jueves, 26 de julio de 2018

Empleo público. Readmisión de los trabajadores fijos, y no de los restantes, tras despido disciplinario no conforme a derecho. El TJUE acepta la diferencia de trato. Notas a la sentencia de 25 de julio de 2018 (C-96/17), y recordatorio de la cuestión prejudicial planteada y de las conclusiones del abogado general.


I. Introducción.
ElTribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala sexta) dictó el miércoles 25 dejulio una importante sentencia, dando respuesta a la cuestión prejudicial planteada el 26 de enero de 2017 por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Terrassa (asunto C-96/17).

Se trata de una resolución de especial importancia para el personal laboral que presta sus servicios en el empleo público, ya que en la citada cuestión se planteaba si el reconocimiento del derecho de readmisión de los trabajadores fijos que se prevé en el art. 96.2 del Estatuto Básico del Empleado Público, es contrario o no al principio de no discriminación que prevé la Cláusula 4ª de la Directiva 1999/70/CE, con respecto a los indefinidos no fijos y temporales. Como explicaré más adelante, el TJUE considera posible la diferencia de trato entre unos y otros trabajadores, encontrándose ya una buena síntesis de la sentencia en la nota de prensa del gabinete de comunicación del tribunal, titulada “ElAcuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada no se opone a que el personallaboral no fijo de la Administración española no tenga derecho a una garantíade readmisión en caso de despido disciplinario improcedente”, y este muy amplio subtítulo: “En efecto, con arreglo al Derecho común en este caso el empleador puede elegir entre readmitir o indemnizar al trabajador. El trato diferenciado al que tiene derecho el personal laboral fijo, que debe ser readmitido, está justificado por la garantía de permanencia en el puesto que, en virtud del Derecho de la función pública nacional, sólo puede ser invocada por este personal”.

 El resumen oficial de la sentencia es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada — Consecuencias de un despido disciplinario calificado de improcedente — Concepto de “condiciones de trabajo” — Trabajador indefinido no fijo — Diferencia de trato entre el trabajador fijo y el trabajador temporal o indefinido no fijo — Readmisión del trabajador o concesión de una indemnización”.

Para facilitar el estudio detallado del caso, y dado que le he dedicado especial atención en dos entradas anteriores del blog, procederé en primer lugar a recordar el contenido de la cuestión prejudicial y los antecedentes del litigio que llevaron a la presentación de la demanda, en procedimiento por despido, ante el Juzgado. En segundo lugar, repasaré las conclusiones presentadas por la abogada general Sra. Juliane Kokott. Finalmente, procederé al examen de la sentencia del TJUE y comprobaré en qué medida ha acogido tales conclusiones, adelantando ya que no las ha acogido al rechazar la existencia de una diferencia no justificada de trato entre los trabajadores fijos, por una parte, y los temporales e indefinidos no fijos por otra.  

Por consiguiente, en la primera parte, reviso y actualizo el texto publicado el 16de febrero de 2017; en la segunda, reviso y actualizado el texto publicado el26 de enero de 2018; por fin, la tercera parte es completamente nueva en cuanto que se aborda la sentencia dictada por el TJUE, si bien su lectura es altamente recomendable que se efectúe después de las dos anteriores.

El incansable profesor Ignasi Beltrán de Heredia ha dedicado igualmente muy especial atención al litigio en su blog, tanto a las conclusiones del abogado general (“Conclusiones de la AG en el Caso Vernaza Ayovi: los indefinidos nofijos son temporales y el derecho de opción del art. 96.2 EBEP discriminatorio”), como de la sentencia (“Caso Vernaza Ayovi y despido disciplinarioinjustificado: el derecho de opción del art. 96.2 EBEP no es extensible a losindefinidos no fijos (¿o sí?)”), por lo que remito a todas las personas interesadas a la lectura de sus entradas sobre el mismo para ampliar, completar y perfeccionar mi texto, sin perjuicio de alguna mención concreta a sus tesis en mi artículo.


1. El auto dictado el 26 de enero por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Terrassa, a cuyo frente se encuentra el magistrado-juez Carlos Antonio Vega, versa sobre el despido disciplinario de una trabajadora enfermera de un hospital público, que ostenta la condición jurídica de indefinida no fija, cuestionándose por el juzgador si el reconocimiento del derecho de readmisión de los trabajadores que se prevé en el art. 96.2 del Estatuto Básico del Empleado Público, es contrario o no al principio de no discriminación que prevé la Cláusula 4ª de la Directiva 1999/70, con respecto a los indefinidos no fijos y temporales. Las cuestiones prejudiciales planteadas son las siguientes:

“¿Se considera dentro del concepto “condiciones de trabajo” de la cláusula 4 apartado 1 de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, la respuesta legal que ofrece el ordenamiento jurídico ante la calificación de un despido disciplinario considerado ilegal y en especial la respuesta que señala el artículo 96.2 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público?

¿La cláusula 4 apartado 1 de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, consideraría discriminatoria una situación como la prevista en el artículo 96.2 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público en la que el despido disciplinario de un trabajador fijo al servicio de las administraciones públicas si es declarado improcedente –ilegal-supone siempre la readmisión del trabajador pero si es indefinido –o temporal- realizando las mismas funciones que uno fijo, otorga la posibilidad de no readmitirlo a cambio de una indemnización? 

2. ¿Cuáles son las razones o motivaciones que llevan al juzgador a plantear la cuestión prejudicial?

En primer lugar, hay que conocer el litigio suscitado, cual es la demanda por despido presentada por una trabajadora que presta sus servicios en el Consorcio Sanitario de Terrassa, con la categoría profesional de diplomada en enfermería grupo 2, poniendo de manifiesto el juzgador ya desde el inicio del auto que realiza “actividad igual que cualquier otro trabajador de enfermería grupo 2 fijo en la empresa demandada”. Estamos pues ante un vínculo contractual existente entre una trabajadora y una entidad pública, vínculo iniciado el 30 de mayo de 2006 mediante la suscripción de un contrato de interinidad con la Fundació Sant Llàtzer que concluyo el 14 de agosto de 2006, si bien siguió prestando sus servicios en la misma empresa a partir del día 15, aun cuando con un nuevo contrato de interinidad, que fue transformado en indefinido el 28 de diciembre de 2006. Consta en la relación de hechos que dicho contrato se formalizó a tiempo parcial, muy poco parcial, permítanme el comentario, ya que la jornada diaria era de 7:30. Muy poco después, el 11 de enero de 2007, pasó a jornada completa. Con posterioridad se produjo una subrogación en la titularidad empresarial, que conllevó que la trabajadora pasara a prestar sus servicios para el Consorcio Sanitario de Terrrassa.

Los avatares del caso guardan particular interés, ya que además de los referenciados nos encontramos a partir del 20 de julio de 2011 con la solicitud de una excedencia voluntaria por un año, concedida por la empresa y que posteriormente fue prorrogada en dos ocasiones, también anualmente, hasta que la trabajadora solicitó su reingreso el 19 de junio de 2015. Las disputas entre la trabajadora excedente y la empresa respecto a las condiciones del reingreso planteadas por esta última llevaron finalmente al despido disciplinario de la trabajadora por ausencias injustificadas al trabajo, negadas de plano por la demandante en el trámite abierto de expediente por la empresa como paso previo a la decisión adoptada, argumentando que “negaba la responsabilidad disciplinaria al entender que la demandada había efectuado una ficción jurídica para contrarrestar la solicitud de reingreso”.

El juzgador pasa revista a la normativa nacional y europea que considera de aplicación para la resolución del litigio. Tales son en primer lugar los art. 2, 7, 93 y 96 del RDLeg 5/2015 de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público. En segundo lugar, repasa la jurisprudencia española aplicable al caso, explicando con detalle cómo ha ido construyéndose por la jurisprudencia del TS el concepto de trabajador indefinido no fijo, concluyendo tras su estudio con la afirmación de que el TS “otorga al contrato de trabajo indefinido de los trabajadores al servicio de las Administraciones Públicas un status casi idéntico –por no decir idéntico- a los contratos de trabajo de interinidad por vacante que profusamente explica la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia transcrita” (de 24 de junio de 2014, caso UPM).  A continuación, se detiene en la normativa europea, con mención de las cláusulas 3 y 41 del Acuerdo marco incorporado como anexo a la Directiva 1999/70/CE, y el art. 20 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE, que dispone que “todas las personas son iguales ante la ley”.

