1. Mi atención se
detiene en esta entrada en el reciente auto dictado el 26 de enero por el
Juzgado de lo Social núm. 2 de Terrassa, a cuyo frente se encuentra el
magistrado-juez Carlos Antonio Vega, y del que también se da debida cuenta en el blog del profesorBertrán de Heredia, que versa sobre el despido disciplinario de una trabajadora
enfermera de un hospital público, que ostenta la condición jurídica de
indefinida no fija, cuestionándose por el juzgador si el reconocimiento del
derecho de readmisión de los trabajadores que se prevé en el art. 96.2 del
Estatuto Básico del Empleado Público, es contrario o no al principio de no
discriminación que prevé la Cláusula 4ª de la Directiva 1999/70, con respecto a
los indefinidos no fijos y temporales. Las cuestiones prejudiciales planteadas
son las siguientes:
“¿Se considera
dentro del concepto “condiciones de trabajo” de la cláusula 4 apartado 1 de la
Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo
marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada,
la respuesta legal que ofrece el ordenamiento jurídico ante la calificación de
un despido disciplinario considerado ilegal y en especial la respuesta que
señala el artículo 96.2 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre,
por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del
Empleado Público?
¿La cláusula 4
apartado 1 de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999,
relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de
duración determinada, consideraría discriminatoria una situación como la
prevista en el artículo 96.2 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de
octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico
del Empleado Público en la que el despido disciplinario de un trabajador fijo
al servicio de las administraciones públicas si es declarado improcedente
–ilegal-supone siempre la readmisión del trabajador pero si es indefinido –o
temporal- realizando las mismas funciones que uno fijo, otorga la posibilidad
de no readmitirlo a cambio de una indemnización?
2. ¿Cuáles son las
razones o motivaciones que llevan al juzgador a plantear la cuestión
prejudicial?
En primer lugar,
hay que conocer el litigio suscitado, cual es la demanda por despido presentada
por una trabajadora que presta sus servicios en el Consorcio Sanitario de
Terrassa, con la categoría profesional de diplomada en enfermería grupo 2,
poniendo de manifiesto el juzgador ya desde el inicio del auto que realiza
“actividad igual que cualquier otro trabajador de enfermería grupo 2 fijo en la
empresa demandada”. Estamos pues ante un vínculo contractual existente entre
una trabajadora y una entidad pública, vínculo iniciado el 30 de mayo de 2006
mediante la suscripción de un contrato de interinidad con la Fundació Sant Llàtzer
que concluyo el 14 de agosto de 2006, si bien siguió prestando sus servicios en
la misma empresa a partir del día 15, aun cuando con un nuevo contrato de
interinidad, que fue transformado en indefinido el 28 de diciembre de 2006.
Consta en la relación de hechos que dicho contrato se formalizó a tiempo
parcial, muy poco parcial, permítanme el comentario, ya que la jornada diaria
era de 7:30. Muy poco después, el 11 de enero de 2007, pasó a jornada completa.
Con posterioridad se produjo una subrogación en la titularidad empresarial, que
conllevó que la trabajadora pasara a prestar sus servicios para el Consorcio
Sanitario de Terrrassa.
Los avatares del
caso guardan particular interés, ya que además de los referenciados nos
encontramos a partir del 20 de julio de 2011 con la solicitud de una excedencia
voluntaria por un año, concedida por la empresa y que posteriormente fue
prorrogada en dos ocasiones, también anualmente, hasta que la trabajadora
solicitó su reingreso el 19 de junio de 2015. Las disputas entre la trabajadora
excedente y la empresa respecto a las condiciones del reingreso planteadas por
esta última llevaron finalmente al despido disciplinario de la trabajadora por
ausencias injustificadas al trabajo, negadas de plano por la demandante en el trámite
abierto de expediente por la empresa como paso previo a la decisión adoptada,
argumentando que “negaba la responsabilidad disciplinaria al entender que la
demandada había efectuado una ficción jurídica para contrarrestar la solicitud
de reingreso”.
