jueves, 16 de febrero de 2017

Más saga De Diego Porras. Una nota a la cuestión prejudicial planteada por el auto del Juzgado de lo Social núm. 2 de Terrassa de 26 de enero de 2017.



1. Mi atención se detiene en esta entrada en el reciente auto dictado el 26 de enero por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Terrassa, a cuyo frente se encuentra el magistrado-juez Carlos Antonio Vega, y del que también se  da debida cuenta en el blog del profesorBertrán de Heredia, que versa sobre el despido disciplinario de una trabajadora enfermera de un hospital público, que ostenta la condición jurídica de indefinida no fija, cuestionándose por el juzgador si el reconocimiento del derecho de readmisión de los trabajadores que se prevé en el art. 96.2 del Estatuto Básico del Empleado Público, es contrario o no al principio de no discriminación que prevé la Cláusula 4ª de la Directiva 1999/70, con respecto a los indefinidos no fijos y temporales. Las cuestiones prejudiciales planteadas son las siguientes:

“¿Se considera dentro del concepto “condiciones de trabajo” de la cláusula 4 apartado 1 de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, la respuesta legal que ofrece el ordenamiento jurídico ante la calificación de un despido disciplinario considerado ilegal y en especial la respuesta que señala el artículo 96.2 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público?

¿La cláusula 4 apartado 1 de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, consideraría discriminatoria una situación como la prevista en el artículo 96.2 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público en la que el despido disciplinario de un trabajador fijo al servicio de las administraciones públicas si es declarado improcedente –ilegal-supone siempre la readmisión del trabajador pero si es indefinido –o temporal- realizando las mismas funciones que uno fijo, otorga la posibilidad de no readmitirlo a cambio de una indemnización?  

2. ¿Cuáles son las razones o motivaciones que llevan al juzgador a plantear la cuestión prejudicial?

En primer lugar, hay que conocer el litigio suscitado, cual es la demanda por despido presentada por una trabajadora que presta sus servicios en el Consorcio Sanitario de Terrassa, con la categoría profesional de diplomada en enfermería grupo 2, poniendo de manifiesto el juzgador ya desde el inicio del auto que realiza “actividad igual que cualquier otro trabajador de enfermería grupo 2 fijo en la empresa demandada”. Estamos pues ante un vínculo contractual existente entre una trabajadora y una entidad pública, vínculo iniciado el 30 de mayo de 2006 mediante la suscripción de un contrato de interinidad con la Fundació Sant Llàtzer que concluyo el 14 de agosto de 2006, si bien siguió prestando sus servicios en la misma empresa a partir del día 15, aun cuando con un nuevo contrato de interinidad, que fue transformado en indefinido el 28 de diciembre de 2006. Consta en la relación de hechos que dicho contrato se formalizó a tiempo parcial, muy poco parcial, permítanme el comentario, ya que la jornada diaria era de 7:30. Muy poco después, el 11 de enero de 2007, pasó a jornada completa. Con posterioridad se produjo una subrogación en la titularidad empresarial, que conllevó que la trabajadora pasara a prestar sus servicios para el Consorcio Sanitario de Terrrassa.

Los avatares del caso guardan particular interés, ya que además de los referenciados nos encontramos a partir del 20 de julio de 2011 con la solicitud de una excedencia voluntaria por un año, concedida por la empresa y que posteriormente fue prorrogada en dos ocasiones, también anualmente, hasta que la trabajadora solicitó su reingreso el 19 de junio de 2015. Las disputas entre la trabajadora excedente y la empresa respecto a las condiciones del reingreso planteadas por esta última llevaron finalmente al despido disciplinario de la trabajadora por ausencias injustificadas al trabajo, negadas de plano por la demandante en el trámite abierto de expediente por la empresa como paso previo a la decisión adoptada, argumentando que “negaba la responsabilidad disciplinaria al entender que la demandada había efectuado una ficción jurídica para contrarrestar la solicitud de reingreso”.

