1. Con
toda razón afirma el profesor Beltran de Heredia en el penúltimo comentario (hasta
el momento de redactar esta entrada) en su blog de las sentencias y autos de
los juzgados y tribunales españoles sobre la aplicación de la jurisprudencia
del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sentada en sus sentencias dictadas
el 14 de septiembre de 2016, en especial en la conocida por el nombre de la
demandante en instancia, la Sra. Ana de Diego Porras, que “el nivel de
disparidad interpretativa… está alcanzando niveles sin precedentes (lo que hace
que la seguridad jurídica sea inversamente proporcional al interés analítico y
académico que estas diferencias suscitan)”.
Ayudan
también a este nivel de disparidad, aunque no aparezcan formalmente en las
resoluciones judiciales de nuestro juzgados y tribunales, las dudas suscitadas
en el propio TJUE, o más exactamente aquellas planteadas por las conclusiones
generales de los abogados generales en las nuevas cuestiones prejudiciales
planteadas con posterioridad a dichas sentencias, en las que se observa un
cambio de rumbo, por una parte, respecto a la aplicación de la doctrina
contenida en el asunto C-596-14, y por otra una amplia aplicación del principio
de no discriminación en las relaciones laborales en el sector público que puede
poner, de ser aceptadas por el TJUE, permítanme la expresión coloquial, “patas
arriba” algunos relevantes preceptos de la Ley del Estatuto Básico del Empleado
Público.
Justamente
sobre esta segunda aportación de las conclusiones quiero referirme en esta
entrada, abordando en concreto las conclusiones hechas públicas el 25 de enero porla abogado general, Sra. Juliane Kokot, con ocasión de una cuestión prejudicialplanteada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Terrassa. La Sra Kokott también
fue la responsable de presentar las conclusiones en otras dos cuestiones
prejudiciales planteadas por tribunales españoles (casos Grupo Norte Facility y
Montero Mateos) y en las que se aparta de la jurisprudencia del caso De Diego
Porras y en buena medida hace suyas, aunque obviamente no eran objeto de su
atención por ser posterior, las tesis de la Sala de lo Social del Tribunal
Supremo contenidas en el auto de 25 de octubre de 2017 por el que elevó una
cuestión prejudicial de “aclaración”, yo diría que más bien de cambio
sustantivo, en la doctrina del TJUE sobre el derecho a indemnización, y la
cuantía, de los trabajadores con contrato de interinidad, con sus evidentes
repercusiones sobre las restantes modalidades contractuales de duración
determinada.
Sobre las
conclusiones del caso Gardenia Vernaza Ayovi, nombre y apellidos de la
trabajadora demandante ante el juzgado nacional, ya ha escrito el profesor Beltrán
de Heredia en un artículo cuyo título es claro e indubitado respecto a aquello
que se explica con más detalle en su interior: “Conclusiones de la AG en elCaso Vernaza Ayovi: los indefinidos no fijos son temporales y el derecho deopción del art. 96.2 EBEP discriminatorio”, con una muy sugerente, para debate
y discusión, valoración critica, de la que me quedo ahora con su afirmación,
que enlaza con el inicio de mi entrada y la cita del propio profesor, que “ En
cuanto a la naturaleza jurídica de los indefinidos no fijos, ciertamente, la
postura de la AG, si es finalmente confirmada por el TJUE (es posible que así
sea, pues, ya lo había decretado en el caso Huétor Vega), supondría un nuevo
“quiebro” (el enésimo) en la evolución de la jurisprudencia interna (siendo, el
último episodio, como se sabe, la STS 28 de marzo 2017..”.
El resumen
oficial del caso, que aparece al inicio de las conclusiones y que permite tener
un buen conocimiento de los términos del litigio, es el siguiente: “Petición de
decisión prejudicial — Política social — Trabajo de duración determinada —
Directiva 1999/70/CE — Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el
trabajo de duración determinada — Principio de no discriminación de los
trabajadores con contratos de duración determinada — Concepto de “condiciones
de trabajo” — Derecho del trabajador a ser readmitido en caso de despido
disciplinario ilegal — Contrato de trabajo temporal en la modalidad de contrato
de interinidad — Contrato de trabajo en el sector público — Diferencia de trato
respecto a los trabajadores fijos — Contrato de trabajo indefinido no fijo en
el sentido del Derecho español”.
Ya
adelanto, y trataré de explicarlo debidamente en las páginas que siguen, que la
abogado general propone que el TJUE
responda a la cuestión prejudicial planteada en los siguientes términos: que la
cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco, debe interpretarse “en el sentido de
que supone una discriminación de los trabajadores temporales del sector público
el hecho de que no se les confiera con carácter general un derecho legal a ser
readmitidos después de que el empleador haya puesto fin de manera ilegal a su
relación laboral, mientras que los empleados públicos fijos sí tienen tal
derecho”
2. Dado
que la cuestión prejudicial fue abordadaen una entrada anterior del blog, y a ella también presté especial atención en
mi ponencia presentada en las Jornadas de Derecho Social, organizadas anualmente
desde 1989 por la Asociación Catalana de Iuslaboralistas, celebradas en febrero
de 2017, y cuyo libro que recogerá todas las ponencias y comunicaciones verá la
luz pública con ocasión de las próximas jornadas que se celebrarán en Barcelona
los días 8 y 9 de marzo con el atractivo tema de “Nuevas tecnologías yrelaciones laborales”, recupero parte de su contenido para poder después pasar,
ya con buen conocimiento de causa del litigio, a un breve análisis de las
conclusiones.
