lunes, 23 de abril de 2018

Dificultades interpretativas desde la perspectiva de Recursos Humanos de la nueva Ley de Contratos del Sector Público. La subrogación de personal (I).

Reproduzco  en esta entrada el texto de la ponencia que presento el 24 de abril en el Seminario de actualización de la función pública local, organizado por la Federación de Municipios de Cataluña.



I. Introducción.

1. La Federación de Municipios de Cataluña (FMC) ha tenido la amabilidad, que le agradezco, de invitarme a una nueva sesión del Seminario de actualización de la funciónpública local, para que realice un análisis de algunos preceptos legales que plantean dificultades interpretativas para las Administraciones Locales que deseen llevar a cabo la remunicipalización de servicios públicos, como son la disposición adicional vigésimo sexta de la Ley 3/2017 de 27 de junio, dePresupuestos Generales del Estado para 2017 (sin olvidar la disposición transitoria tercera) y los arts. 130.3 y 308.2 de la Ley 9/2017 de 8 denoviembre, de contratos del sector público, que entró en vigor el 9 de marzo de este año, una vez transcurridos cuatro meses desde su publicación en el BOE y de acuerdo a lo dispuesto en la disposición final decimosexta de dicha norma.

Conviene además reseñar que la citada disposición adicional, así como la trigésimo cuarta, han sido objeto de recurso de inconstitucional interpuesto por más de cincuenta diputados y diputadas del grupo confederal de Unidos Podemos – En Comú Podem – En Marea, en concreto el apartado 1 a) y b) de la primera, y el apartado 2 de la segunda en el inciso “ni a personal de empresas que a su vez tengan un contrato administrativo con la Administración respectiva”, habiendo sido admitido a trámite por el Tribunal Constitucional por providencia de 31 de octubre de 2017

Más exactamente, el ámbito de mi intervención se centra, con arreglo a la petición formulada por la FMC, en el impacto de la remunicipalización sobre los derechos de los trabajadores afectados; o lo que es lo mismo, si cabe, y en qué condiciones, la subrogación del personal. De esta forma, y tal como se explica en lapresentación del presente Seminario, se trata de analizar “las dificultades interpretativas y de aplicación que supone la recién entrada en vigor Ley de contratos del sector público de 2017 en el ámbito de la subrogación del personal cuando la Administración decide prestar directamente un servicio que venía siendo prestado por un operador económico o bien cuando finalizan contratos de servicios suscritos por la Administración y cuáles son sus efectos sobre los trabajadores que prestaban estos servicios, en relación a la vez con las previsiones recogidas en la disposición adicional vigésimo sexta de la Ley de presupuestos generales del Estado para el 2017, que recoge importantes limitaciones a la incorporación de personal laboral en el sector público”.

Se trata, pues, de una ponencia que aborda cómo y de qué forma se aplica el art. 44 del Real Decreto 2/2015 de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los trabajadores, y que encontrará un excelente complemento, desde la perspectiva de práctica jurídica, en la ponencia presentada por el abogado Sr. Santiago Sáenz sobre la consolidación del empleo público en la LPGE y en el reciente acuerdo II Gobierno-Sindicatos para la mejora del empleo público y las condicionesde trabajo, suscrito el 9 de marzo, es decir (¿sólo una mera casualidad?) el mismo día de la entrada en vigor de la LCSP.

De dicho acuerdo, y en relación con la temática objeto del Seminario, me parece de especial importancia, la previsión de oferta de empleo público para este año, con tasas de reposición que deberían permitir mejorar la situación de las plantillas de personal, con especial afectación a las Administraciones Locales, y la regulación de los procesos de estabilización de empleo público, en plazas dotadas presupuestariamente y ocupadas de forma temporal e ininterrumpida en los tres años anteriores al 31 de diciembre de 2017, “de modo que la tasa de cobertura temporal de estas plazas se sitúe al final del período (2020) por debajo del 8 por ciento”. Dicho acuerdo, en el bloque relativo a la regulación de la jornada de trabajo, ya ha sido incorporado al Proyecto de Ley de PGE para2018, cuyo debate de totalidad tendrá lugar justamente esta misma semana, los días 25 y 26, pudiendo pensarse que serán desestimadas las enmiendas a la totalidad si el grupo nacionalista vasco se abstiene, algo que parece factible si se repara en que no ha presentado enmienda a la totalidad del texto. Pero, no adelantemos acontecimientos y sigamos con nuestra exposición.

