una norma dentro del ámbito de sus opciones
políticas, no pudiendo imponérsele “constricciones indebidas”. No se cambia
nada, sería mi síntesis de aquello que se defiende para sostener la conformidad
a derecho de los preceptos cuestionados, ya que lo único que harían serían
partir de la jurisprudencia fijada por la Sala de lo Social del TS en sus ya
lejanas sentencias de 20 y 21 de enero de 1998, de tal manera que las
disposiciones recurridas aquello que harían sería “afectar al régimen jurídico
contenido en el Estatuto Básico del Empleado Público, pero en el sentido de
concretar y completar el régimen ya en vigor, por lo que no cabe apreciar que
el legislador haya introducido estas disposiciones adicionales vigésima sexta y
trigésima cuarta en este aspecto de una manera que pudiera entenderse como
arbitraria y contraria al principio de seguridad jurídica,
"sorpresiva" en comparación con el régimen preexistente, quedando por
ello descartada la infracción del art. 9.3 CE”.
No acabo de
entender muy bien la tesis que acabo de exponer (sobre la condición de
trabajador indefinido no fijo) en cuanto que inmediatamente a continuación se
defiende la no vulneración de los arts. 66.2 y 134.2 CE, además del ya citado
9.3, en cuanto al contenido de las leyes de PGE, ya que se refiere a que la
adquisición de “contratado laboral fijo” (que no es lo mismo que indefinido no
fijo) “guarda conexión con el objeto del presupuesto (habilitación de gastos y
estimación de ingresos)”, ya que la incorporación como personal “fijo” (no
indefinido no fijo) vulneraría las normas de acceso a la función pública y
supondrían “un incremento del gasto público” (me pregunto si ese incremento no
se produce igualmente sea cual sea la forma jurídica a través de la que se
materialice la incorporación del personal subrogado).
En suma, la tesis
de la impugnación al recurso es que estamos en
presencia de supuestos en los que se podría producir la incorporación de
personal “fijo” a la Administración subrogada que generaría un gasto para esta,
manifestando, o al menos así me lo parece entender, que se trataba de reformar
la doctrina jurisprudencial sobre el acceso a la condición de indefinido no
fijo por haber accedido de forma irregular a la Administración o permanecer en
ella de forma irregular después de la formalización conforme a derecho del
primer vinculo contractual, en el bien entendido a mi parecer que si se acepta
esta tesis, que no estoy precisamente seguro de que sea totalmente válida tras
la incorporación de la figura del personal indefinido no fijo al art. 8 del
EBEP, cobra aún más importancia el planteamiento de la necesaria reforma de
esta norma vía tramitación de un proyecto de ley relativo a la misma.
En apoyo de su
tesis, es decir a lo que califica de “similares medidas legislativas de
restricción a la contratación de personal en el sector público”, la abogacía
del Estado cita numerosas sentencia del TC para poner de manifiesto que lo que
pretenden evitar los preceptos impugnados es “el acceso originario (con el
consiguiente incremento inmediato de gasto) de un personal que no estaba ya al
servicio directo de la Administración pública”. No deja ser curioso,
ciertamente, la forma de argumentar de la abogacía del Estado, aportando
diversas sentencias en las que el TC declaró que no se respetaba la normativa
constitucional respecto al contenido de una LPGE , argumentando que en todas
ellas se trataba más, incidían más, en “aspectos procedimentales, de condiciones
de acceso o de status personal o de situaciones del personal, que afectan más indirectamente
al gasto que la medida concreta llegara a generar en cada caso”, mientras que
en el caso ahora enjuiciado se trata de evitar el gasto que supone acoger a personal
“fijo” (¿no hay gasto en acoger a personal indefinido no fijo, me pregunto), o
por decirlo con los términos que se recogen en la argumentación de la abogacía
del Estado, “se trata en este caso de limitaciones a la contratación laboral en
el sector público, sustentadas en una política de evitar el incremento de gasto
o de llevar a cabo una aplicación de la legislación en materia de contratos
públicos o de régimen de sociedades de capital o de entidades privadas, en
particular el alcance jurídico de las sucesiones de empresa a fin de evitar el
efecto de asunción de personal laboral en las Administraciones públicas”.