El juzgador pasa revista a la normativa nacional y europea que considera de aplicación para la resolución del litigio. Tales son en primer lugar los art. 2, 7, 93 y 96 del RDLeg 5/2015 de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público. En segundo lugar, repasa la jurisprudencia española aplicable al caso, explicando con detalle cómo ha ido construyéndose por la jurisprudencia del TS el concepto de trabajador indefinido no fijo, concluyendo tras su estudio con la afirmación de que el TS “otorga al contrato de trabajo indefinido de los trabajadores al servicio de las Administraciones Públicas un status casi idéntico –por no decir idéntico- a los contratos de trabajo de interinidad por vacante que profusamente explica la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia transcrita” (de 24 de junio de 2014, caso UPM).  A continuación, se detiene en la normativa europea, con mención de las cláusulas 3 y 41 del Acuerdo marco incorporado como anexo a la Directiva 1999/70/CE, y el art. 20 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE, que dispone que “todas las personas son iguales ante la ley”.

3. Es partir del apartado quinto cuando el juzgador se plantea, y las formula, las “razones para preguntar sobre la interpretación del Derecho de la Unión Europea”, y dado que hemos partido del estatus contractual de trabajadora indefinida no fija que plantea una demanda por despido, cuya posible declaración de improcedencia en sede judicial daría opción a la parte empresarial, ex art. 56 de la LET, a optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización, y que el art. 96.2 del EBEP dispone que procederá la readmisión del personal laboral fijo, es decir sin opción para la elección de la indemnización por la parte empresarial, “cuando sea declarado improcedente el despido acordado como consecuencia de la incoación de un expediente disciplinario por la comisión de una falta muy grave” (expediente tramitado en tales términos en el caso ahora analizado), cree el juzgador que tal diferencia de regulación jurídica presenta “una peculiaridad que justifica la presentación de esta cuestión prejudicial”, por entender que podría no ser conforme a los apartados anteriormente referenciados del Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE, y más concretamente a la cláusula 4.1. Para llegar a esta hipótesis, a tener dudas sobre la correcta adecuación del derecho interno al comunitario, el juzgador entiende, con base comunitaria suficiente para ello a mi parecer, que, en el caso de la trabajadora despedida, es de aplicación el apartado 3 del acuerdo marco, por tratarse de un contrato que, aunque formalmente denominado de indefinido no fijo, está sujeto a una cláusula objetiva de temporalidad, cual es de la convocatoria pública de plaza para cubrir la vacante existente, y al que es de aplicación la normativa comunitaria tal como declaró el TJUE e el asunto León Medialdea (auto de 11 de diciembre de 2014), y acogió posteriormente nuestro TS en sentencia de 6 de octubre de 2015. Interesante es la duda planteada por el juzgador respecto a la naturaleza indefinida o temporal del contrato, dado que de aceptarse formalmente la primera hipótesis, que descarta el juzgador, no estaríamos comparando un contrato temporal con otro fijo o indefinido comparable. En apoyo de su tesis jurídica, se acude a un argumento semejante al defendido por el magistrado Carlos Hugo preciado y al que me he referido con anterioridad, cual es que la trabajadora no ha consolidado la plaza que ocupa, plaza en propiedad o fija, “por lo que la misma mantiene una situación precaria con respecto a trabajadores fijos comparables”.