Sin duda alguna, también las personas asistentes al Seminario obtendrán una visión más global de los problemas que afectan al empleo en el ámbito público con la ponencia presentada por el profesor Ignasi Beltrán de Heredia, cuyo blog es siempre deobligada consulta para estar al día en esta materia, sobre los últimos pronunciamientos de los tribunales españoles y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en materia de extinción de contratos laborales y de funcionarios interinos.

Sobre esta temática también es de particular interés la ponencia presentada en las jornadas organizadas por CCOO y  Juezas y Jueces para la Democracia el mes de noviembre del pasado año por el Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia Carlos Alfonso Mellado, en la que abordó “Los abusos de la temporalidad en elempleo público: la viabilidad de las vías de consolidación del personalindefinido no fijo”, destacando que las limitaciones presupuestaria al capítulo I han desviado durante mucho tiempo la contratación hacia falsos contratos de servicios, “que en no pocos casos encubrían o contrataciones laborales o cesiones ilícitas de personal”, así como también que la externalización de servicios  públicos ha respondido en algunas ocasiones realmente a situaciones de contrata “pero en otras encubría supuestos de cesión ilícita de trabajadores”. Para el citado profesor cabe una actuación en tres direcciones: “oferta de empleo público intentando cubrir las necesidades permanentes con plazas permanentes; penalización disuasoria (en forma de indemnización o cualquier otra) de las irregularidades de la contratación temporal que la haga poco atractiva; sistemas de acceso flexible hasta donde constitucional y legalmente sea posible para las personas afectadas”.

Justamente, el profesor Beltrán de Heredia presentó hace poco menos de un año una ponencia sobre la temática sobre la que gira mi exposición, que llevaba por título “Lasconsecuencias laborales de la remunicipalización de servicios municipales” (22 de junio, III jornada anual sobre las relaciones laborales desde la práctica de la Administración), cuya texto se encuentra disponible en su blog, y cuya lectura recomiendo, y en la que abordó dos cuestiones que siguen siendo en la actualidad de capital importancia, cuales son, por una parte la aplicación de la normativa laboral española y comunitaria (art. 44 de la LET y Directiva2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad) a las remunicipalizaciones, y por otra el estatus jurídico de los trabajadores que se incorporan a la Administración.

También fue objeto de atención por mi parte, hace ya casi diez meses la temática que se aborda en la presente sesión. En concreto, me refiero a la ponencia presentada el 13 de julio de 2017 en el marco de la X edición del Aula Iuslaboralista de la Universidad Autónoma de Barcelona, con el título “Remunicipalización de servicios públicosy derechos de los trabajadores. Ley PGE 2017. Límites a la subrogaciónempresarial”. La documentación puede consultarse en el blog del Aula, y lógicamente algunos de sus contenidos serán tomados en consideración por mi parte en la presente exposición.


Igualmente, y a la espera de conocer que ocurrirá en su tramitación parlamentaria, el Proyecto de Ley de PGE 2018, en la misma línea que la LPGE 2017 regula (disposición adicional cuadragésima) la exigencia de responsabilidades en las Administraciones Públicas y entidades dependientes de las mismas por la utilización de la contratación laboral, disponiendo que todos los contratos laborales deberán formalizarse respetando escrupulosamente la normativa constitucional sobre igualdad de acceso al empleo público y la normativa laboral sobre igualdad y no discriminación en el acceso al empleo, siendo responsables los órganos competentes en materia de personal de las irregularidades que puedan cometerse, no pudiendo en ningún caso, además, “atribuir la condición de indefinido no fijo a personal con un contrato de trabajo temporal, ni  a personal de empresas que a su vez tengan un contrato administrativo con la Administración respectiva, salvo cuando ello derive de una resolución judicial”, teniendo la norma vigencia indefinida y surtiendo efectos a partir de la entrada en vigor de la Ley.