“A) El auto dictado
el 26 de enero por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Terrassa, a cuyo frente se
encuentra el magistrado-juez Carlos Antonio Vega, versa sobre el despido
disciplinario de una trabajadora enfermera de un hospital público, que ostenta
la condición jurídica de indefinida no fija, cuestionándose por el juzgador si
el reconocimiento del derecho de readmisión de los trabajadores que se prevé en
el art. 96.2 del Estatuto Básico del Empleado Público, es contrario o no al
principio de no discriminación que prevé la Cláusula 4ª de la Directiva
1999/70, con respecto a los indefinidos no fijos y temporales. Las cuestiones
prejudiciales planteadas son las siguientes:
“¿Se
considera dentro del concepto “condiciones de trabajo” de la cláusula 4
apartado 1 de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999,
relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de
duración determinada, la respuesta legal que ofrece el ordenamiento jurídico
ante la calificación de un despido disciplinario considerado ilegal y en
especial la respuesta que señala el artículo 96.2 del Real Decreto Legislativo
5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley
del Estatuto Básico del Empleado Público?
¿La cláusula
4 apartado 1 de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999,
relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de
duración determinada, consideraría discriminatoria una situación como la
prevista en el artículo 96.2 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de
octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico
del Empleado Público en la que el despido disciplinario de un trabajador fijo
al servicio de las administraciones públicas si es declarado improcedente
–ilegal-supone siempre la readmisión del trabajador pero si es indefinido –o
temporal- realizando las mismas funciones que uno fijo, otorga la posibilidad
de no readmitirlo a cambio de una indemnización?
B) ¿Cuáles
son las razones o motivaciones que llevan al juzgador a plantear la cuestión
prejudicial?
En primer
lugar, hay que conocer el litigio suscitado, cual es la demanda por despido
presentada por una trabajadora que presta sus servicios en el Consorcio
Sanitario de Terrassa, con la categoría profesional de diplomada en enfermería
grupo 2, poniendo de manifiesto el juzgador ya desde el inicio del auto que
realiza “actividad igual que cualquier otro trabajador de enfermería grupo 2
fijo en la empresa demandada”. Estamos pues ante un vínculo contractual
existente entre una trabajadora y una entidad pública, vínculo iniciado el 30
de mayo de 2006 mediante la suscripción de un contrato de interinidad con la
Fundació Sant Llàtzer que concluyo el 14 de agosto de 2006, si bien siguió
prestando sus servicios en la misma empresa a partir del día 15, aun cuando con
un nuevo contrato de interinidad, que fue transformado en indefinido el 28 de
diciembre de 2006. Consta en la relación de hechos que dicho contrato se
formalizó a tiempo parcial, muy poco parcial, permítanme el comentario, ya que
la jornada diaria era de 7:30. Muy poco después, el 11 de enero de 2007, pasó a
jornada completa. Con posterioridad se produjo una subrogación en la
titularidad empresarial, que conllevó que la trabajadora pasara a prestar sus
servicios para el Consorcio Sanitario de Terrrassa.
Los avatares
del caso guardan particular interés, ya que además de los referenciados nos
encontramos a partir del 20 de julio de 2011 con la solicitud de una excedencia
voluntaria por un año, concedida por la empresa y que posteriormente fue
prorrogada en dos ocasiones, también anualmente, hasta que la trabajadora
solicitó su reingreso el 19 de junio de 2015. Las disputas entre la trabajadora
excedente y la empresa respecto a las condiciones del reingreso planteadas por
esta última llevaron finalmente al despido disciplinario de la trabajadora por
ausencias injustificadas al trabajo, negadas de plano por la demandante en el
trámite abierto de expediente por la empresa como paso previo a la decisión
adoptada, argumentando que “negaba la responsabilidad disciplinaria al entender
que la demandada había efectuado una ficción jurídica para contrarrestar la
solicitud de reingreso”.