La defensa de la
constitucionalidad de la DA 34º, en el inciso impugnado, guarda estrecha
relación con todo lo anteriormente expuesto, ya que se trata de adoptar medidas
que posibiliten el cumplimiento del objetivo perseguido por la DA 26ª, de tal
manera que se trata de la posibilidad que el legislador “arbitre también
medidas de reacción frente a incumplimientos, con el fin de lograr la política
económica y de racionalidad y de estabilidad presupuestaria perseguida en cada
momento”.
VIII. La sentencia del TC
1. Toca ya abordar
cómo resuelve el TC las cuestiones litigiosas, aunque ya es sabido el fallo de
su sentencia.
La primera
cuestión que debe abordar es si la modificación de la DA 26ª de la LPGE 2017 por
la DF 42ª de la LPGE 2018, que suprimió el último párrafo del núm. 1 de aquella
(“al personal referido en los apartados anteriores les serán de aplicación las
previsiones sobre sucesión de empresas contenidas en la normativa laboral”)
afecta a la posibilidad de resolver el recurso por posible pérdida de su
objeto, respondiendo negativamente, de acuerdo a su consolidada jurisprudencia,
en cuanto que aquello que se debate y discute, jurídicamente hablando, es el
hecho de que las normas impugnadas hayan sido incluidas en una ley de PGE y no
su contenido material (aunque es obvio que detrás de las críticas al
incumplimiento constitucional se añadían otras a la situación de vacío e
inseguridad jurídica en que quedarían los trabajadores afectados), por lo que,
afirma el TC, “no hay ningún óbice para examinar el fondo de la impugnación”.
La sentencia, en
suma, versa sobre el contenido de las leyes de presupuestos, y ahora en
concreto sobre si podrían incorporarse los preceptos impugnados a una norma
presupuestaria anual, y no entra en el análisis (no era motivo del recurso) de
la situación jurídica de los trabajadores afectados por los procesos de
subrogación, por lo que la única respuesta práctica posible, así me lo parece,
es el pleno respeto de la normativa laboral, tanto la europea como la estatal,
es decir la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001 sobre la
aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al
mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de
empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de
actividad”, y el art. 44 de la LET. Las dudas que plantea la exclusión de la
aplicación de tales normas por la exclusión operada por la DA 42 ª de la LPGE
ciertamente pueden existir, y así lo han dejado apuntado tanto el profesor
Beltrán como el profesor Carrasco, si bien, tal como afirma este último en el
artículo periodístico antes citado, si un trabajador de los afectados por la
disposición acude a los tribunales para reclamar su derecho a ser considerado
indefinido no fijo, "el órgano judicial estaría obligado a presentar una
cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional que terminaría
con la declaración de inconstitucionalidad y nulidad de la ley".
2. El fundamento
jurídico 3 está dedicado justamente a efectuar un resumen de la amplia doctrina
del TC sobre el contenido, y sus límites de las LPGE, partiendo de la
distinción efectuada entre aquello que se califica de contenido esencial y
contenido eventual, siendo el primero integrado “por la previsión de ingresos y
la habilitación de gastos, así como por las normas que directamente desarrollan
o aclaran las partidas presupuestarias en que el gasto público se concreta,
esto es, el presupuesto en sí”, y el segundo todo aquel que cumpla,
obligatoriamente, dos requisitos, es decir “la conexión de la materia con el
contenido propio de este tipo de leyes y la justificación de esa materia conexa
en la ley que aprueba anualmente los Presupuestos Generales”, recordando el TC
su doctrina de que una LPGE “no contenga más disposiciones que las que
corresponden a su función constitucional”. Una mayor concreción se encuentra en
la afirmación de que no tienen cabida en una LPGE “las modificaciones sustantivas
del ordenamiento jurídico, a menos que éstas guarden la suficiente conexión económica
(relación directa con los ingresos o gastos del Estado o vehículo director de
la política económica del Gobierno) o presupuestaria (para una mayor
inteligencia o mejor ejecución del presupuesto)". La conexión de la medida
incorporada a los PGE con el objeto del presupuesto, que es la habilitación de
gastos y estimación del ingreso, debe ser “directa, inmediata y querida por la
norma”, pasando después el TC a resumir una amplia casuística que ha quedado
recogida en su doctrina jurisprudencial.