II. Las aportaciones de la doctrina laboralista y administrativista.  

Es importante destacar que tanto por lo que respecta a las disposiciones adicionales controvertidas de la LPGE 2017 como por lo que afecta a las de la nueva LCSP, sin olvidar análisis doctrinales y prácticos anteriores que son de perfecta aplicación al nuevo marco normativo, hay una buena batería de libros y artículos que permitirán a las personas interesadas conseguir un excelente conocimiento y comprensión de las cuestiones suscitadas y de las distintas posibilidades existentes de cómo abordarlas.

Sin ningún ánimo, en absoluto, de exhaustividad, hago referencia a algunos textos a los que he prestado especial atención para preparar mi intervención, sin olvidar que buena parte de ella es continuación del estudio que he venido realizando en mi blog desde la presentación del Proyecto de Ley de PGE2017 y también del de la LCSP, hasta llegar a los textos definitivamente aprobados, y que también se sustenta en el estudio que realizo regularmente de la jurisprudencia del TJUE y, concretamente por lo que ahora nos interesa, de las resoluciones judiciales relativas  a las transmisiones de empresas y los derechos de los trabajadores afectados. 

1. El Catedrático emérito de DTSS de la Universidad de Valencia Tomás Sala Franco reflexiona sobre la temática ahora abordada en su artículo “Acerca de los derechos de los trabajadores en los casos de reversión en la gestión de los servicios públicos por las Administraciones Públicas” (Derecho de las Relaciones Laborales núm. 2/2028), manifestando, y haciendo propuestas posteriormente para dar respuestas a las preguntas o cuestiones previamente planteadas, que las reversiones administrativas plantean problemas laborales que son básicamente de dos clases: “si las reversiones constituyen en sí mismas transmisiones de empresas en el sentido de la Directiva 2001/23/CE”, y en caso de serlo “el de cómo compatibilizar la protección de la estabilidad de los trabajadores adscritos a un contrata establecida en las anteriores normas comunitaria e internas con el principio de acceso a la función pública establecido en las normas internas, constitucionales (arts. 23.2 y 103.3 de la CE) y  ordinarias (arts. 55 y ss del EBEP)”, concluyendo con la necesidad a efectos de seguridad jurídica, de que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo unifique doctrina, al amparo del art. 219 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS), y que también sería deseable la intervención del TJUE “interpretando la aplicación de la Directiva, siendo claramente deseable y oportuna esta última”.

2. La catedrática de DTSS de la Universidad de Cantabria Lourdes López Cumbre aporta su conocimiento en la materia en el artículo “Limitaciones a la incorporación depersonal laboral en el sector público. Reglas de subrogación y empleo público”(Revista Galeiga de Dereito Social, núm. 3/2017). Tal como se expone en el resumen del artículo, si bien la Ley PGE 2017 incluye una limitación que afecta a los trabajadores de contratas o concesiones que finalizan su vigencia o son rescindidas por la Administración , también admite “la aplicación de las garantías laborales derivadas de la sucesión de empresas”, planteando la profesora López Cumbre “las claves para interpretar una norma aparentemente contradictoria, incluso con la posibilidad de que se cree una nueva figura, la del trabajador no empleado público”.

Se trataría de una nueva categoría, “la del trabajador subrogado, que permanece en el ámbito público con un estatuto propio -el que laboralmente le garantiza el art. 44 LET- sin que le sean de aplicación los principios, reglas, procedimientos y normas del empleo público. Lógicamente, como en toda transmisión empresarial, las condiciones de trabajo tenderán a converger con la plantilla de la empresa entrante -aunque sea pública- y, como en aquélla, los contratos laborales objeto de subrogación podrán ser extinguidos - previsiblemente a través de despidos objetivos o, en su caso, colectivos, también de aplicación en el sector público, pero se hará en los términos generales que explicita la norma laboral…

3. El Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Granada José Antonio Fernández Avilés, publicó en febrero del pasado año un artículo de indudable interés, titulado “Remunicipalización de servicios públicos y suproblemática jurídico laboral”. Cabe destacar que para el profesor Fernández el personal laboral asumido por la Administración Pública, “tanto por operatividad de las normas estatutarias sobre la transmisión de empresa como, más excepcionalmente, por la aplicación de una cláusula convencional aplicable, tendrían la consideración de indefinidos no fijos (si fueran trabajadores fijos de la empleadora anterior), con el correlativo retroceso, en términos de estabilidad en el empleo, en relación al status jurídico que los trabajadores con contrato indefinido tuvieran en la empresa concesionaria. Ello amplía la extensión aplicativa de una modalidad contractual laboral –propia de las Administraciones Públicas- que se ha mostrado harto problemática en la práctica”.