El juzgador
pasa revista a la normativa nacional y europea que considera de aplicación para
la resolución del litigio. Tales son en primer lugar los art. 2, 7, 93 y 96 del
RDLeg 5/2015 de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la
Ley del Estatuto Básico del Empleado Público. En segundo lugar, repasa la
jurisprudencia española aplicable al caso, explicando con detalle cómo ha ido
construyéndose por la jurisprudencia del TS el concepto de trabajador
indefinido no fijo, concluyendo tras su estudio con la afirmación de que el TS
“otorga al contrato de trabajo indefinido de los trabajadores al servicio de
las Administraciones Públicas un status casi idéntico –por no decir idéntico- a
los contratos de trabajo de interinidad por vacante que profusamente explica la
Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia transcrita” (de 24 de
junio de 2014, caso UPM). A continuación,
se detiene en la normativa europea, con mención de las cláusulas 3 y 41 del
Acuerdo marco incorporado como anexo a la Directiva 1999/70/CE, y el art. 20 de
la Carta de Derechos Fundamentales de la UE, que dispone que “todas las
personas son iguales ante la ley”.
C) Es partir
del apartado quinto cuando el juzgador se plantea, y las formula, las “razones
para preguntar sobre la interpretación del Derecho de la Unión Europea”, y dado
que hemos partido del estatus contractual de trabajadora indefinida no fija que
plantea una demanda por despido, cuya posible declaración de improcedencia en
sede judicial daría opción a la parte empresarial, ex art. 56 de la LET, a
optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización, y que
el art. 96.2 del EBEP dispone que procederá la readmisión del personal laboral
fijo, es decir sin opción para la elección de la indemnización por la parte
empresarial, “cuando sea declarado improcedente el despido acordado como
consecuencia de la incoación de un expediente disciplinario por la comisión de
una falta muy grave” (expediente tramitado en tales términos en el caso ahora
analizado), cree el juzgador que tal diferencia de regulación jurídica presenta
“una peculiaridad que justifica la presentación de esta cuestión prejudicial”,
por entender que podría no ser conforme a los apartados anteriormente
referenciados del Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE, y más
concretamente a la cláusula 4.1. Para llegar a esta hipótesis, a tener dudas
sobre la correcta adecuación del derecho interno al comunitario, el juzgador
entiende, con base comunitaria suficiente para ello a mi parecer, que, en el
caso de la trabajadora despedida, es de aplicación el apartado 3 del acuerdo
marco, por tratarse de un contrato que, aunque formalmente denominado de indefinido
no fijo, está sujeto a una cláusula objetiva de temporalidad, cual es de la
convocatoria pública de plaza para cubrir la vacante existente, y al que es de
aplicación la normativa comunitaria tal como declaró el TJUE e el asunto León
Medialdea (auto de 11 de diciembre de 2014), y acogió posteriormente nuestro TS
en sentencia de 6 de octubre de 2015. Interesante es la duda planteada por el
juzgador respecto a la naturaleza indefinida o temporal del contrato, dado que
de aceptarse formalmente la primera hipótesis, que descarta el juzgador, no
estaríamos comparando un contrato temporal con otro fijo o indefinido
comparable. En apoyo de su tesis jurídica, se acude al argumento de que la
trabajadora no ha consolidado la plaza que ocupa, plaza en propiedad o fija,
“por lo que la misma mantiene una situación precaria con respecto a
trabajadores fijos comparables”.
D) Las
cuestiones prejudiciales planteadas lo serán por varios motivos. En primer
lugar, por las dudas del juzgador de si la regulación o tratamiento legal del
despido disciplinario regulado por el art. 96.2 del EBEP es “una condición de
trabajo” de acuerdo al contenido, e interpretación que se ha efectuado por la
jurisprudencia comunitaria, de la cláusula 4.1 del acuerdo marco. En este punto
el juzgador acude a la sentencia De Diego Porras, apartados 28 a 30, y de la
misma “intuye” que la respuesta debería ser afirmativa, pero la inexistencia de
un pronunciamiento expreso sobre la cuestión es la que le mantiene en la
incertidumbre, si bien no oculta el juzgador que la respuesta debería ser
positiva si seguimos la sentencia Nierodzik (13 de marzo de 2014, asunto
C-38/13, apartados 27 y 29), aun cuando reafirma la duda porque es “atendiendo
a la naturaleza legal de lo que sería
la condición laboral… lo que lleva al planteamiento de esta particular
cuestión”. Recuerdo en este punto que el apartado 27 dispone que “En el
presente asunto, ha de destacarse que la normativa nacional controvertida en el
litigio principal tiene por objeto las condiciones de resolución de un contrato
de trabajo de duración determinada. Pues bien, una interpretación de la
cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco que excluyese tales condiciones de
resolución de la definición del concepto de «condiciones de trabajo» en el
sentido de esta disposición equivaldría a reducir, en detrimento del objetivo
de dicha disposición, el ámbito de aplicación de la protección concedida a los
trabajadores temporales contra las discriminaciones”.