3. Será en el
fundamento jurídico 4 cuando el TC, a partir de su jurisprudencia expuesto en
el apartado anterior, procederá a resolver el recurso, partiendo de la premisa
de que estamos debatiendo sobre la posible inconstitucionalidad de preceptos
que formarían parte del llamado contenido eventual de la LPGE, siendo necesario
pues examinar “la inmediatez de la conexión de la norma controvertida con el
objeto del presupuesto, la habilitación de gastos y la estimación de ingresos,
o en fin, con la política económica que se proyecta en dicha norma
presupuestaria”.
El TC repasa
primeramente el contenido de la DA 26ª, trayendo acertadamente a colación, a mi
parecer, la mínima referencia contenida en el preámbulo de la LPGE para su
justificación, cual era la del establecimiento de limitaciones a la
incorporación de personal labora al sector público en supuestos de “situaciones
de cambio de modalidad de gestión indirecta a directa de servicios públicos y
también de obras públicas de titularidad de la Administración”. Tras resumir
las tesis de la abogacía del Estado las rebate de plano, en la misma línea de
las dudas que había expresado por mi parte con anterioridad, ya que el gasto
que generarán los trabajadores subrogados a la Administración existirá sea cual
sea la forma o modalidad jurídica como se incorporen, ya que no puede llegarse
a otra conclusión si se aplica el régimen laboral de sucesión de empresas, por
lo que “lo que hace estrictamente la norma es incorporar una precisión de lo dispuesto
en el art. 8 EBEP, lo que conduce a la conclusión de que se trata de una medida
regulatoria, de carácter sustantivo, que de acuerdo con la doctrina consolidada
de este Tribunal no puede encontrar acomodo en una ley de presupuestos”.
No hay duda a mi
parecer de que pueda haber un efecto sobre el gasto público por la asunción de
personal, aunque habrá que analizar en cada caso concreto las ventajas no sólo
sociales sino también económicas de esa reversión del servicio, y más prudente
es el TC respecto a tal posibilidad (“no es descartable”, afirma), pero en
cualquier caso no tiene ni la inmediatez ni la conexión directa que la
jurisprudencia consolidada del TC requiere para su aceptación como contenido
eventual de una LPGE. No hay tampoco argumento alguno que abone la tesis de que
tales medidas constituyan “un complemento necesario de la política económica
del Gobierno o para la mayor inteligencia y mejor ejecución del Presupuesto”,
ni tampoco que se trate de medidas directamente vinculadas con la política
económica en una interpretación prudente de qué deba entenderse por tal a los
efectos de no desnaturalizar el concepto de contenido eventual de la norma
presupuestaria. Es decir, y este es a mi parecer un punto nuclear de la
sentencia, una norma que tiene por finalidad limitar la incorporación de
determinados trabajadores (subrogados por procesos de reversión) al servicio de
una Administración Pública, “no integra el núcleo mínimo, necesario e
indisponible de la Ley de Presupuestos, sin que tampoco pueda considerarse que
se trate de materias propias del contenido eventual, al no concurrir las condiciones
exigidas por nuestra jurisprudencia”.
IX. Anotación final.
Concluyo mi
comentario tal como lo inicié. Se trata sin duda alguna de una sentencia
relevante, de especial importancia para todas las AA PP y para las decisiones
que puedan adoptar relativas a procesos de reversión de servicios, a fin y
efecto de saber y conocer en qué situación y de que forma o manera jurídica
incorporarán a los trabajadores subrogados. A buen seguro que la sentencia
merecerá en breve la atención en diferentes foros y ámbitos de debate de las
Administraciones, y con casi toda seguridad prioritariamente de las locales.
Mientras tanto,
buena lectura.
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