4. Los aspectoslaborales de la remunicipalización de los servicios públicos, con arreglo a la normativa anteriormente vigente, fueron abordado en un amplio y riguroso artículo de la Catedrática de DTSS de la Universidad de León Susana Rodríguez Escanciano, justamente en una jornada de formación organizada el 16 de diciembre de 2015, disponiendo por ello todas las personas interesadas del texto de la ponencia en el apartado de formación de la página web de la FMC.

Para la autora, las líneas de actuación puestas en marcha por la LRSAL “van destinadas a poner freno a las denominadas “formas indirectas de acceso al empleo público”, auspiciadas a través de vínculos laborales celebrados por empresas contratistas o concesionarias de servicios o por entidades instrumentales encargadas de la dispensa de actividades de interés general, realidades ambas que presentan, por lo que a este estudio importa, una nota común, pues la relación laboral, más allá de su tradicional carácter bilateral, adquiere una dimensión triangular, de modo que aun cuando el trabajador no desempeñe un puesto de trabajo propio de la organización administrativa matriz, sus retribuciones proceden, indirecta o directamente, de los presupuestos públicos”.

5. Más recientemente hay que hacer referencia a las obras “Remunicipalización deservicios, sucesión de empresa y trabajadores indefinidos no fijos”, dirigida por el profesor de la Universidad de Valencia Adrián Todolí Signes y coordinada por el abogado David Martínez Saldaña, y “La sucesión de empresa”, dirigido igualmente por David Martínez Saldaña, editado por Lex Nova.

En la jornada organizada por la Fundación para la investigación sobre el derecho y la empresa (FIDE) el 6 de noviembre para su presentación, y de la que puede encontrarse una buena síntesis en el diario jurídico Confilegal, fueron  objeto de análisis cuestiones de indudable interés para la ponencia objeto de esta sesión, como “La situación de los empleados de las contratistas cuando tiene lugar la remunicipalización y su encaje como trabajadores indefinidos no fijos; la situación normativa y jurisprudencial de la figura del indefinido no fijo (a la vista de las disposiciones adicionales 26 y 35 de la Ley de Presupuestos Generales de 2017); la última jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (y particularmente su sentencia de 19 de octubre de 2017 —asunto Securitas—) y la incidencia de la doctrina que contiene, que deja ya pistas sobre el criterio del TJUE acerca de las cláusulas de los convenios colectivos que limitan los efectos de la sucesión de empresa”.

6. Desde la perspectiva administrativista, pero sin olvidar en modo alguno la temática laboral, es obligado también acudir a la reciente monografía del Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Granada Federico A. Castillo Blanco, titulada “La reinternalización de servicios público: aspectosadministrativos y laborales” (Cemical, Estudios de Relaciones Laborales, 2018).

De dicha obra cabe a mi parecer hacer expresa mención al capítulo 10, dedicado a las consecuencias para los trabajadores de los mecanismos de integración del sector público en el que subraya la complejidad de determinar, en los supuestos en que la Administración o alguna de sus personificaciones instrumentales sigue prestando el servicio, “en qué condiciones ingresa ese personal (de la empresa cedente) a la Administración”, procediendo al estudio de las diversas posibilidades u opciones de su estatuto jurídico, tales como la condición de personal indefinido no fijo,  personal ocupando puestos de trabajo “a extinguir”,  o “trabajador subrogado”, figura esta última que considera “avalada” por la redacción de la controvertida DA 26ª de la LPGE 2017, precepto del que afirma que pretende que, fruto de los proceso de reinternalización de actividades, los trabajadores subrogados “no se integren en el empleo público estrictamente considerado”. Aun cuando el profesor Castillo reconoce el esfuerzo llevado a cabo por los defensores del estatuto jurídico de “personal subrogado, no deja de reconocer, con una cuidada explicación, que ello coloca al trabajador “en una especia de burbuja o limbo (lo que) no dejará de traer cierta problemática en las relaciones laborales y en las propias condiciones laborales de este”.