Planteada la
primera duda, surge inmediatamente la segunda, cual es la de la conformidad a
la normativa comunitaria de la diferente protección jurídica para un despido
disciplinario declarado procedente, según que la demandante tea uno u otro
vínculo contractual (temporal-indefinido no fijo, o fijo). Nuevamente en este
punto el juzgador acude a la sentencia De Diego Porras, transcribiendo sus
apartados 35 a 44, y con respecto más concretamente a la llamada justificación
objetiva de una diferencia de trato acude a los apartados 45 a 52. Cree el
juzgador que no hay un pronunciamiento expreso sobre la cuestión planteada y
por ello la formula, si bien ya le avanza al TJUE que sí considera, aunque
formula su tesis “con reservas”, que no encuentra en la normativa comunitaria
referenciada, interpretada por el TJUE, dicha justificación objetiva para
diferenciar una y otra situación jurídica, por lo que a su parecer el diferente
grado de protección en un supuesto de despido declarado improcedente sería
discriminatorio por no estar la desigualdad objetivamente justificada. La
cuestión prejudicial plantea su hipótesis en relación con el art. 20 de la
CDFUE por su relación con la cláusula 4.1 del acuerdo marco, si bien no hay
mayor explicación o argumentación sobre la aplicación directa de la Carta,
cuestión sobre la que sí hay, ciertamente, una amplia argumentación del TJUE en
varias sentencias dictadas en relación con conflictos laborales.
3. Una vez
conocido, o más bien recuperado, el conocimiento del litigio que motivó las
preguntas formuladas por el JS en la cuestión prejudicial elevada al TJUE, es
el momento de conocer aquellos contenidos más relevantes de las extensas
conclusiones de la abogado general, remitiendo a todas las personas interesadas
a su lectura íntegra y también por supuesto, al comentario y valoración del
profesor Beltrán de Heredia en su entrada antes referenciada.
Con
prontitud centra la cuestión a que debe darse respuesta por su parte, a partir
de los términos en que se plantea la cuestión prejudicial, preguntándose la
abogado general “¿Es discriminatorio el hecho de que un trabajador temporal del
sector público no tenga derecho a ser readmitido en caso de que el empleador
finalice de forma ilegal su contrato de trabajo, mientras que a los empleados
públicos fijos la ley les confiere precisamente tal derecho? Recuerda después que
el caso que analizará es uno más de los que se han planteado ante el TJUE
respecto a la normativa española de los contratos de duración determinada y
como es de aplicación, o no, el principio comunitario de no discriminación de
los trabajadores contratados por duración determinada frente a los “estables”
(indefinidos, fijos), y añade, supongo que para darle la relevancia debida a
sus conclusiones, que la sentencia que dicte en su día el TJUE en el asunto ahora
debatido “puede ser una pieza más del mosaico que configura la jurisprudencia
en materia de protección de los trabajadores temporales frente a los abusos y a
la discriminación, un problema social que preocupa desde hace tiempo a la Unión
Europea”.
4. En primer
lugar, y al igual que lo hace el TJUE en sus sentencias y autos, se pasa
revista al marco jurídico europeo y estatal existente, siendo el primero la
Directiva 1999/70/CE y el acuerdo marco anexo a la misma. Respecto al derecho
nacional, las normas de referencia son la Ley del Estatuto Básico del Empleado
Público (no modificado el art. 96.2, que es objeto del debate jurídico, por el
texto actualmente vigente, el Real Decreto legislativo 3/2015 de 23 de octubre,
por el que se aprueba el texto refundido) y la Ley del Estatuto de los
trabajadores (siendo el texto vigente en la actualidad el RDLeg 2/2015 de 23 de
octubre).
Por cierto,
en el apartado 15 de las conclusiones se divide al personal laboral al servicio
de las Administraciones Públicas en tres categorías, siendo la primera la de
“personal laboral fijo, empleado tras un proceso selectivo, que tiene un puesto
de trabajo garantizado”. Bueno, corrijo a la abogado general, garantizado… pero
menos, ya que la reforma de la normativa laboral operada en 2012 introdujo la
posibilidad de proceder a despidos colectivos de todo el personal laboral que
presta servicios en las AA PP, aunque ciertamente el personal fijo (debido a
una enmienda introducida por el grupo popular en la tramitación parlamentaria
del proyecto de ley resultante de la convalidación del RDL 3/2012 de 10 de 10
de febrero y el acuerdo de su tramitación como proyecto de ley) tiene
preferencia respecto a los restantes trabajadores.
5. A
continuación, la abogado general pasa revista al caso litigioso y a las
preguntas formuladas en la cuestión prejudicial planteada al amparo del art.
267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea, remitiéndome para
conocer su contenido a la explicación realizada por mi parte con anterioridad.
En el procedimiento
prejudicial presentaron observaciones escritas tanto la empresa demandada,
Consorci Sanitari de Terrassa, el gobierno español y la Comisión Europea. Al
respecto, me sorprende sobremanera que el gobierno negara la competencia del
TJUE para conocer del litigio, con el argumento, cito textualmente el apartado
30 de las conclusiones, de que la relación contractual laboral entre la
demandante y la demandada era “… estrictamente de Derecho privado a la que no
puede aplicarse la norma controvertida del artículo 96, apartado 2, del
Estatuto Básico del Empleado Público, sobre el derecho legal a ser readmitido”.