3. Es partir del apartado quinto cuando el juzgador se plantea, y las formula, las “razones para preguntar sobre la interpretación del Derecho de la Unión Europea”, y dado que hemos partido del estatus contractual de trabajadora indefinida no fija que plantea una demanda por despido, cuya posible declaración de improcedencia en sede judicial daría opción a la parte empresarial, ex art. 56 de la LET, a optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización, y que el art. 96.2 del EBEP dispone que procederá la readmisión del personal laboral fijo, es decir sin opción para la elección de la indemnización por la parte empresarial, “cuando sea declarado improcedente el despido acordado como consecuencia de la incoación de un expediente disciplinario por la comisión de una falta muy grave” (expediente tramitado en tales términos en el caso ahora analizado), cree el juzgador que tal diferencia de regulación jurídica presenta “una peculiaridad que justifica la presentación de esta cuestión prejudicial”, por entender que podría no ser conforme a los apartados anteriormente referenciados del Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE, y más concretamente a la cláusula 4.1. Para llegar a esta hipótesis, a tener dudas sobre la correcta adecuación del derecho interno al comunitario, el juzgador entiende, con base comunitaria suficiente para ello a mi parecer, que, en el caso de la trabajadora despedida, es de aplicación el apartado 3 del acuerdo marco, por tratarse de un contrato que, aunque formalmente denominado de indefinido no fijo, está sujeto a una cláusula objetiva de temporalidad, cual es de la convocatoria pública de plaza para cubrir la vacante existente, y al que es de aplicación la normativa comunitaria tal como declaró el TJUE en el asunto León Medialdea (auto de 11 de diciembre de 2014), y acogió posteriormente nuestro TS en sentencia de 6 de octubre de 2015. Interesante es la duda planteada por el juzgador respecto a la naturaleza indefinida o temporal del contrato, dado que de aceptarse formalmente la primera hipótesis, que descarta el juzgador, no estaríamos comparando un contrato temporal con otro fijo o indefinido comparable. En apoyo de su tesis jurídica se acude al argumento de que la trabajadora no ha consolidado la plaza que ocupa, plaza en propiedad o fija, “por lo que la misma mantiene una situación precaria con respecto a trabajadores fijos comparables”.

4. Las cuestiones prejudiciales planteadas lo serán por varios motivos. En primer lugar, por las dudas del juzgador de si la regulación o tratamiento legal del despido disciplinario regulado por el art. 96.2 del EBEP es “una condición de trabajo” de acuerdo al contenido, e interpretación que se ha efectuado por la jurisprudencia comunitaria, de la cláusula 4.1 del acuerdo marco. En este punto el juzgador acude a la sentencia De Diego Porras, apartados 28 a 30, y de la misma “intuye” que la respuesta debería ser afirmativa, pero la inexistencia de un pronunciamiento expreso sobre la cuestión es la que le mantiene en la incertidumbre, si bien no oculta el juzgador que la respuesta debería ser positiva si seguimos la sentencia Nierodzik (13 de marzo de 2014, asunto C-38/13, apartados 27 y 29), aun cuando reafirma la duda porque es “atendiendo a la naturaleza legal de lo que sería la condición laboral… lo que lleva al planteamiento de esta particular cuestión”. Recuerdo en este punto que el apartado 27 dispone que “En el presente asunto, ha de destacarse que la normativa nacional controvertida en el litigio principal tiene por objeto las condiciones de resolución de un contrato de trabajo de duración determinada. Pues bien, una interpretación de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco que excluyese tales condiciones de resolución de la definición del concepto de «condiciones de trabajo» en el sentido de esta disposición equivaldría a reducir, en detrimento del objetivo de dicha disposición, el ámbito de aplicación de la protección concedida a los trabajadores temporales contra las discriminaciones”. 

Planteada la primera duda, surge inmediatamente la segunda, cuál es la de la conformidad a la normativa comunitaria de la diferente protección jurídica para un despido disciplinario declarado procedente, según que la demandante tenga uno u otro vínculo contractual (temporal-indefinido no fijo, o fijo). Nuevamente en este punto el juzgador acude a la sentencia De Diego Porras, transcribiendo sus apartados 35 a 44, y con respecto más concretamente a la llamada justificación objetiva de una diferencia de trato acude a los apartados 45 a 52. Cree el juzgador que no hay un pronunciamiento expreso sobre la cuestión planteada y por ello la formula, si bien ya le avanza al TJUE que sí considera, aunque formula su tesis “con reservas”, que no encuentra en la normativa comunitaria referenciada, interpretada por el TJUE, dicha justificación objetiva para diferenciar una y otra situación jurídica, por lo que a su parecer el diferente grado de protección en un supuesto de despido declarado improcedente sería discriminatorio por no estar la desigualdad objetivamente justificada. La cuestión prejudicial plantea su hipótesis en relación con el art. 20 de la CDFUE por su relación con la cláusula 4.1 del acuerdo marco, si bien no hay mayor explicación o argumentación sobre la aplicación directa de la Carta, cuestión sobre la que sí hay, ciertamente, una amplia argumentación del TJUE en varias sentencias dictadas en relación con conflictos laborales.


1. Abordo a continuación el texto de las conclusiones hechas públicas el 25 de enero por la abogado general, Sra. Juliane Kokot. La Sra Kokott también fue la responsable de presentar las conclusiones en otras dos cuestiones prejudiciales planteadas por tribunales españoles (casos Grupo Norte Facility y Montero Mateos, ya resueltas por dos sentencias dictadas el 5 de junio) y en las que se aparta de la jurisprudencia del caso De Diego Porras y en buena medida hace suyas, aunque obviamente no eran objeto de su atención por ser posterior, las tesis de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo contenidas en el auto de 25 de octubre de 2017 por el que elevó una cuestión prejudicial de “aclaración”, yo diría que más bien de cambio sustantivo, en la doctrina del TJUE sobre el derecho a indemnización, y la cuantía, de los trabajadores con contrato de interinidad, con sus evidentes repercusiones sobre las restantes modalidades contractuales de duración determinada.

El resumen oficial del caso, que aparece al inicio de las conclusiones y que permite tener un buen conocimiento de los términos del litigio, es el siguiente: “Petición de decisión prejudicial — Política social — Trabajo de duración determinada — Directiva 1999/70/CE — Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada — Principio de no discriminación de los trabajadores con contratos de duración determinada — Concepto de “condiciones de trabajo” — Derecho del trabajador a ser readmitido en caso de despido disciplinario ilegal — Contrato de trabajo temporal en la modalidad de contrato de interinidad — Contrato de trabajo en el sector público — Diferencia de trato respecto a los trabajadores fijos — Contrato de trabajo indefinido no fijo en el sentido del Derecho español”.

Ya adelanto, y trataré de explicarlo debidamente en las páginas que siguen, que la  abogado general propone que el TJUE responda a la cuestión prejudicial planteada en los siguientes términos: que la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco, debe interpretarse “en el sentido de que supone una discriminación de los trabajadores temporales del sector público el hecho de que no se les confiera con carácter general un derecho legal a ser readmitidos después de que el empleador haya puesto fin de manera ilegal a su relación laboral, mientras que los empleados públicos fijos sí tienen tal derecho”

2. Con prontitud centra la cuestión a que debe darse respuesta por su parte, a partir de los términos en que se plantea la cuestión prejudicial, preguntándose la abogado general “¿Es discriminatorio el hecho de que un trabajador temporal del sector público no tenga derecho a ser readmitido en caso de que el empleador finalice de forma ilegal su contrato de trabajo, mientras que a los empleados públicos fijos la ley les confiere precisamente tal derecho? Recuerda después que el caso que analizará es uno más de los que se han planteado ante el TJUE respecto a la normativa española de los contratos de duración determinada y como es de aplicación, o no, el principio comunitario de no discriminación de los trabajadores contratados por duración determinada frente a los “estables” (indefinidos, fijos), y añade, supongo que para darle la relevancia debida a sus conclusiones, que la sentencia que dicte en su día el TJUE en el asunto ahora debatido “puede ser una pieza más del mosaico que configura la jurisprudencia en materia de protección de los trabajadores temporales frente a los abusos y a la discriminación, un problema social que preocupa desde hace tiempo a la Unión Europea”.