7. Seguimos con la doctrina administrativista, siendo ahora obligado acudir al número monográfico de la Revista “Cuadernos de Derecho Local” (núm. 43, febrero de 2017), dedicado a “La remunicipalización de los servicios públicos locales”, en el que encontramos el artículo del profesor de Derecho Administrativo de la Universidadde Barcelona Joan Mauri, que trata sobre “Consecuencias de la remunicipalización en materia de personal”.

El autor llama con carácter general a un cuidadoso estudio de las circunstancias en que pueda producirse una remunicipalización, a fin de evitar “la precipitación y el unilateralismo” en cualquier política de recuperación de la gestión directa de un servicio público. Tras un amplio estudio de todas las posibilidades existentes, concluye que las dificultades con las que puede encontrarse una Administración para la subrogación de los trabajadores afectados no puede llevar a desconocer el marco normativo regulador de la subrogación; es decir, la Administración sucesora “no puede desentenderse sin más de estos trabajadores o novar sus contratos, pero tampoco puede mantener esta relación laboral indefinidamente sin ajustarse a las reglas del empleo público o, lo que sería peor, permitir su conversión en un extraño tipo de empleo público sin tener en cuenta los principios que guían el proceso de acceso, promoción y carrera en las organizaciones del sector público”.

8. Desde el conocimiento directo de la problemática administrativa y laboral de las Corporaciones Locales, podemos referirnos al artículo de Eduardo G. Pozo, Secretario del Ayuntamiento de Castellón de la Plana, titulado “Las cláusulassociales y medioambientales en la nueva Ley 9/2017, de contratos de sectorpúblico, en el que dedica dos apartado de la segunda parte del texto a la subrogación del personal y a las condiciones de trabajo, respectivamente, del personal adscrito a la ejecución del contrato.

A su parecer el art. 130, que regula la “Información sobre las condiciones de subrogación en contratos de trabajo” amplia considerablemente las regulación respecto a lo dispuesto en el art. 120 de la norma anteriormente vigente y ahora derogada el Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre, por el que se aprobó el texto refundido de la LCSP, siendo considerada la norma como importante por su “incidencia y conflictividad”, destacando, ya lo adelanto por su importancia, que la principal novedad es que “se sustituye la referencia a que la obligación se imponga por contrato por la referencia a una norma legal o convenio colectivo”.

9. Desde el mismo conocimiento de la realidad, se ha destacado por el Servicio de AsesoramientoLocal de la Diputación de Valladolid que la subrogación solo podrá imponerse cuando este prevista en una norma (como la LET) o se prevea en convenio colectivo sectorial o territorial, o bien, como especificidad, cuando “la obligación o la opción de imponerla estuviera prevista en una norma legal o reglamentaria que regulara específicamente la actividad objeto del contrato”, y que, cuando se produzca la subrogación de personal, estaremos ante un supuesto de incorporación de personal como indefinido no fijo, según la doctrina jurisprudencial que finalmente fue incorporada al EBEP, sin que, en cualquier caso,  dicho personal deba permanecer indefinidamente en esa situación, ya que la Administración Pública “tiene el deber de garantizar el acceso al empleo público en condiciones de igualdad, mérito y capacidad, o proceder a amortizar las plazas”.

10. La nueva LCSP ha merecido especial atención por parte de las organizaciones sindicales. Sirva, a título de ejemplo, el estudio realizado por la UGT sobre los aspectosde la misma que deberán tenerse en cuenta en su acción sindical.

En la valoración general de la norma, destaca como un aspecto positivo  las mayores garantías ofrecidas, con respecto a la legislación anterior, en materia de subrogación empresarial y sucesión de plantillas, concretamente en relación con la información a ofrecer a los contratistas, mientras entre los aspectos negativos sitúa, además de la existencia de “mayores obstáculos para la reversión de servicios públicos y  la desaparición del contrato de gestión de servicios públicos, las “escasas garantías” que a su parecer ofrecía, lo destaco, “el Proyecto (de Ley) cuando la Administración Pública decide rescatar el servicio de la concesión”. No sé si el sindicato mantendrá el mismo criterio con el texto definitivamente aprobado, en particular el apartado 3 del art. 130, en el que se dispone que “En caso de que una Administración Pública decida prestar directamente un servicio que hasta la fecha venía siendo prestado por un operador económico, vendrá obligada a la subrogación del personal que lo prestaba si así lo establece una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general”.

