domingo, 22 de enero de 2017

Debate jurídico entre el principio de congruencia y el principio comunitario de efectividad. EL TSJ de Cataluña no aplica la jurisprudencia TJUE 14.9 (De Diego Porras) a casos acaecidos con anterioridad. Análisis de la sentencia del Pleno de la Sala de 30 de diciembre de 2016 (con voto particular discrepante de 10 magistrados y magistradas) (y II).



7. La didáctica explicación de la fundamentación jurídica de la sentencia parte, una vez expuestos los antecedentes y las dudas e interrogantes suscitados, del examen (apartado C) de “la posibilidad de estimar de oficio la indemnización derivada de la doctrina De Diego Porras, habiendo procedido la Sala, antes de adoptar su decisión, a dar audiencia a las partes, las cuales formularon sus alegaciones que quedan recogidas en el apartado D). 

A partir de aquí, se procede a un estudio teórico muy detallado del principio procesal de congruencia, exponiendo de entrada en el apartado D) una argumentación que llevará en su desarrollo, como ya hemos visto al referirme a las conclusiones con anterioridad, a la no aceptación de la aplicación de la doctrina De Diego Porras, cual es que estamos en un procedimiento de despido, que la parte demandante nunca invoco la aplicación de la Directiva de 1999, tampoco ninguna discriminación de la trabajadora con contrato temporal respecto a los trabajadores fijos … “al menos hasta el momento que esta Sala le dio audiencia para que se pronunciase sobre este asunto” (es decir, sí se manifestó, aun cuando ello no será valorado por la Sala a efectos positivos) y que la “única indemnización” (dejo aquí el debate de “quien puede lo más puede lo menos”) reclamada fue por considerar que estábamos en presencia de un despido y no de una extinción objetiva, “por cuanto (la parte demandante) consideraba que su contrato era indefinido por haber sido celebrado en fraude de ley, y su finalización no ajustada a derecho”.

El estudio del marco teórico de la congruencia, desde una perspectiva procesal formal, es la antesala del abordaje del estudio, con aplicación al caso concreto, del principio de congruencia en el proceso laboral, del que se reclama, acertadamente a mi entender y con apoyo en abundante jurisprudencia del TS, una mayor flexibilidad que en el proceso civil, si bien la Sala parece limitarlo en gran medida a los litigios relativos a prestaciones sociales y en los que la intervención judicial seria tendente a evitar que se produjeran renuncias prohibidas al ejercicio de derechos irrenunciables, y concluyendo, después de una larga, detallada, cuidada y extensa argumentación, que la congruencia en el proceso laboral, más exactamente el principio de “congruencia flexible”, en los términos sostenidos por la jurisprudencia del TS. “no puede ser llevado más allá de la causa de pedir”, y por ello no puede el Tribunal aplicar de oficio, en contra del criterio defendido y aplicado por otros TSJ, la doctrina jurisprudencial del caso De Diego Porras.

8. Resalto a continuación, ante la evidente imposibilidad de hacer un análisis exhaustivo de una argumentación a la que sin duda el ponente, y los otros miembros que hayan intervenido en su redacción, habrán dedicado un buen número de horas (no menos, ciertamente, que el autor del voto particular y quienes hayan colaborado en su redacción), los argumentos y tesis que me parecen más relevantes tanto de la sentencia como del voto.

A) En la sentencia, algo reiterativa a mi parecer en su argumentación, quizás para tratar de fundamentar más si cabe su tesis contraria a la aplicación de la sentencia De Diego Porras, se reconoce que antes las dudas existentes en la Sala a la hora de tomar una decisión, se decidió abrir un trámite de alegaciones de las partes, no previsto en la normativa procesal, en aras a garantizar, de forma ciertamente muy flexible que no será después la que se siga al resolver el conflicto, la tutela judicial efectiva de las partes, derecho constitucional fundamental, no se olvide, recogido en el art. 24.1 CE. También se planteó la Sala si era aplicable al caso concreto el principio comunitario de primacía del Derecho de la Unión y la obligación de interpretar las normas conforme al mismo. Pero, una vez planteadas tales dudas, parece que siguieron manteniéndose otras que ya han sido manifestadas con anterioridad, siendo una de ellas la que se refiere a la aplicación del principio de congruencia, ya que la sentencia afirma que en ningún caso la solución que se adopte “debe llevarnos hasta dejar sin contenido alguno los principios en los que se asienta el proceso laboral y los generales que lo completan, tal y como vienen regulados en nuestro ordenamiento (LOPJ (Preámbulo IX) y en la Ley de Enjuiciamiento Civil)”, y menos aún, y obsérvese como es de reiterativa la sentencia en su tesis principal, “cuando como ocurre en este procedimiento, la parte actora nunca se planteó la posibilidad de recibir una indemnización diferente a la del despido, ni de momento ha visto malogrado su posible derecho a recibirla a través de otro proceso”.