Para la abogada general, aquello que realmente está planteando el gobierno “no
es un problema de competencia (del TJUE)”, sino “un problema de admisibilidad
de la petición de decisión prejudicial”, por considerar que la trabajadora
demandante en instancia (contratada primeramente con un contrato temporal de
interinidad, que posteriormente es transformado en indefinido no fijo) no
podría invocar el art. 96.2 del EBEP ya que sólo hace referencia al personal
laboral fijo despedido por motivos disciplinarios y cuya extinción es declarada
improcedente (es decir, el segundo supuesto se daría, pero no el primero si
aceptamos, y así lo hace el abogado general, que el trabajador “indefinido no
fijo” es un trabajador “temporal”).
Como el
litigio justamente versa sobre si es posible o no la aplicación del tal
precepto a trabajadores que prestan servicios en las AA PP con contrato
temporal, es decir si la norma española es discriminatoria con respecto a los
mismos, la conclusión a la que llega la abogado general, y que sin duda
compartirá, a mi parecer, el TJUE, es que la cuestión planteada es admisible y
este es competente para resolverla, en cuanto que “no tiene en absoluto un
carácter hipotético y demanda una respuesta útil”.
Al abordar
el examen de las cuestiones prejudiciales, que giran sobre el art. 96.2 del
EBEP, sin olvidar las referencias al art. 56.2 de la LET y las diferencias
entre ambos, ya que el segundo permite optar por la readmisión o la
indemnización a la empresa condenada por un despido disciplinario declarado
improcedente, mientras que el primero reconoce el derecho de readmisión al
personal laboral fijo, la abogado general deja claro de entrada, con plena
corrección jurídica, que el órgano jurisdiccional remitente es el único
competente para pronunciarse sobre la procedencia o improcedencia del despido
disciplinario de la trabajadora demandante, siendo este el que, en el momento
de dictar sentencia, deberá tomar en consideración la doctrina fijada por la
sentencia del TJUE que haya resuelto la cuestión prejudicial planteada (sin
olvidar que el TJUE puede orientar al juzgado o tribunal nacional sobre cómo
resolver el caso concreto, orientaciones que en algunas ocasiones son muy
amplias y en otras, como las del reciente “asunto Ruiz Conejero” no se inclina
ni hacia un lado ni hacia el otro, dejando al juzgador nacional, como he
afirmado en una entrada anterior del blog, “sólo ante el peligro”).
6. Primera
cuestión relevante que abordan las conclusiones. No hay duda, por la
consolidada jurisprudencia del TJUE, que la Directiva (y el acuerdo marco) se
aplica a todo el personal temporal que presta sus servicios ya sea en el ámbito
público como en el privado, pudiendo todos ellos invocar el principio de no
discriminación (cláusula 4, apartado 1, del acuerdo marco) ante los órganos
jurisdiccionales nacionales. Y ante tal situación, cabe plantearse si la
trabajadora demandante podía o no alegarlo, siendo negativa la respuesta para
la empresa demandada porque la trabajadora no tenía un contrato temporal sino “un contrato de
trabajo duración indefinida”, con lo que no podría alegar la aplicación de un
precepto del EBEP que sólo hace referencia expresa al personal fijo, y siendo
el motivo de la cuestión prejudicial planteada justamente las dudas que le
suscita al juzgador nacional el que una trabajadora “con un contrato temporal” (vid
apartado 42), es decir manteniendo una tesis diferente a la de la empresa
demandada, pueda ser tratada de peor condición (= discriminatoriamente) que el
personal laboral fijo respecto a la readmisión en caso de despido disciplinario
declarado improcedente.
Es en este
punto cuando la abogado general expone su tesis de la consideración del
contrato indefinido no fijo como, en realidad, un contrato temporal, aunque no
se utilice esta terminología, equiparándolo, al menos en el caso enjuiciado, al
contrato de interinidad por vacante, reconociendo que la terminología utilizada
(acuñada por el Tribunal Supremo desde sus primeras sentencias de 1998) puede
inducir a confusión al utilizarse el término “indefinido”, pero inmediatamente
destaca que aquello que debe tener preferencia en la aplicación de la norma es
el carácter de “no fijo”, no fijeza, de la relación contractual existente,
concluyendo que “Así pues, como indica la propia utilización de las palabras
«no fijo», no se trata precisamente de una relación laboral de carácter
permanente, sino, por el contrario, de una relación de trabajo celebrada a
término, el momento de cuya finalización resulta simplemente incierto, en la
medida en que no se conoce la fecha precisa en que ello ocurrirá”. Las idas y
venidas del abogado general para defender su tesis llevarán al profesor Beltrán
de Heredia a manifestar, en su valoración crítica efectuada al final de su
artículo, que “Aunque en otro momento he defendido que la naturaleza jurídica
de indefinidos no fijos debería ser idéntica a la de los interinos por vacante
y, por ello, las valoraciones de la AG supondrían reconducir (a mi entender,
con mejor criterio) la controvertida doctrina interna, compartirán conmigo que,
si se confirma este nuevo cambio, la situación rozaría lo kafkiano”.