También considera negativo el cambio operado respecto a la normativa anterior (que no hay que olvidar que suscitó controversias y pareceres diferentes entre los órganos jurisdiccionales sociales y contencioso-administrativo) que no se haya contemplado “la subrogación de plantillas derivadas directamente de los pliegos”. Volviendo al análisis de la normativa sobre subrogación del personal afectado, y ahora sí haciendo expresa mención al nuevo art. 130.3, el sindicato concluye que la subrogación será obligatoria si lo prevé un convenio o acuerdo general, siempre y cuando la AA PP haya sido parte y suscrito, y por consiguiente queda jurídicamente vinculada, y también cuando lo prevea una norma legal (como por ejemplo cuando se den los requisitos requeridos por el art. 44 de la LET y la Directiva 2001/23/CE), si bien el sindicato ugetista manifiesta su preocupación por temer que la Administración “será muy beligerante (contraria) a la hora de reconocer dicha posibilidad”.

III. Normativa objeto de debate e interpretación.

Antes de abordar, con ordenación de textos ya publicado con anterioridad y que siguen siendo plenamente válidos para examinar la problemática objeto de atención en mi ponencia, hay que señalar que los artículos sobre cuya interpretación se debate son los siguientes:

1. En primer lugar, la DA 26ª de la LPGE2017, apartados uno y dos. “Uno. Con efectos desde la entrada en vigor de esta Ley y vigencia indefinida, las Administraciones Públicas del artículo 2 del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, no podrán considerar como empleados públicos de su artículo 8, ni podrán incorporar en dicha condición en una Administración Pública o en una entidad de derecho público: a) A los trabajadores de los contratistas de concesiones de obras o de servicios públicos o de cualquier otro contrato adjudicado por las Administraciones Públicas previstas en el artículo 2.3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, cuando los contratos se extingan por su cumplimiento, por resolución, incluido el rescate, o si se adopta el secuestro o intervención del servicio conforme a la legislación de contratos del sector público que resultase aplicable a los mismos. b) Al personal laboral que preste servicios en sociedades mercantiles públicas, fundaciones del sector público, consorcios, en personas jurídicas societarias o fundacionales que vayan a integrarse en una Administración Pública.

Al personal referido en los apartados anteriores le serán de aplicación las previsiones sobre sucesión de empresas contenidas en la normativa laboral.

Dos. En aquellos supuestos en los que, excepcionalmente, en cumplimiento de una sentencia judicial, o previa tramitación de un procedimiento que garantice los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, el personal referido en el apartado 1.a) anterior sea incorporado a sociedades mercantiles públicas, las incorporaciones que se produzcan de acuerdo con lo previsto en este apartado, no se contabilizarán como personal de nuevo ingreso del cómputo de la tasa de reposición de efectivos”).

2. En segundo término, la DA 34ª, en especial el apartado dos: “Los órganos competentes en materia de personal en cada una de las Administraciones Públicas y en las entidades que conforman su Sector Público Instrumental serán responsables del cumplimiento de la citada normativa, y en especial velarán para evitar cualquier tipo de irregularidad en la contratación laboral temporal que pueda dar lugar a la conversión de un contrato temporal en indefinido no fijo. Así mismo, los órganos de personal citados no podrán atribuir la condición de indefinido no fijo a personal con un contrato de trabajo temporal, ni a personal de empresas que a su vez tengan un contrato administrativo con la Administración respectiva, salvo cuando ello se derive de una resolución judicial”.

3. En tercer lugar, la Disposición transitoria tercera: “Lo establecido en la Disposición adicional vigésima sexta. Uno. B) de esta Ley no será de aplicación al personal laboral fijo de las entidades del sector público que se integre en su administración pública de adscripción, como consecuencia de la aplicación de procesos de integración en su régimen laboral previstos en una norma con rango de Ley con anterioridad a la entrada en vigor de esta norma y siempre que dicho personal haya sido seleccionado con la garantía de los principios constitucionales de igualdad, publicidad, mérito y capacidad y tenga la titulación académica requerida para el acceso a la categoría en la que se produzca la integración”.