3. En primer lugar, y al igual que lo hace el TJUE en sus sentencias y autos, se pasa revista al marco jurídico europeo y estatal existente, siendo el primero la Directiva 1999/70/CE y el acuerdo marco anexo a la misma. Respecto al derecho nacional, las normas de referencia son la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (no modificado el art. 96.2, que es objeto del debate jurídico, por el texto actualmente vigente, el Real Decreto legislativo 3/2015 de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido) y la Ley del Estatuto de los trabajadores (siendo el texto vigente en la actualidad el RDLeg 2/2015 de 23 de octubre).

Por cierto, en el apartado 15 de las conclusiones se divide al personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas en tres categorías, siendo la primera la de “personal laboral fijo, empleado tras un proceso selectivo, que tiene un puesto de trabajo garantizado”. Bueno, corrijo a la abogado general, garantizado… pero menos, ya que la reforma de la normativa laboral operada en 2012 introdujo la posibilidad de proceder a despidos colectivos de todo el personal laboral que presta servicios en las AA PP, aunque ciertamente el personal fijo (debido a una enmienda introducida por el grupo popular en la tramitación parlamentaria del proyecto de ley resultante de la convalidación del RDL 3/2012 de 10 de 10 de febrero y el acuerdo de su tramitación como proyecto de ley) tiene preferencia respecto a los restantes trabajadores.

4. A continuación, la abogado general pasa revista al caso litigioso y a las preguntas formuladas en la cuestión prejudicial planteada al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea, remitiéndo para conocer su contenido a la explicación realizada por mi parte con anterioridad. 

En el procedimiento prejudicial presentaron observaciones escritas tanto la empresa demandada, Consorci Sanitari de Terrassa, el gobierno español y la Comisión Europea. Al respecto, me sorprende sobremanera que el gobierno negara la competencia del TJUE para conocer del litigio, con el argumento, cito textualmente el apartado 30 de las conclusiones, de que la relación contractual laboral entre la demandante y la demandada era “… estrictamente de Derecho privado a la que no puede aplicarse la norma controvertida del artículo 96, apartado 2, del Estatuto Básico del Empleado Público, sobre el derecho legal a ser readmitido”. Para la abogada general, aquello que realmente está planteando el gobierno “no es un problema de competencia (del TJUE)”, sino “un problema de admisibilidad de la petición de decisión prejudicial”, por considerar que la trabajadora demandante en instancia (contratada primeramente con un contrato temporal de interinidad, que posteriormente es transformado en indefinido no fijo) no podría invocar el art. 96.2 del EBEP ya que sólo hace referencia al personal laboral fijo despedido por motivos disciplinarios y cuya extinción es declarada improcedente (es decir, el segundo supuesto se daría, pero no el primero si aceptamos, y así lo hace el abogado general, que el trabajador “indefinido no fijo” es un trabajador “temporal”).

Como el litigio justamente versa sobre si es posible o no la aplicación del tal precepto a trabajadores que prestan servicios en las AA PP con contrato temporal, es decir si la norma española es discriminatoria con respecto a los mismos, la conclusión a la que llega la abogado general es que la cuestión planteada es admisible y este es competente para resolverla, en cuanto que “no tiene en absoluto un carácter hipotético y demanda una respuesta útil”.

Al abordar el examen de las cuestiones prejudiciales, que giran sobre el art. 96.2 del EBEP, sin olvidar las referencias al art. 56.2 de la LET y las diferencias entre ambos, ya que el segundo permite optar por la readmisión o la indemnización a la empresa condenada por un despido disciplinario declarado improcedente, mientras que el primero reconoce el derecho de readmisión al personal laboral fijo, la abogado general deja claro de entrada, con plena corrección jurídica, que el órgano jurisdiccional remitente es el único competente para pronunciarse sobre la procedencia o improcedencia del despido disciplinario de la trabajadora demandante, siendo este el que, en el momento de dictar sentencia, deberá tomar en consideración la doctrina fijada por la sentencia del TJUE que haya resuelto la cuestión prejudicial planteada (sin olvidar que el TJUE puede orientar al juzgado o tribunal nacional sobre cómo resolver el caso concreto, orientaciones que en algunas ocasiones son muy amplias y en otras, como las del “asunto Ruiz Conejero” (sentencia de … de enero de 2018, asunto…) no se inclina ni hacia un lado ni hacia el otro, dejando al juzgador nacional “sólo ante el peligro”).

5. Primera cuestión relevante que abordan las conclusiones. No hay duda, por la consolidada jurisprudencia del TJUE, que la Directiva (y el acuerdo marco) se aplica a todo el personal temporal que presta sus servicios ya sea en el ámbito público como en el privado, pudiendo todos ellos invocar el principio de no discriminación (cláusula 4, apartado 1, del acuerdo marco) ante los órganos jurisdiccionales nacionales. Y ante tal situación, cabe plantearse si la trabajadora demandante podía o no alegarlo, siendo negativa la respuesta para la empresa demandada porque la trabajadora no tenía  un contrato temporal sino “un contrato de trabajo duración indefinida”, con lo que no podría alegar la aplicación de un precepto del EBEP que sólo hace referencia expresa al personal fijo, y siendo el motivo de la cuestión prejudicial planteada justamente las dudas que le suscita al juzgador nacional el que una trabajadora “con un contrato temporal” (vid apartado 42), es decir manteniendo una tesis diferente a la de la empresa demandada, pueda ser tratada de peor condición (= discriminatoriamente) que el personal laboral fijo respecto a la readmisión en caso de despido disciplinario declarado improcedente.

Es en este punto cuando la abogado general expone su tesis de la consideración del contrato indefinido no fijo como, en realidad, un contrato temporal, aunque no se utilice esta terminología, equiparándolo, al menos en el caso enjuiciado, al contrato de interinidad por vacante, reconociendo que la terminología utilizada (acuñada por el Tribunal Supremo desde sus primeras sentencias de 1998) puede inducir a confusión al utilizarse el término “indefinido”, pero inmediatamente destaca que aquello que debe tener preferencia en la aplicación de la norma es el carácter de “no fijo”, no fijeza, de la relación contractual existente, concluyendo que “Así pues, como indica la propia utilización de las palabras «no fijo», no se trata precisamente de una relación laboral de carácter permanente, sino, por el contrario, de una relación de trabajo celebrada a término, el momento de cuya finalización resulta simplemente incierto, en la medida en que no se conoce la fecha precisa en que ello ocurrirá”.

6. Aceptado por el abogado general que estamos en presencia de un contrato temporal, no cabe sino concluir que será de aplicación el acuerdo marco al conflicto suscitado, sin que sea aceptada la segunda argumentación de la empresa demandada, consistente en defender la aplicación del acuerdo a la modalidad contractual de trabajador indefinido no fijo (supongo que de forma subsidiaria, en el supuesto desestimación de la tesis principal) “cuando se trata de sancionar un abuso del empleador público a la hora de recurrir a esta modalidad de contrato”, apoyándose en el auto del “asunto León Medialdea”, tesis rechazada por considerar el abogado general que el acuerdo se aplica a todos los contratos temporales (incluido pues el llamado indefinido no fijo”), siendo indiferente que la extinción se haya llevado a cabo de forma abusiva por el empleador, y ese mismo criterio se aplicó por el TJUE en el auto citado aunque en el mismo “ocupase el primer plano la lucha contra los abusos”.     