4. Las cuestiones prejudiciales planteadas lo serán por varios motivos. En primer lugar, por las dudas del juzgador de si la regulación o tratamiento legal del despido disciplinario regulado por el art. 96.2 del EBEP es “una condición de trabajo” de acuerdo al contenido, e interpretación que se ha efectuado por la jurisprudencia comunitaria, de la cláusula 4.1 del acuerdo marco. En este punto el juzgador acude a la sentencia De Diego Porras, apartados 28 a 30, y de la misma “intuye” que la respuesta debería ser afirmativa, pero la inexistencia de un pronunciamiento expreso sobre la cuestión es la que le mantiene en la incertidumbre, si bien no oculta el juzgador que la respuesta debería ser positiva si seguimos la sentencia Nierodzik (13 de marzo de 2014, asunto C-38/13, apartados 27 y 29), aun cuando reafirma la duda porque es “atendiendo a la naturaleza legal de lo que sería la condición laboral… lo que lleva al planteamiento de esta particular cuestión”. Recuerdo en este punto que el apartado 27 dispone que “En el presente asunto, ha de destacarse que la normativa nacional controvertida en el litigio principal tiene por objeto las condiciones de resolución de un contrato de trabajo de duración determinada. Pues bien, una interpretación de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco que excluyese tales condiciones de resolución de la definición del concepto de «condiciones de trabajo» en el sentido de esta disposición equivaldría a reducir, en detrimento del objetivo de dicha disposición, el ámbito de aplicación de la protección concedida a los trabajadores temporales contra las discriminaciones”. 

Planteada la primera duda, surge inmediatamente la segunda, cual es la de la conformidad a la normativa comunitaria de la diferente protección jurídica para un despido disciplinario declarado procedente, según que la demandante tea uno u otro vínculo contractual (temporal-indefinido no fijo, o fijo). Nuevamente en este punto el juzgador acude a la sentencia De Diego Porras, transcribiendo sus apartados 35 a 44, y con respecto más concretamente a la llamada justificación objetiva de una diferencia de trato acude a los apartados 45 a 52. Cree el juzgador que no hay un pronunciamiento expreso sobre la cuestión planteada y por ello la formula, si bien ya le avanza al TJUE que sí considera, aunque formula su tesis “con reservas”, que no encuentra en la normativa comunitaria referenciada, interpretada por el TJUE, dicha justificación objetiva para diferenciar una y otra situación jurídica, por lo que a su parecer el diferente grado de protección en un supuesto de despido declarado improcedente sería discriminatorio por no estar la desigualdad objetivamente justificada. La cuestión prejudicial plantea su hipótesis en relación con el art. 20 de la CDFUE por su relación con la cláusula 4.1 del acuerdo marco, si bien no hay mayor explicación o argumentación sobre la aplicación directa de la Carta, cuestión sobre la que sí hay, ciertamente, una amplia argumentación del TJUE en varias sentencias dictadas en relación con conflictos laborales.

5. En definitiva, y con ello concluyo las notas sobre las cuestiones prejudiciales que he realizado en esta y anteriores entradas del blog, aún no resueltas por el TJUE y planteadas por los juzgados y tribunales españoles, aquello que piden a mi parecer es una mayor seguridad jurídica a la hora de interpretar, y posteriormente aplicar, la normativa comunitaria sobre igualdad y no discriminación por razón del vínculo contractual.

En las dos primeras, del TSJ de Galicia y del Juzgado de lo Social núm. 33 de Madrid,  se pide mucha mayor precisión al TJUE que la que ha tenido en el caso De Diego Porras, con mención expresa a una modalidad contractual que suscita dudas por poderse tratar de un objetivo de política social que justificaría la diferencia de trato (contrato de relevo), y a una posible condición objetiva (las circunstancias en las que operan la modalidad contractual de duración determinada y la contratación indefinida) que podría avalar la diferencia de trato; en la tercera (juzgado de lo social núm. 2 de Terrassa), el litigio se centra en la consideración de condición de trabajo de la normativa legal reguladora del despido disciplinario para trabajadores fijos y su diferencia con la de los trabajadores que no ostentan tal condición, de tal manera que su aceptación llevaría a una diferencia de trato no justificada al amparo de la cláusula 4.1 del acuerdo marco.

No le faltará, pues, trabajo al TJUE, siendo de desear que alguna de las cuestiones prejudiciales sea abordada en Gran Sala, para dotar de mayor consistencia a las tesis que se recojan en la sentencia, y siempre y cuando además haya conclusiones del abogado general, algo que no se ha dado en ninguna de las tres sentencias dictadas el 14 de septiembre de 2016.

Buena lectura.
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