4. Refiriéndonos a continuación a la LCSP, el art. 130 apartados 1 y 3 debe merecer especial atención: “1. Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, los servicios dependientes del órgano de contratación deberán facilitar a los licitadores, en el propio pliego, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir una exacta evaluación de los costes laborales que implicará tal medida, debiendo hacer constar igualmente que tal información se facilita en cumplimiento de lo previsto en el presente artículo…. 3. En caso de que una Administración Pública decida prestar directamente un servicio que hasta la fecha venía siendo prestado por un operador económico, vendrá obligada a la subrogación del personal que lo prestaba si así lo establece una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general”.

5. Igualmente, la atención debe concentrarse, siquiera sea de forma menos relevante que en el caso anterior, en el artículo 308, apartado 2, regulador del contenido y límites del contrato de servicios, que trata de evitar, tal como también lo hacía la normativa anterior, la entrada “por la puerta trasera” como personal laboral en la Administración. En efecto, el texto dispone que “En ningún caso la entidad contratante podrá instrumentar la contratación de personal a través del contrato de servicios, incluidos los que por razón de la cuantía se tramiten como contratos menores. A la extinción de los contratos de servicios, no podrá producirse en ningún caso la consolidación de las personas que hayan realizado los trabajos objeto del contrato como personal de la entidad contratante. A tal fin, los empleados o responsables de la Administración deben abstenerse de realizar actos que impliquen el ejercicio de facultades que, como parte de la relación jurídico laboral, le corresponden a la empresa contratista”.

6. Por último, sería incompleta la referencia a la normativa vigente si no hiciéramos mención a la muy recientemente aprobada Ley foral 2/2018, de 13 de abril, de contratos delsector público de Navarra, publicada en el Diario Oficial autonómico del día 17 y que entrará en vigor a los veinte días de su publicación.

Por lo que respecta la temática objeto de mi ponencia, merece especial atención el art. 67, regulador de la información sobre las condiciones de subrogación en contratos de trabajo, disponiendo el apartado 1 que las condiciones de subrogación “serán las establecidas en el convenio colectivo sectorial de la actividad objeto del contrato en el caso de que este exista y regule la subrogación”, y en el supuesto de que no exista, o aunque exista no regule la subrogación, “procederá la de todos los trabajadores que, a pesar de pertenecer a otra empresa, vengan realizando la actividad objeto del contrato” mientras que el apartado 4, con una contundencia jurídica bastante superior a la del art. 130 de la Ley estatal, dispone que “En caso de que una Administración Pública decida prestar directamente un servicio que hasta ahora venía siendo prestado por un operador económico, estará obligada a la subrogación del personal que lo prestaba, que se mantendrá en el puesto de trabajo hasta que las plazas sean objeto de cobertura mediante la normativa de función pública que resulte de aplicación”.

6 comentarios:

faradis dijo...

Hola Eduardo, quisiera hacerte una consulta sobre un caso específico.
Un grupo de trabajadores viene prestando un servicio para una Administración Publica mediante subcontratación. En el convenio colectivo sectorial que afecta a esos trabajadores no se contempla la subrogación. Sin embargo, en esa misma Administración, en el Acuerdo regulador de las condiciones de empleo del personal funcionario suscrito con los sindicatos, hay una clausula en la que se establece que se subrogará a los trabajadores que vengan prestando servicios como las de este caso en las sucesivas adjudicaciones, para hacer posible la estabilidad de las plantillas.

En la LCSP en el artículo 130 se establece que se aplicará la subrogación en caso de que así lo diga una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general. Lo remarcado en negrita se incluyó como enmienda.
En la tramitación de esa enmienda, en la justificación se dice literalmente: "Es importante añadir a los supuestos en los que la subrogación la imponga una norma legal o un convenio colectivo, otros acuerdos de negociación colectiva de eficacia general (como los derivados del EBEP) y aquellos casos en los que así lo haya decidido, como medida de fomento de la estabilidad en el empleo, el correspondiente adjudicador."