7. Aceptado
por el abogado general que estamos en presencia de un contrato temporal, no
cabe sino concluir que será de aplicación el acuerdo marco al conflicto
suscitado, sin que sea aceptada la segunda argumentación de la empresa
demandada, consistente en defender la aplicación del acuerdo a la modalidad
contractual de trabajador indefinido no fijo (supongo que de forma subsidiaria,
en el supuesto, como así ha ocurrido, de desestimación de la tesis principal)
“cuando se trata de sancionar un abuso del empleador público a la hora de
recurrir a esta modalidad de contrato”, apoyándose en el auto del “asunto León
Medialdea”, tesis rechazada por considerar el abogado general que el acuerdo se
aplica a todos los contratos temporales (incluido pues el llamado indefinido no
fijo”), siendo indiferente que la extinción se haya llevado a cabo de forma
abusiva por el empleador, y ese mismo criterio se aplicó por el TJUE en el auto
citado aunque en el mismo “ocupase el primer plano la lucha contra los abusos”.
El citadoasunto León Medialdea, resuelto por auto de 11 de diciembre de 2014 (asunto86-14), fue objeto de atención detallada por mi parte en una entrada anterior,
de la que ahora recupero un breve fragmento por su directa relación con el
litigio ahora analizado: “-- La primera cuestión es sin duda la más relevante a
mi parecer, y versa en síntesis sobre la inclusión, o no, de los trabajadores
con contratos indefinidos no fijos, en el ámbito de aplicación del Acuerdo
Marco, ya que en caso afirmativo deberán preverse por el legislador las medidas
oportunas para evitar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración
determinada en el seno de las Administraciones Públicas. Pues bien, el TJUE es
claro y contundente al respecto, en estricta aplicación de la doctrina
contenida en anteriores sentencias en las que ha debido pronunciarse sobre la
aplicación de la Directiva de 1999 y del Acuerdo marco, recordando que ambos,
con carácter general, “se aplican a todos los trabajadores cuyas prestaciones
sean retribuidas en el marco de una relación laboral de duración determinada que
los vincule a su empleador”. Esa vinculación, y no ha sido objeto de debate en
el juicio en el JS, existe claramente en el caso analizado como se desprende de
todos los datos aportados, con la formalización de dos contratos de duración
determinada y la posterior conversión de la relación laboral “en una «relación
laboral de carácter indefinido no fijo», con arreglo a la normativa nacional”.
O dicho de otra forma, no importa la denominación del contrato sino la
existencia de relaciones temporales previas que han llevado, por incumplimiento
de la normativa legal del Estado, a su conversión; por decirlo con las propias
palabras del auto del TJUE, “carece de
importancia a este respecto que el contrato de trabajo se denomine tras su
conversión «contrato indefinido no fijo», dado que, como se desprende del auto
de remisión, tal conversión es una sanción por el recurso abusivo a sucesivos
contratos de trabajo de duración determinada y no modifica la propia naturaleza
de estos contratos”. En definitiva, la trabajadora que presta sus servicios
para una Administración Pública en los términos que lo hace la del ayuntamiento
granadino “está incluida en el ámbito de aplicación del Acuerdo Marco”.
8. Pasa
revista a continuación la abogado general al concepto de “condiciones de
trabajo” (cláusula 4, apartado 1, del acuerdo marco), reiterando la tesis
afirmativa sostenida en la consolidada doctrina del TJUE al respecto,
rechazándose la tesis del gobierno español que defendió, como ya había hecho en
casos anteriores, una interpretación estricta de tales condiciones, que no
incluirían las de “empleo, … “como, por ejemplo, los requisitos y las
consecuencias jurídicas de la finalización de un contrato de trabajo o de una
relación laboral de duración determinada”.
Las
conclusiones pasan somera revista a la jurisprudencia existente del TJUE, que
ponen el acento, al determinar qué debe entenderse por condiciones de trabajo,
en el criterio del “empleo”, o lo que es lo mismo, “el hecho de que las normas
aplicables a un trabajador o las prestaciones que este reclama estén ligadas a
su relación laboral con su empresario”, recordando nuevamente las diferentes
versiones lingüísticas del acuerdo marco y que la distinción propugnada por el
gobierno español “sería difícilmente compatible con los objetivos del Acuerdo
Marco y con el sistema general del Derecho Laboral europeo”.
La tesis
defendida por el TJUE, y hecha suya plenamente en el caso ahora enjuiciado por
el abogado general, llevará pues a considerar que su traslación a un derecho como
el regulado en el art. 96.2 del EBEB, la readmisión del trabajador en caso de
despido disciplinario declarado improcedente, sea “lógica”, concluyéndose, y
creo que el TJUE mantendrá la misma tesis de acuerdo a su consolidada
jurisprudencia, que “el Acuerdo Marco, en general, y el principio de no
discriminación que en él se recoge, en particular, son aplicables a una norma
nacional con la que se regula la readmisión de empleados del sector público
tras haber sido despedidos ilegalmente por el empleador. Por tanto, un supuesto
como el presente, en el que precisamente tal readmisión es objeto de discusión,
entra dentro del ámbito de aplicación de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo
Marco”.