El citado asunto León Medialdea, resuelto por auto de 11 de diciembre de 2014 (asunto C-86/14), fue objeto de atención detallada por mi parte en una entrada anterior,    de la que ahora recupero un breve fragmento por su directa relación con el litigio ahora analizado: “-- La primera cuestión es sin duda la más relevante a mi parecer, y versa en síntesis sobre la inclusión, o no, de los trabajadores con contratos indefinidos no fijos, en el ámbito de aplicación del Acuerdo Marco, ya que en caso afirmativo deberán preverse por el legislador las medidas oportunas para evitar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada en el seno de las Administraciones Públicas. Pues bien, el TJUE es claro y contundente al respecto, en estricta aplicación de la doctrina contenida en anteriores sentencias en las que ha debido pronunciarse sobre la aplicación de la Directiva de 1999 y del Acuerdo marco, recordando que ambos, con carácter general, “se aplican a todos los trabajadores cuyas prestaciones sean retribuidas en el marco de una relación laboral de duración determinada que los vincule a su empleador”. Esa vinculación, y no ha sido objeto de debate en el juicio en el JS, existe claramente en el caso analizado como se desprende de todos los datos aportados, con la formalización de dos contratos de duración determinada y la posterior conversión de la relación laboral “en una «relación laboral de carácter indefinido no fijo», con arreglo a la normativa nacional”. O dicho de otra forma, no importa la denominación del contrato sino la existencia de relaciones temporales previas que han llevado, por incumplimiento de la normativa legal del Estado, a su conversión; por decirlo con las propias palabras del auto del TJUE,  “carece de importancia a este respecto que el contrato de trabajo se denomine tras su conversión «contrato indefinido no fijo», dado que, como se desprende del auto de remisión, tal conversión es una sanción por el recurso abusivo a sucesivos contratos de trabajo de duración determinada y no modifica la propia naturaleza de estos contratos”. En definitiva, la trabajadora que presta sus servicios para una Administración Pública en los términos que lo hace la del ayuntamiento granadino “está incluida en el ámbito de aplicación del Acuerdo Marco”. 

7. Pasa revista a continuación la abogado general al concepto de “condiciones de trabajo” (cláusula 4, apartado 1, del acuerdo marco), reiterando la tesis afirmativa sostenida en la consolidada doctrina del TJUE al respecto, rechazándose la tesis del gobierno español que defendió, como ya había hecho en casos anteriores, una interpretación estricta de tales condiciones, que no incluirían las de “empleo, … “como, por ejemplo, los requisitos y las consecuencias jurídicas de la finalización de un contrato de trabajo o de una relación laboral de duración determinada”. 

Las conclusiones pasan somera revista a la jurisprudencia existente del TJUE, que ponen el acento, al determinar qué debe entenderse por condiciones de trabajo, en el criterio del “empleo”, o lo que es lo mismo, “el hecho de que las normas aplicables a un trabajador o las prestaciones que este reclama estén ligadas a su relación laboral con su empresario”, recordando nuevamente las diferentes versiones lingüísticas del acuerdo marco y que la distinción propugnada por el gobierno español “sería difícilmente compatible con los objetivos del Acuerdo Marco y con el sistema general del Derecho Laboral europeo”.

La tesis defendida por el TJUE, y hecha suya plenamente en el caso ahora enjuiciado por el abogado general, llevará pues a considerar que su traslación a un derecho como el regulado en el art. 96.2 del EBEB, la readmisión del trabajador en caso de despido disciplinario declarado improcedente, sea “lógica”, concluyéndose, y creo que el TJUE mantendrá la misma tesis de acuerdo a su consolidada jurisprudencia, que “el Acuerdo Marco, en general, y el principio de no discriminación que en él se recoge, en particular, son aplicables a una norma nacional con la que se regula la readmisión de empleados del sector público tras haber sido despedidos ilegalmente por el empleador. Por tanto, un supuesto como el presente, en el que precisamente tal readmisión es objeto de discusión, entra dentro del ámbito de aplicación de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco”.

8. El punto o apartado siguiente de las conclusiones está dedicado al principio de no discriminación de los trabajadores con contrato de duración determinada con arreglo a la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco, sin duda el núcleo central o principal de la cuestión prejudicial planteada; es decir, si la no readmisión de un trabajador temporal cuando su despido disciplinario es declarado improcedente implica un trato discriminatorio con respecto a la readmisión prevista expresamente sólo para los trabajadores fijos; o lo que es lo mismo, si la diferencia de trato existente, que ciertamente existe, tiene cabida o no en la normativa comunitaria por alguna justificación objetiva.

Llegados a este punto, es cuando se procede a la comparabilidad de las situaciones entre un trabajador fijo y un trabajador temporal, o mejor dicho se procede a determinar si existe tal posibilidad de comparación y, si existe una conclusión afirmativa al respecto, determinar entonces si el marco jurídico diferenciado según la modalidad contractual (temporal o fija) puede suponer un trato discriminatorio para los trabajadores temporales.

Pues bien, de los hechos probados en sede judicial nacional, enfatizando las conclusiones que el juez nacional hace referencia expresamente a tal circunstancia, la trabajadora demandante “realizaba idéntico trabajo como enfermera que otros enfermeros empleados con carácter fijo en el mismo hospital de Terrassa”. De su propia cosecha, aunque ciertamente con una fundamentación jurídica implícita que me parece acertada, la abogado general enfatiza la posibilidad de comparación realmente existente cuando afirma que “no hay diferencia alguna entre un trabajador temporal y uno fijo, ya que la existencia de la relación laboral de un trabajador temporal no es menos digna de protección, durante la vigencia de su contrato de trabajo, que la existencia de la relación laboral de su compañero de trabajo empleado fijo. Y la finalización ilegal de una relación laboral vigente por parte del empleador no es menos contraria a Derecho cuando afecta a un trabajador temporal que cuando afecta a uno fijo”.

Frente a las alegaciones de diferencia de trato con respecto al acceso al empleo público de los trabajadores fijos y temporales por razón del mandato constitucional contenido en el art. 23 de la Constitución, desarrollado posteriormente por la normativa sobre empleo público, baste ahora decir que en las conclusiones no se cuestiona en modo alguno su existencia y valor, sino que se remarca que la afirmación de un trato discriminatorio en casos como el ahora enjuiciado sólo tiene por finalidad colocar al trabajador temporal en las mismas condiciones que el trabajador fijo en caso de haberse procedido por la empresa a un despido disciplinario y haber sido declarado este improcedente por los órganos judiciales nacionales, y en modo alguno se pretende conseguir por esta vía la fijeza del trabajador temporal en su puesto de trabajo, ya que justamente al tratarse de una relación laboral de duración determinada (aunque bajo el paraguas conceptualmente confuso de “indefinida no fija”) su extinción podrá producirse cuando concurra la causa que justificó la temporalidad, la cobertura de la vacante en el caso de un contrato de interinidad por dicho motivo (al que habría que añadir el de la amortización del puesto de trabajo cuando existan razones para ello, y siempre que la empresa acuda al procedimiento previsto en los arts. 51 o 52 c de la LET según el número de trabajadores afectados en relación con el total de personal de la plantilla del centro de trabajo o empresa).

9. Posible discriminación, sí; posibilidad de comparación entre un trabajador fijo y un trabajador temporal, también. Llega entonces el momento de determinar si existe la “justificación objetiva” que posibilite tal diferencia, insistiéndose por el gobierno español y la empresa demandada en que la normativa constitucional española, y su posterior desarrollo, llevan a que la readmisión sólo pueda ser predicable de los trabajadores fijos y no de los temporales, debido a cómo se ha accedido a una situación contractual u otra.

El debate sobre esta cuestión será de particular interés para la doctrina administrativista y va mucho más lejos del margen de este comentario, bastando ahora por mi parte señalar que no se niega en modo alguno que puedan existir tales diferencias de acceso a puestos de trabajo en la Administración, sino que sólo se pone el acento, insiste una vez más la abogado general, en que se trata de corregir una diferencia en la aplicación de condiciones de trabajo que, de mantenerse,  implicaría un trato discriminatorio hacia los trabajadores temporales, manifestando de manera expresa, supongo que para confirmar y consolidar todas las afirmaciones expuestas con anterioridad, que “No hay peligro, por tanto, de que puedan verse menoscabados principios del Derecho de la función pública si se confiere a un trabajador temporal indebidamente despedido un derecho a ser readmitido. Tal readmisión no afecta negativamente de ningún modo al estatus de los empleados públicos fijos, ni comporta para el trabajador temporal ninguna ventaja que contravenga los principios del Derecho de la función pública. En particular, el trabajador afectado no obtiene por la vía de la readmisión un empleo fijo en el sector público eludiendo un proceso selectivo, sino que se reincorpora al servicio sólo mientras lo permita la vigencia restante de su contrato de trabajo temporal”.