El juzgador pasa
revista a la normativa nacional y europea que considera de aplicación para la
resolución del litigio. Tales son en primer lugar los art. 2, 7, 93 y 96 del
RDLeg 5/2015 de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la
Ley del Estatuto Básico del Empleado Público. En segundo lugar, repasa la
jurisprudencia española aplicable al caso, explicando con detalle cómo ha ido
construyéndose por la jurisprudencia del TS el concepto de trabajador
indefinido no fijo, concluyendo tras su estudio con la afirmación de que el TS
“otorga al contrato de trabajo indefinido de los trabajadores al servicio de
las Administraciones Públicas un status casi idéntico –por no decir idéntico- a
los contratos de trabajo de interinidad por vacante que profusamente explica la
Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia transcrita” (de 24 de
junio de 2014, caso UPM). A continuación,
se detiene en la normativa europea, con mención de las cláusulas 3 y 41 del
Acuerdo marco incorporado como anexo a la Directiva 1999/70/CE, y el art. 20 de
la Carta de Derechos Fundamentales de la UE, que dispone que “todas las
personas son iguales ante la ley”.
3. Es partir del
apartado quinto cuando el juzgador se plantea, y las formula, las “razones para
preguntar sobre la interpretación del Derecho de la Unión Europea”, y dado que
hemos partido del estatus contractual de trabajadora indefinida no fija que
plantea una demanda por despido, cuya posible declaración de improcedencia en
sede judicial daría opción a la parte empresarial, ex art. 56 de la LET, a
optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización, y que
el art. 96.2 del EBEP dispone que procederá la readmisión del personal laboral
fijo, es decir sin opción para la elección de la indemnización por la parte
empresarial, “cuando sea declarado improcedente el despido acordado como
consecuencia de la incoación de un expediente disciplinario por la comisión de
una falta muy grave” (expediente tramitado en tales términos en el caso ahora
analizado), cree el juzgador que tal diferencia de regulación jurídica presenta
“una peculiaridad que justifica la presentación de esta cuestión prejudicial”,
por entender que podría no ser conforme a los apartados anteriormente
referenciados del Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE, y más
concretamente a la cláusula 4.1. Para llegar a esta hipótesis, a tener dudas
sobre la correcta adecuación del derecho interno al comunitario, el juzgador
entiende, con base comunitaria suficiente para ello a mi parecer, que, en el
caso de la trabajadora despedida, es de aplicación el apartado 3 del acuerdo
marco, por tratarse de un contrato que, aunque formalmente denominado de
indefinido no fijo, está sujeto a una cláusula objetiva de temporalidad, cual
es de la convocatoria pública de plaza para cubrir la vacante existente, y al
que es de aplicación la normativa comunitaria tal como declaró el TJUE e el
asunto León Medialdea (auto de 11 de diciembre de 2014), y acogió
posteriormente nuestro TS en sentencia de 6 de octubre de 2015. Interesante es
la duda planteada por el juzgador respecto a la naturaleza indefinida o
temporal del contrato, dado que de aceptarse formalmente la primera hipótesis,
que descarta el juzgador, no estaríamos comparando un contrato temporal con
otro fijo o indefinido comparable. En apoyo de su tesis jurídica, se acude a un
argumento semejante al defendido por el magistrado Carlos Hugo preciado y al
que me he referido con anterioridad, cual es que la trabajadora no ha
consolidado la plaza que ocupa, plaza en propiedad o fija, “por lo que la misma
mantiene una situación precaria con respecto a trabajadores fijos comparables”.