9. El punto
o apartado siguiente de las conclusiones está dedicado al principio de no
discriminación de los trabajadores con contrato de duración determinada con
arreglo a la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco, sin duda el núcleo
central o principal de la cuestión prejudicial planteada; es decir, si la no
readmisión de un trabajador temporal cuando su despido disciplinario es
declarado improcedente implica un trato discriminatorio con respecto a la
readmisión prevista expresamente sólo para los trabajadores fijos; o lo que es
lo mismo, si la diferencia de trato existente, que ciertamente existe, tiene
cabida o no en la normativa comunitaria por alguna justificación objetiva.
Llegados a
este punto, es cuando se procede a la comparabilidad de las situaciones entre
un trabajador fijo y un trabajador temporal, o mejor dicho se procede a
determinar si existe tal posibilidad de comparación y, si existe una conclusión
afirmativa al respecto, determinar entonces si el marco jurídico diferenciado
según la modalidad contractual (temporal o fija) puede suponer un trato
discriminatorio para los trabajadores temporales.
Pues bien,
de los hechos probados en sede judicial nacional, enfatizando las conclusiones
que el juez nacional hace referencia expresamente a tal circunstancia, la
trabajadora demandante “realizaba idéntico trabajo como enfermera que otros
enfermeros empleados con carácter fijo en el mismo hospital de Terrassa”. De su
propia cosecha, aunque ciertamente con una fundamentación jurídica implícita
que me parece acertada, la abogado general enfatiza la posibilidad de comparación
realmente existente cuando afirma que “no hay diferencia alguna entre un
trabajador temporal y uno fijo, ya que la existencia de la relación laboral de
un trabajador temporal no es menos digna de protección, durante la vigencia de
su contrato de trabajo, que la existencia de la relación laboral de su
compañero de trabajo empleado fijo. Y la finalización ilegal de una relación
laboral vigente por parte del empleador no es menos contraria a Derecho cuando
afecta a un trabajador temporal que cuando afecta a uno fijo”.
Frente a las
alegaciones de diferencia de trato con respecto al acceso al empleo público de
los trabajadores fijos y temporales por razón del mandato constitucional
contenido en el art. 23 de la Constitución, desarrollado posteriormente por la
normativa sobre empleo público, baste ahora decir que en las conclusiones no se
cuestiona en modo alguno su existencia y valor, sino que se remarca que la
afirmación de un trato discriminatorio en casos como el ahora enjuiciado sólo
tiene por finalidad colocar al trabajador temporal en las mismas condiciones
que el trabajador fijo en caso de haberse procedido por la empresa a un despido
disciplinario y haber sido declarado este improcedente por los órganos
judiciales nacionales, y en modo alguno se pretende conseguir por esta vía la
fijeza del trabajador temporal en su puesto de trabajo, ya que justamente al
tratarse de una relación laboral de duración determinada (aunque bajo el
paraguas conceptualmente confuso de “indefinida no fija”) su extinción podrá
producirse cuando concurra la causa que justificó la temporalidad, la cobertura
de la vacante en el caso de un contrato de interinidad por dicho motivo (al que
habría que añadir el de la amortización del puesto de trabajo cuando existan
razones para ello, y siempre que la empresa acuda al procedimiento previsto en
los arts. 51 o 52 c de la LET según el número de trabajadores afectados en
relación con el total de personal de la plantilla del centro de trabajo o
empresa).
10. Posible
discriminación, sí; posibilidad de comparación entre un trabajador fijo y un
trabajador temporal, también. Llega entonces el momento de determinar si existe
la “justificación objetiva” que posibilite tal diferencia, insistiéndose por el
gobierno español y la empresa demandada en que la normativa constitucional
española, y su posterior desarrollo, llevan a que la readmisión sólo pueda ser
predicable de los trabajadores fijos y no de los temporales, debido a cómo se
ha accedido a una situación contractual u otra.
El debate
sobre esta cuestión será de particular interés para la doctrina
administrativista en el supuesto de que la discriminación sea aceptada por el
TJUE, y va mucho más lejos del margen de este comentario, bastando ahora por mi
parte señalar que no se niega en modo alguno que puedan existir tales
diferencias de acceso a puestos de trabajo en la Administración, sino que sólo
se pone el acento, insiste una vez mas la abogado general, en que se trata de
corregir una diferencia en la aplicación de condiciones de trabajo que, de
mantenerse, implicaría un trato
discriminatorio hacia los trabajadores temporales, manifestando de manera
expresa, supongo que para confirmar y consolidar todas las afirmaciones
expuestas con anterioridad, que “No hay peligro, por tanto, de que puedan verse
menoscabados principios del Derecho de la función pública si se confiere a un
trabajador temporal indebidamente despedido un derecho a ser readmitido. Tal
readmisión no afecta negativamente de ningún modo al estatus de los empleados
públicos fijos, ni comporta para el trabajador temporal ninguna ventaja que
contravenga los principios del Derecho de la función pública. En particular, el
trabajador afectado no obtiene por la vía de la readmisión un empleo fijo en el
sector público eludiendo un proceso selectivo, sino que se reincorpora al
servicio sólo mientras lo permita la vigencia restante de su contrato de
trabajo temporal”.