Volviendo al caso concreto que trato, ¿el Acuerdo regulador de las condiciones de empleo del personal funcionario antes nombrado, serviría para que esa Administración pueda imponer la subrogación de los trabajadores en los Pliegos de condiciones cuando se licite ese servicio?

Eduardo Rojo dijo...

Hola Faradis, buenas tardes.

De acuerdo a lo que explicas en la consulta, ciertamente parece que se trata de un acuerdo de eficacia general (el citado en el primer párrafo) que tendría cobertura en el Estatuto Básico del Empleado Público, que son justamente los que se incluyeron en la enmienda citada, para posibilitar la subrogación del personal no sólo cuando lo disponga una norma legal (ej.: Ley del Estatuto de los trabajadores, art. 44), o un convenio colectivo (estatutario). Por ello, y repito que siempre de acuerdo al texto que me has enviado, parece que sí que podría producirse la subrogación.

Y como siempre decimos los juristas, salvo mejor parecer.

Saludos cordiales

Unknown dijo...

Hola Eduardo mi nombre es Javier y quería que me diese si puede un poco de luz sobre un caso especifico.
Somos un grupo de 35 trabajadores que llevamos trabajando para la administración publica desde hace 20 años adscritos al convenio del metal de Vizcaya que es la base y a partir de el hay unas mejoras que nos afectan. Hasta ahora no a habido problemas en la subrogación ya que en los pliegos publicados por la administración se añadía un anexo en el que se hacia mención a un acta de avenencia del 11 de marzo de 2002 en el que se obligaba a la empresa entrante a asumirlo y en el pliego se ponía los salarios brutos etc.
El año que viene vence el presente contrato y cual es nuestra sorpresa cuando la adjudicataria nos comunica que la administración le ha dicho que debemos cambiarnos al convenio estatal del agua que contempla subrogación y el actual que nos rige(metal de Vizcaya) no diciéndonos que de no hacerlo podemos perder la subrogación y que todo esto es debido a la nueva ley de contratos de la administración publica.
Por favor le agredeceria si nos pudiese aclarar algo el tema.
Si nos pudiese recomendar algún abogado experto en este tema en el ámbito de Vizcaya le estaríamos muy agradecidos.

Un saludo

Eduardo Rojo dijo...

Hola Javier, buenas tardes. Respondo su atento mensaje.

No me dedico al ejercicio profesional de la abogacía, y por ello no puedo sugerirle que acudan a un determinado despacho en Vizcaya. Sí creo, no obstante, que los gabinetes jurídicos sindicales han conocido, y siguen conociendo, de asuntos que no guardan muchas diferencias con el que les afecta, por lo me parecería conveniente que acudieran a uno de ellos.

Respecto a la temática del conflicto, estamos ante un debate sin duda complejo y que por ello requiere de la presencia cercana y directa de una persona especializada en el ámbito jurídico, ya que parecen plantearse, a partir del contenido de su escrito, cuestiones relativas a qué convenio colectivo les ha sido y les será aplicable, y el impacto que la nueva Ley de contratos del sector públicos (en especial el art. 130) puede tener sobre situaciones aparentemente consolidadas.

Espero que las gestiones sugeridas les resulten de utilidad para la mejor defensa de sus derechos.

Saludos cordiales.

Cecilia dijo...

Hola Eduardo, me gustaría conocer tu opinión e interpretación sobre el art. 308.2 de la LCSP. SIGNIFICA que si en una ADMINISTRACION pública existe una plantilla de funcionarios dedicados a la conserjería de los edificios no puedo hacer un contrato de servicios de refuerzo de ese personal insuficiente? sería para cubrir fines de semana. Yo creo que se debería recurrir al empleo público pero no sé si dicho art. 308 establece una prohibición expresa.

Eduardo Rojo dijo...

Hola Cecilia, buenos días.

Salvo mejor parecer en contrario, creo que el art. 308.2 de la Ley de contratos del sector público no posibilita la opción que expresa en su escrito. A mi parecer, la contratación de refuerzo, si fuere necesaria, deberá instrumentarse por los canales ordinarios de contratación laboral y con las limitaciones previstas en la normativa presupuestaria.

Saludos cordiales.