En fin, no le parecen de recibo a la abogado general las alegaciones del gobierno español sobre el carácter excepcional del art. 96.2 del EBEP, ya que la regla general para todos los trabajadores (tanto del sector público como del privado, con la única excepción de los fijos en el primero) sería que un despido disciplinario declarado improcedente comporta, según decisión del empleador, la readmisión o la indemnización, recordando, entre otros argumentos, la consolidada doctrina del TJUE respecto a que la diferencia de trato no puede justificarse por el mero hecho de que esté prevista “en una norma jurídica nacional general y abstracta, como una ley o un convenio colectivo”. Ni tampoco se acepta que las restricciones presupuestarias (de eso sabemos mucho en los últimos años todos quienes prestamos servicios en el ámbito público) puedan llevar a justificar una diferencia de trato que sea discriminatoria y que llevaría, en definitiva, en una situación como la abordada en esta cuestión prejudicial, a “tolerar la conducta ilegal de los empleados públicos”.
 
10. Llegados a este punto, parece que la abogado general empieza a estar preocupada por el alcance de sus tesis, que de aplicarse en sus estrictos términos “puede conllevar en algunos supuestos dificultades prácticas insalvables”, como por ejemplo que sea imposible seguir trabajando juntos el empleador y el trabajador reincorporado por haber desaparecido la necesaria relación de confianza entre ambos, argumento que es perfectamente aplicable a mi parecer, y creo que puedo decirlo con conocimiento de causa, a cualquier relación laboral, o bien que la sentencia se dicte cuando ya se haya reincorporado la persona titular de la plaza ocupada mediante contrato de interinidad por vacante, ya que en tal caso, y si se ha de aplicar el criterio de la readmisión, esta, no duda así en reconocerlo la abogado general “tendría que producirse en un puesto de fuera de plantilla, lo cual podría vulnerar principios del derecho de la función pública”.

Muy dubitativa se encuentra la abogado general ante tal situación, ya que es consciente de que de producirse la segunda situación (desde luego la primera no me lo parece, en contra de la tesis defendida por aquella, ya que insisto en que es aplicable a cualquier relación contractual laboral) nos podríamos encontrar ante “… una razón objetiva que impida la readmisión del trabajador temporal y para que se le abone en su lugar una mera compensación económica”. Pero, llegados a este punto, no da marcha atrás la abogado general en su tesis, y lo hace tanto desde un análisis general del marco normativo como desde uno mucho más concreto y referido al caso enjuiciado y dándole  ya orientaciones al TJUE para que éste, a su vez, se las dé al órgano jurisdiccional remitente: desde la perspectiva general, se defiende que “excedería de lo necesario para solucionar este tipo de problemas si se quisiese negar sin más con carácter general a todos los trabajadores temporales del sector público indebidamente despedidos el derecho a ser readmitidos”, y desde la aportación más concreta, que  en el caso analizado “al Tribunal de Justicia no le constan indicios de que no resulte razonable exigir al Consorci que continúe la relación laboral de carácter temporal con la Sra. Vernaza Ayovi hasta que se alcance el término convenido o de que entretanto la plaza de la Sra. Vernaza Ayovi haya quedado cubierta de otro modo”.

11. Para concluir, baste efectuar una breve anotación a la respuesta dada a la tercera cuestión prejudicial planteada, respecto a la aplicación del art. 20 de la Carta de Derechos Fundamentales de a Unión Europea y lo hago con la transcripción del apartado 100 de las conclusiones, defendiéndose que no es necesario responder a la pregunta teniendo en cuenta cómo se ha analizado el apartado 4, cláusula 1, del acuerdo marco en la respuesta a la segunda pregunta. Para el abogado general “El asunto, pendiente ante este Tribunal, Grupo Norte Facility me ha dado recientemente la oportunidad de afirmar que el principio general de igualdad de trato del Derecho de la Unión no puede conducir materialmente a un resultado diferente del que se obtiene al aplicar el principio especial de no discriminación de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco (véase también el artículo 52, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales).  Por este motivo, también el Tribunal de Justicia examina las medidas comprendidas en el ámbito de aplicación de una Directiva antidiscriminación sólo desde el punto de vista de tal Directiva, y no a la luz de los principios de Derecho primario como tales que se concretan en tal Directiva.


1. El TJUE pasa primeramente revista a la normativa europea y estatal aplicable.

Con respecto a la primera, son referenciadas las cláusulas 2 (apartado 1), 3, 4 (apartado 1) y 5 (apartado 2) del Acuerdo marco.

Del derecho español son mencionados el art. 56.1 c) de la Ley del Estatuto de los trabajadores (opción empresarial entre readmisión o indemnización en caso de despido improcedente) y los arts. 2 (ámbito personal de aplicación), 7 (normativa aplicable al personal laboral), 8 (concepto y clases de empleados públicos), 93 (responsabilidad disciplinaria) y 96 (sanciones) de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.

2. A continuación, el TJUE pasa a responder conjuntamente a las tres preguntas formuladas en la cuestión prejudicial, si bien la tercera queda ya prácticamente descartada de inicio, en cuanto que el tribunal parte de la base de que el caso debe examinarse a la luz de lo dispuesto en la Directiva y el  Acuerdo marco anexo (cláusula 4), ya que ambos textos “aplica (n), en lo que respecto a los contratos de duración determinada, el principio de igualdad jurídica recogido en el artículo 20 de la Carta”. Recordemos que dicho precepto dispone que “Todas las personas son iguales ante la ley”.

Los primeros apartados de la fundamentación jurídica (núms. 19 a 24) le sirven al TJUE para recordar su consolidada doctrina sobre los objetivos y finalidad del Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE, cuáles son garantizar el principio de igualdad  y no discriminación de los trabajadores temporales con respecto a los que tienen una relación contractual indefinida, recordando una vez más que la cláusula 4, apartado 1 del Acuerdo (“Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas”) debe entenderse en el sentido de que “expresa un principio de Derecho social de la Unión que no puede ser interpretado de manera restrictiva”.

Sí me parece conveniente resaltar que prácticamente todas las citas jurisprudenciales que se encuentran en esta sentencia son referidas a la nueva doctrina del TJUEsentadas en las sentencias de 5 de junio, y más concretamente en la dictada enel asunto C/574-16, Grupo Norte Facility, ya que sólo hay una en la que se cita el caso Ana de Diego Porras. Siendo incidental esta referencia a los efectos de análisis del caso ahora enjuiciado, no es menos cierto que marca una clara orientación del TJUE respecto a los criterios jurisprudenciales a tomar en consideración en nuevas sentencias, o lo que es lo mismo, el claro y evidente “desapego” del caso Diego Porras.

¿Qué es un trabajador indefinido no fijo? ¿Es indefinido o es temporal? Con la complejidad de las idas y venidas de las sentencias del Tribunal Supremo, cuyo análisis ha sido realizado exhaustivamente por el profesor Beltrán de Heredia y a cuyos artículos me remito, no sabemos muy bien cuál sería su estatus, pero ello no me parece que en esta ocasión tenga importancia ya que el TJUE asume, hace suya, la tesis del órgano jurisdiccional remitente, que considera que estamos en presencia de una trabajadora cuya relación contractual es de “duración determinada”, por lo que, sin mayores argumentaciones jurídicas, considera que está dentro del ámbito de aplicación personal (cláusula 3) del Acuerdo marco. En definitiva, y como bien afirma el profesor Beltrán, el TJUE, al igual que lo hizo en el caso Huetor Vega, “confirma la naturaleza temporal de los indefinidos no fijos (al menos a los ojos de la Directiva 1999/70)”.