En fin, no
le parecen de recibo a la abogado general las alegaciones del gobierno español
sobre el carácter excepcional del art. 96.2 del EBEP, ya que la regla general
para todos los trabajadores (tanto del sector público como del privado, con la
única excepción de los fijos en el primero) sería que un despido disciplinario
declarado improcedente comporta, según decisión del empleador, la readmisión o
la indemnización, recordando, entre otros argumentos, la consolidada doctrina
del TJUE respecto a que la diferencia de trato no puede justificarse por el
mero hecho de que esté prevista “en una norma jurídica nacional general y
abstracta, como una ley o un convenio colectivo”. Ni tampoco se acepta que las
restricciones presupuestarias (de eso sabemos mucho en los últimos años todos
quienes prestamos servicios en el ámbito público) puedan llevar a justificar
una diferencia de trato que sea discriminatoria y que llevaría, en definitiva,
en una situación como la abordada en esta cuestión prejudicial, a “tolerar la
conducta ilegal de los empleados públicos”.
10. Llegados
a este punto, parece que la abogado general empieza a estar preocupada por el
alcance de sus tesis, que de aplicarse en sus estrictos términos “puede
conllevar en algunos supuestos dificultades prácticas insalvables”, como por
ejemplo que sea imposible seguir trabajando juntos el empleador y el trabajador
reincorporado por haber desaparecido la necesaria relación de confianza entre
ambos, argumento que es perfectamente aplicable a mi parecer, y creo que puedo
decirlo con conocimiento de causa, a cualquier relación laboral, o bien que la
sentencia se dicte cuando ya se haya reincorporado la persona titular de la
plaza ocupada mediante contrato de interinidad por vacante, ya que en tal caso,
y si se ha de aplicar el criterio de la readmisión, esta, no duda así en
reconocerlo la abogado general “tendría que producirse en un puesto de fuera de
plantilla, lo cual podría vulnerar principios del derecho de la función
pública”.
Muy
dubitativa se encuentra la abogado general ante tal situación, ya que es
consciente de que de producirse la segunda situación (desde luego la primera no
me lo parece, en contra de la tesis defendida por aquella, ya que insisto en
que es aplicable a cualquier relación contractual laboral) nos podríamos
encontrar ante “… una razón objetiva que impida la readmisión del trabajador
temporal y para que se le abone en su lugar una mera compensación económica”.
Pero, llegados a este punto, no da marcha atrás la abogado general en su tesis,
y lo hace tanto desde un análisis general del marco normativo como desde uno
mucho más concreto y referido al caso enjuiciado y dándole ya orientaciones al TJUE para que éste, a su
vez, se las dé al órgano jurisdiccional remitente: desde la perspectiva
general, se defiende que “excedería de lo necesario para solucionar este tipo
de problemas si se quisiese negar sin más con carácter general a todos
los trabajadores temporales del sector público indebidamente despedidos el
derecho a ser readmitidos”, y desde la aportación más concreta, que en el caso analizado “al Tribunal de Justicia
no le constan indicios de que no resulte razonable exigir al Consorci que
continúe la relación laboral de carácter temporal con la Sra. Vernaza Ayovi
hasta que se alcance el término convenido o de que entretanto la plaza de la
Sra. Vernaza Ayovi haya quedado cubierta de otro modo”.
11. Para
concluir, baste efectuar una breve anotación a la respuesta dada a la tercera
cuestión prejudicial planteada, respecto a la aplicación del art. 20 de la
Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y lo hago con la
transcripción del apartado 100 de las conclusiones, defendiéndose que no es necesario
responder a la pregunta teniendo en cuenta cómo se ha analizado el apartado 4, cláusula
1, del acuerdo marco en la respuesta a la segunda pregunta. Para el abogado general
“El asunto, pendiente ante este Tribunal, Grupo Norte Facility me ha dado
recientemente la oportunidad de afirmar que el principio general de igualdad de
trato del Derecho de la Unión no puede conducir materialmente a un resultado
diferente del que se obtiene al aplicar el principio especial de no
discriminación de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco (véase también
el artículo 52, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales). Por este motivo, también el Tribunal de
Justicia examina las medidas comprendidas en el ámbito de aplicación de una
Directiva antidiscriminación sólo desde el punto de vista de tal Directiva, y
no a la luz de los principios de Derecho primario como tales que se concretan
en tal Directiva.
12. Concluyo…
de momento. La seguridad jurídica cada vez más puesta en juego, ¿no les parece?
Mientras tanto, buena lectura.
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