4. Las cuestiones
prejudiciales planteadas lo serán por varios motivos. En primer lugar, por las
dudas del juzgador de si la regulación o tratamiento legal del despido
disciplinario regulado por el art. 96.2 del EBEP es “una condición de trabajo”
de acuerdo al contenido, e interpretación que se ha efectuado por la
jurisprudencia comunitaria, de la cláusula 4.1 del acuerdo marco. En este punto
el juzgador acude a la sentencia De Diego Porras, apartados 28 a 30, y de la
misma “intuye” que la respuesta debería ser afirmativa, pero la inexistencia de
un pronunciamiento expreso sobre la cuestión es la que le mantiene en la
incertidumbre, si bien no oculta el juzgador que la respuesta debería ser
positiva si seguimos la sentencia Nierodzik (13 de marzo de 2014, asunto
C-38/13, apartados 27 y 29), aun cuando reafirma la duda porque es “atendiendo
a la naturaleza legal de lo que sería
la condición laboral… lo que lleva al planteamiento de esta particular
cuestión”. Recuerdo en este punto que el apartado 27 dispone que “En el
presente asunto, ha de destacarse que la normativa nacional controvertida en el
litigio principal tiene por objeto las condiciones de resolución de un contrato
de trabajo de duración determinada. Pues bien, una interpretación de la
cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco que excluyese tales condiciones de
resolución de la definición del concepto de «condiciones de trabajo» en el
sentido de esta disposición equivaldría a reducir, en detrimento del objetivo
de dicha disposición, el ámbito de aplicación de la protección concedida a los
trabajadores temporales contra las discriminaciones”.
Planteada la primera
duda, surge inmediatamente la segunda, cual es la de la conformidad a la
normativa comunitaria de la diferente protección jurídica para un despido
disciplinario declarado procedente, según que la demandante tea uno u otro
vínculo contractual (temporal-indefinido no fijo, o fijo). Nuevamente en este
punto el juzgador acude a la sentencia De Diego Porras, transcribiendo sus
apartados 35 a 44, y con respecto más concretamente a la llamada justificación
objetiva de una diferencia de trato acude a los apartados 45 a 52. Cree el
juzgador que no hay un pronunciamiento expreso sobre la cuestión planteada y
por ello la formula, si bien ya le avanza al TJUE que sí considera, aunque
formula su tesis “con reservas”, que no encuentra en la normativa comunitaria referenciada,
interpretada por el TJUE, dicha justificación objetiva para diferenciar una y
otra situación jurídica, por lo que a su parecer el diferente grado de
protección en un supuesto de despido declarado improcedente sería discriminatorio
por no estar la desigualdad objetivamente justificada. La cuestión prejudicial
plantea su hipótesis en relación con el art. 20 de la CDFUE por su relación con
la cláusula 4.1 del acuerdo marco, si bien no hay mayor explicación o
argumentación sobre la aplicación directa de la Carta, cuestión sobre la que sí
hay, ciertamente, una amplia argumentación del TJUE en varias sentencias
dictadas en relación con conflictos laborales.
5. En definitiva,
y con ello concluyo las notas sobre las cuestiones prejudiciales que he
realizado en esta y anteriores entradas del blog, aún no resueltas por el TJUE
y planteadas por los juzgados y tribunales españoles, aquello que piden a mi
parecer es una mayor seguridad jurídica a la hora de interpretar, y
posteriormente aplicar, la normativa comunitaria sobre igualdad y no
discriminación por razón del vínculo contractual.
En las dos
primeras, del TSJ de Galicia y del Juzgado de lo Social núm. 33 de Madrid, se pide mucha mayor precisión al TJUE que la
que ha tenido en el caso De Diego Porras, con mención expresa a una modalidad
contractual que suscita dudas por poderse tratar de un objetivo de política
social que justificaría la diferencia de trato (contrato de relevo), y a una
posible condición objetiva (las circunstancias en las que operan la modalidad
contractual de duración determinada y la contratación indefinida) que podría
avalar la diferencia de trato; en la tercera (juzgado de lo social núm. 2 de
Terrassa), el litigio se centra en la consideración de condición de trabajo de
la normativa legal reguladora del despido disciplinario para trabajadores fijos
y su diferencia con la de los trabajadores que no ostentan tal condición, de
tal manera que su aceptación llevaría a una diferencia de trato no justificada
al amparo de la cláusula 4.1 del acuerdo marco.
No le faltará,
pues, trabajo al TJUE, siendo de desear que alguna de las cuestiones
prejudiciales sea abordada en Gran Sala, para dotar de mayor consistencia a las
tesis que se recojan en la sentencia, y siempre y cuando además haya
conclusiones del abogado general, algo que no se ha dado en ninguna de las tres
sentencias dictadas el 14 de septiembre de 2016.
Buena lectura.
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