3. La cuestión litigiosa versa sobre la posible readmisión en caso de despido disciplinario no ajustado a derecho, que se predica para los trabajadores fijos (únicamente) en el art. 96.2 del EBEP, y no hay referencia alguna a otras categorías de trabajadores que presten servicios en el sector público, como es el caso ahora analizado de una trabajadora indefinida no fija. ¿Estamos en presencia de una condición de trabajo, a la que es de aplicación el Acuerdo marco? Sí, en cuanto que se trata (doctrina jurisprudencial consolidada, aunque ahora sólo se cite la sentencia C-574/16) de una medida incluida en el ámbito de la relación laboral entre la parte empleadora y la trabajadora, siendo su exclusión contraria al objetivo perseguido de garantizar la igualdad de trato de los trabajadores temporales. No obstante, cabe señalar que el TJUE sufre una confusión, a mi parecer, entre aquello que se plantea (la readmisión) y aquello que es posible en el ordenamiento jurídico laboral en general y en el sector público para los trabajadores no fijos (la posible sustitución de la readmisión por la indemnización), aun cuando no tenga relevancia para la resolución del litigio en cuanto que ambos supuestos quedan incluidos a mi parecer dentro del concepto de “condiciones de trabajo”. No está en juego, como erróneamente plantea el TJUE, “una indemnización como la controvertida en el litigio principal” (apartado 31), sino la regulación del régimen jurídico de readmisión o reincorporación del trabajador despedido de manera no conforme a derecho, y de lo que se trata es de determinar si dicha regulación (que insisto que entre dentro del concepto de condiciones de trabajo) es aplicable también a los trabajadores no fijos.

4. Los apartados 32 a 39 parecen más bien un recordatorio general de la doctrina de la sentencia del Grupo Norte Facility, en cuanto a que deben tratarse de forma semejante situaciones comparables, siendo la posibilidad de un trato diferente posible cuando este sea o esté “objetivamente justificado”. Que existe una diferencia de trato entre el recibido por la parte demandante, respecto a la posibilidad que tiene la empresa de optar entre readmitir o indemnizar en caso de despido improcedente, con relación a un trabajador fijo, para el que únicamente se prevé la readmisión, es claro y evidente, Cuestión distinta (ya nos vamos acercando al núcleo duro o parte fundamental de la sentencia) es que nos encontremos ante una situación que permita diferenciarse de otra comparable “por razones objetivas”. No obstante dejar claramente planteada que esta comparabilidad existe en el caso enjuiciado, el TJUE remite al órgano jurisdiccional nacional remitente (le ha dado algo más que meras orientaciones), para determinar, por ser “el único competente para examinar los hechos”, si la trabajadora demandante (indefinida no fija) “se encontraba en una situación comparable a la de los trabajadores fijos contratados por el mismo empresario durante el mismo período”.

El amplio sometimiento a la doctrina de la sentencia del Grupo Norte Facility, que se comprueba en el apartado 39, va a tener concreción en los siguientes para llegar finalmente a la aceptación de las tesis formuladas por el gobierno español respecto a la justificación de la diferencia de trato entre unos y otros trabajadores, aceptación que sigue la misma línea que la manifestada por el TJUE en las sentencias de 5 de junio y que ponen de manifiesto, al menos me lo parece, un cambio de tendencia con respecto a litigios anteriores en los que también se debatía la aplicación de la Directiva 1999/70/CE y del Acuerdo marco.

Sorprende de entrada que el TJUE no aborde directamente la resolución del litigio, sino que lo haga después de exponer que la regla general en el ordenamiento jurídico laboral español es la opción empresarial entre la readmisión o la indemnización (justificación que encuentra en la documentación obrante en autos y en las preguntas formuladas en el acto de la vista pública), para inmediatamente ya apuntar que la excepción es justamente la regulación del art. 96.2, es decir la readmisión de un trabajador fijo cuando su despido disciplinario es declarado no conforme a derecho. Es necesario efectuar esta referencia, ya que justamente la regla general de la no readmisión obligatoria será una de las tesis defendidas por el gobierno español para justificar que en casos bien diferenciados y justificados, como son los del personal laboral fijo, que ha accedido por la vía regular al empleo público, exista esta diferencia de trato para que dicho personal “pueda beneficiarse de esta garantía de permanencia que constituye una excepción al régimen general del Derecho Laboral”.

¿Existen, por consiguiente, diferencias de trato “debidamente justificadas”, entre aquellos que han accedido al empleo público por la vía de las reglas, constitucional y legalmente previstas, que vinculan tal acceso al respeto de los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, y quienes lo han hecho “por la puerta trasera” en cuanto que quizás pudieron acceder inicialmente de forma regular en la contratación laboral o nombramiento de funcionario interino pero después pasaron a indefinido no fijo por incumplimiento de la normativa sobre la contratación temporal? La respuesta será afirmativa para el TJUE, que hará suyas prácticamente, y sin valoración crítica alguna, las tesis del gobierno español, para considerar que estamos en presencia de dos situaciones ciertamente comparables que pueden diferenciarse en cuanto a la normativa aplicable por existir “elementos precisos y concretos”, “criterios objetivos y transparentes”, que así lo justifican. La mayor protección de los trabajadores fijos, su readmisión automática en caso de despido disciplinario no conforme a derecho, forma parte, afirma el TJUE después de aceptar las tesis del gobierno español, “de un contexto muy diferente, desde un punto de vista fáctico y jurídico, de aquel en el que se encuentran los trabajadores que no son fijos”. El jurídico, apunto por mi parte, quizás pueda serlo, pero desde luego respecto al fáctico no atisbo a ver las diferencias que justificarían el trato desigual.

5. Y digo que el TJUE hace suyas prácticamente sin critica alguna las tesis del gobierno español porque ello queda manifiestamente puesto en evidencia en el apartado 46 cuando afirma que dichas tesis pueden justificar las diferencias, tras previamente haber rechazado que el concepto de “interés público” tenga tal entidad suficiente por sí solo para justificar tales diferencias.

Como estoy citando en varias ocasiones las tesis del gobierno español y aún no he hecho mención concreta a ellas, es oportuno señalar que están ampliamente recogidas en los apartados 42 a 44, y que a mi parece guardan bastantes puntos en común con otras observaciones formuladas por el gobierno en litigios en los que estaba en juego la diferencia de trato, por ejemplo, entre personal fijo e interino y que el TJUE no tomó en consideración, por lo que me parece pertinente insistir en la importancia del cambio de rumbo del tribunal europeo al respecto. Por su interés, las reproduzco a continuación y paso a su comentario posteriormente.

“42      El Gobierno español alega que esta diferencia de trato está justificada en virtud de las normas de contratación de esta categoría de trabajadores y del contexto específico en el que se produce su contratación. De este modo, a su juicio, la garantía de readmisión controvertida está indisociablemente vinculada al sistema de acceso a puestos de personal laboral fijo. En efecto, el Estatuto Básico del Empleado Público prevé que el sistema de acceso del personal laboral fijo tiene carácter selectivo y que, a fin de salvaguardar los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, deberá incluir una o varias pruebas para determinar la capacidad de los aspirantes y establecer el orden de prelación o resultar de un procedimiento de valoración de méritos. Mediante la readmisión automática en caso de despido declarado improcedente, el legislador español ha querido proteger a los trabajadores fijos de la Administración Pública, respetando los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

43  El Gobierno español alega a este respecto que el mantenimiento en las funciones constituye un imperativo que deriva de la superación de una oposición, la cual justifica conceder más garantías al personal laboral fijo, como el derecho de permanencia en el puesto, que al personal laboral temporal o al indefinido no fijo.

44      Según dicho Gobierno, para el personal fijo, la readmisión obligatoria garantiza la estabilidad en el empleo, teniendo en cuenta los principios consagrados en la Constitución española, mientras que, para el personal no fijo, el mantenimiento en las funciones no constituye un elemento esencial de la relación laboral, de modo que, en este caso, el legislador español no ha considerado conveniente privar a la Administración empleadora de la facultad de elegir entre readmitir al trabajador cuyo despido disciplinario es declarado improcedente y concederle una indemnización”.
Tan devoto y respetuoso de las tesis del gobierno español (parece que las reprimendas que se hicieron al TJUE con ocasión de la sentencia Ana de Diego Porras están surtiendo algo más que un mero efecto) es el tribunal europeo que la lectura del apartado 45 parece una repetición de los tres anteriores, si no fuera porque ahora el TJUE hace suya las tesis del gobierno español, manifestándose en estos términos: “...A este respecto, las consideraciones de imparcialidad, eficacia e independencia de la Administración implican una cierta permanencia y estabilidad en el empleo. Estas consideraciones, que no tienen equivalente en el Derecho laboral común, explican y justifican los límites a la facultad de extinción unilateral de los contratos impuestos a los empleadores públicos y, en consecuencia, la decisión del legislador nacional de no concederles la facultad de elegir entre readmisión e indemnización del perjuicio sufrido a causa de un despido improcedente”.

Bueno, afirmo, parece que hay dos criterios, uno del gobierno español y otro del TJUE (si bien basado esencialmente en las tesis del primero) que deben merecer nuestra atención.

La primera, la diferencia de trato, la “preferencia” (= estabilidad) de los trabajadores fijos para mantener su empleo cuando la decisión disciplinaria empresarial no sea conforme a derecho se basa en la superación de unas determinadas pruebas para el acceso a la plaza ocupada, habiéndose debido respetar en el preceptivo concurso los principios de igualdad, mérito y capacidad (además de la debida publicidad de la convocatoria). Sus “funciones”, siempre siguiendo la tesis del gobierno español, requieren que tengan una especial protección ante la máxima sanción disciplinaria que puede imponer el empleador (despido), algo que no ocurre en el supuesto de los trabajadores no fijos para quienes el mantenimiento de sus funciones “no constituye un elemento esencial de la relación laboral”.

Pues bien, ¿está apuntando el gobierno español a la menor importancia, práctica, del trabajo efectuado por un trabajador en el ámbito público cuya única (pero, a lo que parece en esta sentencia, muy importante) diferencia con otro es la duración, determinada o indefinida, del vínculo jurídico contractual que le une a su empleador? Supongo que es la vía para reforzar la importancia del mandato constitucional, desarrollado legalmente, sobre la forma regular, y estable, de acceso al empleo público, pero no me parece de recibo que las “funciones”, el trabajo desarrollado en suma, por trabajadores “no fijos”, que pueden haber accedido de forma regular y conforme a derecho a la Administración (¿Qué son, por ejemplo, los concursos de profesorado universitario para plazas de profesor asociado, en los que las personas aspirantes han tenido que pasar por un proceso selectivo?), aún cuando después las irregularidades administrativas hayan llevado a un cambio en su estatus contractual, tenga menor importancia ”sustancial” que el de aquellos que tienen mayor estabilidad. ¿Es esta una diferencia que puede justificar, ser una causa objetiva, la diferencia de trato? Sí para el gobierno español, sí para el TJUE, y con mis dudas al respecto que deseo compartir, para un debate que sin duda se producirá más adelante del período vacacional, con otros blogueros y con los lectores y lectoras en general. Esta tesis también la defiende, con prudencia jurídica obligada, el profesor Beltrán al afirmar que “en la medida que el argumento principal del TJUE es la necesidad de pasar un proceso selectivo con arreglo a los principios de igualdad, mérito y capacidad, quizás, cabría entender que no existe una razón objetiva que justifique un trato desigual en los casos en los que el personal temporal haya tenido que pasar por un proceso selectivo de esta naturaleza”.

La segunda, la tesis del TJUE que considera que “las consideraciones de imparcialidad, eficacia e independencia de la Administración implican una cierta permanencia y estabilidad en el empleo”. Mi parecer, que a buen seguro será el de todas las personas que trabajan en el ámbito de las Administraciones Públicas, es que el desarrollo de la actividad laboral, de la prestación de servicios, sea una persona “contratada temporal” o “contratada fija”, ha de producirse con estricto respecto de los principios más arriba enunciados, no sólo porque debe ser consustancial al desempeño de la actividad, sino también porque de su incumplimiento pueden derivarse responsabilidades jurídicas diversas en los ámbitos laborales, administrativos y penales. ¿Quiere dejar abierta la posibilidad el TJUE, al estilo de la ventana abierta en la sentencia LMM, y que ya ha sido utilizada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su sentencia de 26de junio, a que en el supuesto de que la prestación de servicios cumpla con tales principios ello lleve aparejada la “mayor estabilidad” en el empleo, a imagen y semejanza de los trabajadores fijos? No es descabellada esta hipótesis, y así lo deja apuntado el profesor Beltrán cuando apunta que no hay argumentos para afirmar que tales principios sean exclusivos del trabajo no temporal, señalando que se trata de un extremo que “ciertamente, ... hubiera podido especificar el TJUE (y que habrá que ver si es seguido por los Tribunales internos)”, dejando abierta la puerta al debate sobre la posible aplicación del art. 96.2 EBEP a todos los despidos disciplinarios de personal que preste servicios para las Administraciones, sin prestar atención al vínculo contractual existente,  e incluso a todas las extinciones.   

V. Recapitulación final.

Concluyo. Ahora toca esperar la resolución del órgano jurisdiccional remitente de la cuestión prejudicial., ya que el TJUE puede dar orientaciones al respecto de cómo resolver el caso, pero es el juzgado o tribunal nacional el que aplica el Derecho de la Unión al litigio concreto. Así lo recuerdan expresamente las Recomendaciones del TJUE  a los órganos jurisdiccionales nacionales relativas al planteamiento de cuestiones prejudiciales (vid DOUE 20.7.2018, C257, y Reglamento de procedimiento del TJUE, DOUE 29.9.2012, L265), en cuyo apartado 11 puede leerse que “si bien el Tribunal de Justicia adopta su decisión teniendo necesariamente en cuenta el contexto jurídico y fáctico del litigio principal, tal como lo haya determinado el órgano jurisdiccional remitente en su petición de decisión prejudicial, no es el propio Tribunal de Justicia quien aplica el Derecho de la Unión al litigio. Al pronunciarse sobre la interpretación o la validez del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia se esfuerza por dar una respuesta útil para la resolución del litigio principal, pero es el órgano jurisdiccional remitente quien debe extraer las consecuencias concretas de dicha respuesta, inaplicando, si fuera preciso, la norma nacional declarada incompatible con el Derecho de la Unión”.

En cualquier caso, me parece que las sentencias LMM y Grupo Norte Facility, junto con la analizada en este artículo, marcan una línea de tendencia mucho más sensible a la aceptación de las diferencias de trato entre trabajadores fijos o indefinidos, por una parte, y temporales por otra. Quedan todavía bastantes cuestiones prejudiciales planteadas por juzgados y tribunales españoles sobre la misma temática (desigualdad de trato que se plantea si está justificada por existir razones objetivas para ella en casa caso concreto), por lo que habrá que seguir, muy especialmente las personas trabajadoras afectadas, muy atentos a su evolución.

Mientras tanto, buena lectura.   

6 comentarios:

Obocaman dijo...

Lamentablemente el gobierno español ha tergiversado la realidad y el TJUE ha comprado dicha visión.

Primero, porque si descendemos al caso concreto, en los hospitales públicos de Cataluña suele usarse el concurso de méritos como forma de acceso a las plazas de personal laboral fijo. Por tanto, toda la parafernalia rimbobante sobre la "superación de la oposición" y los principios tan importantes que hay que respetar es en este caso, y en muchos otros, una falsedad. Para entrar a trabajar en un hospital público como temporal o como fijo no hay casi diferencia: se presenta el currículum y méritos acreditativos. Si acaso, cuando se entra de fijo lo que hay es experiencia como temporal acumulada que sirve de méritos, lo que constituye quizá la diferencia -fáctica- más sustancial.

Dicho de otro modo, hay infinidad de procesos de bolsas de funcionarios interinos que exigen un esfuerzo de superación mayor que para los empleos fijos laborales.

En segundo lugar, no se atiende a que el EBEP, en general y para todo el empleo público laboral, permite el "concurso" como fórmula normal de acceso para adquirir la condición de personal laboral fijo, mientras que lo retringe sobremanera para el personal funcionario de carrera a casos excepcionales. Así que la argumentación del gobierno español sobre la oposición ya no es solo en este caso concreto falsa, sino que lo es en la misma abstracción de las normas jurídicas que regulan el acceso del personal laboral fijo.

Y por último, los tribunales contenciosos han usado la siguiente coletilla durante mucho tiempo para negar derechos al personal temporal (en este caso hablamos de funcionarios interinos): "no han pasado procesos que respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad", significando que o bien no había constancia de haberlos superado, o que si habían existido no eran de la misma naturaleza e intensidad que los que debían pasar los funcionarios de carrera. Este argumento encierra una falacia en sí, ya que hace depender todos los derechos de los temporales del momento inicial de su relación de servicios con el ente público de que se trate. Por tanto hay una equivalencia entre que "no se puede discriminar al personal temporal por la mera naturaleza de la relación" y la forma de acceso, ya que marcará con una cruz desde el inicio toda relación laboral. La doctrina del TJUE es un retroceso y una posible puerta de reentrada a doctrina de décadas anteriores.

Por último, me gustaría ver qué pueden decir los órganos de control externo (Tribunal de Cuentas y homólogos autonómicos) a la hora de fiscalizar los despidos improcedentes que se pagan con dinero público. Desconozco si se darían los requisitos para atribuir la responsabilidad contable, lo que podría matizar las actuaciones administrativas que puedan darse.

Y avanzando un poco en los temas que pueden llegar a venir, supongo también que tendrá que llegar el día en que se comparen a nivel TJUE condiciones de trabajo entre "funcionarios de carrera" y "laborales temporales" a la luz del gran desorden que hay a nivel fáctico en la función pública española, donde hay una gran confusión según la adminstración donde se presten servicios. Alguna sentencia ya ha ido en esta línea, como la del policía local interino de Llinars del Vallès.

Gracias por su artículo, profesor.

Cristian Armadàs.

Eduardo Rojo dijo...

Hola Cristian, buenos días. Muchas gracias por tus aportaciones al debate jurídico, que viniendo de una persona que conoce muy bien la realidad del empleo público son muy de agradecer.

Creo que se esta produciendo, como digo en el artículo, un cierto retroceso (tú eres más duro y contundente) en la aplicación del principio de no discriminación entre trabajadores en las distintas AA PP, ya que el TJUE ha modulado su doctrina anterior a los casos Lucia Montero y Grupo Norte Facility.

Esta sentencia ahora comentada parece que puede ser una puerta de entrada a la aceptación de nuevas diferencias "justificadas por razones objetivas" entre las personas que prestan sus servicios en las AA PP.

Sugieres, además, dos cuestiones de mucho interés, las citadas en los dos últimos párrafos, que deben ser objeto de mucha atención, si bien creo que la segunda es difícil que pueda ser conocida por el TJUE, al menos si se trata de aplicación de la Directiva 1999/70/CE.

Saludos cordiales y reitero mi agradecimiento por tus aportaciones al debate.

Obocaman dijo...

Por cierto, creo que no invalida mi conclusión -quizá pueda ser matizada algo- si nos fijamos en las versiones lingüísticas de la sentencia. En la versión en inglés el pasaje sobre lo que son las oposiciones dice "passing a competition for recruitment to the public service"

El término "oposición" tiene dos acepciones. Una expansiva, significando cualquier sistema de pruebas competivias de ingreso en la administración (los anglosajones los llaman "competitive exams"), de ahí la terminología de la sentencia. Y una más restrictiva, que significa sistema específico de exámenes.

La sentencia usa la acepción expansiva, pero poco podría variar la conclusión. Y más aún porque las "las consideraciones de imparcialidad, eficacia e independencia de la Administración [que] implican una cierta permanencia y estabilidad en el empleo" (aptdo 46) se han anudado tradicionalmente en España a la ocupación de puestos por funcionarios públicos.

Si nos fijamos por ejemplo en el mundo local (art. 92.3 LRBRL), esas consideraciones se anudan de manera incluso explícita a la figura de funcionario, nunca al laboral:

"Corresponde exclusivamente a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración local el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales. Igualmente son funciones públicas, cuyo cumplimiento queda reservado a funcionarios de carrera, las que impliquen ejercicio de autoridad, y en general, aquellas que en desarrollo de la presente Ley, se reserven a los funcionarios para la mejor garantía de la objetividad, imparcialidad e independencia en el ejercicio de la función."

El Gobierno de España le explica lo que quiere al TJUE y este no es que se equivoque con la información que tiene, porque acaba es una conclusión jurídica discutible pero a la que se puede llegar con lo que se le somete.

Por otro lado, si en la sentencia Montero Mateos se decía que la indemnización de 20 días puede ser también para el trabajador temporal (aptdos. 61 y 62), no se alcanza a comprender por qué en ese caso, si finaliza un contrato de interinidad por causas objetivas, se tiene tal derecho, pero no se tiene derecho de opción cuando la terminación es irregular (improcedente en este caso, una conducta más grave y más digna de protección). En ambos casos se discute sobre los derechos que asisten a un trabajador ante la terminación anormal de su relación de servicios. En un caso el TJUE -obiter dicta- sostiene que hay derecho a la indemnización, y en el otro, ratio decidendi, que no hay derecho de opción. Son sentencias contradictorias, bajo mi punto de vista.

Eduardo Rojo dijo...

Hola Cristian, muchas gracias por tus nuevas reflexiones. Examinaré el texto en lengua inglesa de la sentencia, para comprobar las posibles diferencias existentes respecto a la terminología utilizada. Saludos cordiales.

Milo Rex dijo...

Sin ser jurídico simplemente un trabajador de un Ayuntamiento, me gustaría exponer mí caso que es de absoluta vergüenza, bajo mi punto de vista
Empecé mi relación laboral con un contrato de relevo por 5 años al finalizar me echan 3 meses y me vuelven a contratar en con una obra y servicio, contrato totalmente en fraude de ley ya que la obra y servicio al que estaba sujeto dicho contrato no se ha hecho nada.
Ahora después de 4 años me comunican la finalización de mi contrato, superados los 3 años legales que establece la ley, en teoría mi relación laboral seria indefinida.
Ahora me enfrento al gran problema con mi edad 42 años yo no quiero una indemnización sino la readmisión que a todas luces es lo que debería ser, ya que si no esto es un yo me lo guiso yo me lo como me refiero a que yo como Administración Local contrato en fraude de ley y encima luego indemnizo con el dinero público y aquí no ha pasado nada, nadie se entera de nada.
Por otro lado Europa parece no enterarse que la situación de empleados públicos en España no es ni de lejos la suya, donde existe una gran masa de interinos, temporales, obras y servicios en fraude de ley y con esta sentencia lo que hace es callar la boca a todos los trabajadores quitarnos cualquier derecho, eso sí pagando nosotros mismos nuestro propio despido y todo ello ¿Por qué? Por agarrarnos a cualquier contrato que nos ofrezcan para poder llevar una vida digna ¿Dónde está la protección al trabajador?
Cada día siento más vergüenza de este país en aspecto de derechos, cuando se trata a los trabajadores como basura que tenemos que firmar lo que nos pongan para trabajar por sueldos de miseria y después de dar 9 años en mi caso de servicio público te largan aun habiendo cometido todas las ilegalidades posibles que se solucionan con dinero público.
De vergüenza, por cierto si conocen algún abogado laboralista de garantías que esté interesado y pueda defender mí caso que lo voy a necesitar, se lo agradecería.

Eduardo Rojo dijo...

Hola Milo, muchas gracias por su amplio y detallado comentario de la situación en que se encuentra. En efecto, dadas las características de los contratos que ha tenido, creo que es conveniente que se ponga en manos de un abogado laboralista o de un graduado social en su localidad. Saludos cordiales.