En la exposición que recoge las alegaciones de las partes, la parte recurrente sí pidió la aplicación de la doctrina comunitaria relativa al abono de una indemnización idéntica a la percibida por un trabajador con contrato indefinido cuyo contrato fuera extinguido por causas objetivas ex art. 52 LET, si bien lo hizo únicamente de manera subsidiaria a la tesis que defendió desde el inicio del conflicto, esto es tratarse de un despido improcedente y que por ello debería merecer, en caso de que el empleador optare por el abono de la indemnización, el pago la cuantía fijada para este en el art. 56 de la LET y siempre teniendo en cuenta las reglas sobre cuantía de la indemnización según que el contrato se celebrara antes de la entrada en vigor de la reforma laboral de 2012. Por parte empresarial, se alegó que la posible aplicación de la doctrina comunitaria vulneraría el principio de congruencia, ya que estábamos en un proceso en que se debatía sobre la existencia o no de un despido, no se había producido alegación alguna de discriminación entre trabajadores indefinidos y los contratados temporalmente por interinidad, y que la reclamación de cantidad debería plantearse a través del procedimiento adecuado, ya que el de despido no sería el adecuado “pues lo que se da en la doctrina De Diego Porras es una indemnización por válida extinción de la relación laboral”. Las tesis de la parte recurrida serán sustancialmente acogidas en la sentencia.

B) La Sala dedica especial atención al estudio teórico de aquello que es el principio de congruencia, resaltando que el principio de justicia rogada impide al juez o tribunal resolver “sobre cosas distintas de las pedidas por las partes”, si bien inmediatamente constata que existe dificultades, no sólo teóricas sino también plasmadas en la jurisprudencia, sobre los límites procesales marcados por la causa de pedir y la obligación de todos los jueces y tribunales de aplicar al principio “iura novit curia”, haciendo referencia a las diversas sentencias que se han dictado en aplicación de la jurisprudencia comunitaria pero insistiendo, machaconamente, esta vez con apoyo de sentencias de la sala civil del TS, probablemente referenciadas porque se está abordando el estudio de la congruencia desde una perspectiva general y no estrictamente laboral, que las diferencias antes citadas “no puede (n) significar que las partes puedan alterar libremente la causa de pedir, ni mucho menos que se pueda hacer de oficio, pues no puede haber duda alguna que las partes quedan obligadas a asumir las consecuencias de sus respectivos planteamientos y soportar los errores que hubieren cometido, sin que puedan ser subsanados o corregidos por el Juez o Tribunal que conozca del asunto a resolver”.

En una redacción un tanto atormentada a mi parecer, o si se prefiere “de idas y vueltas” sobre los límites de la aplicación del principio de congruencia, se concluye que debe existir correlación entre el fallo de la sentencia y las pretensiones deducidas en el escrito de demanda o en la contestación que constituyen su objeto, y nuevamente acudiendo a la jurisprudencia de la Sala Primera se recuerda que “una sentencia será incongruente cuando la relación entre esos dos términos, fallo y  pretensiones procesales, quede sustancialmente alterada”.

C) Tras el análisis general del principio de congruencia, se procede a su estudio en el proceso laboral en concreto, para el que se reclama una mayor flexibilidad en cuanto que en ocasiones su estricta aplicación pudiera llevar, por motivo de una demanda incorrectamente planteada, a la renuncia por la parte demandante de derechos irrenunciables, si bien se insiste, una vez más, en que cuando tales derechos no hayan tenido formulación procesal y sean ajenos al proceso (punto en el que la tesis del voto particular es radicalmente discrepante) “el juzgador no podrá plantear el problema de su inclusión en el mismo ni ser objeto de su decisión”, ya que la mayor flexibilidad que se permite en el proceso laboral, no puede, afirma quizás con excesiva grandielocuencia la sentencia, “llegar hasta la abolición del principio de congruencia”.

D) Toca ahora defender, argumentar, la razón de la no aplicación de la sentencia De Diego Porras, aunque ya se han dejado caer “migas en el camino” de la argumentación judicial. Los buenos juristas que forman la Sala de lo Social del TSJ conocen bien que hay sentencias de TSJ que se han pronunciado en sentido contrario al que ahora se sustentará, y proceder, antes de emitir su parecer, a realizar una síntesis de los argumentos más destacados de tales sentencias, en una técnica argumental de  primero “dar la palabra” a la tesis contraria, para a continuación rechazarla con argumentos que finalmente serán los que llevarán a la inaplicación de la doctrina comunitaria.

Me permito en estepunto acudir a mi análisis de la sentencia del TSJ del País Vasco de 18 deoctubre de 2016, porque compendia muy bien las razones de la aplicación de la doctrina comunitaria aun cuando no se hubiera planteado en instancia no tampoco en fase de sustanciación del recurso de suplicación, ya que buena parte de la misma será hecha suya por el voto particular:

“En primer lugar, ¿por qué entiende la Sala que puede aplicar la doctrina sentada en la sentencia dictada en el asunto C-596/14 por el TJUE, cuando no pudo ser alegada por ninguna de las partes, ni tampoco puede dárseles audiencia previa a las partes porque se trata de un trámite procesal no previsto expresamente en la LRJS? Pues porque se trata de una cuestión “estrictamente jurídica” y su resolución “goza de la necesaria congruencia con lo que argumentaremos en párrafos posteriores”.
En efecto, se trata de una “cuestión estrictamente jurídica”, cual es determinar si el criterio de igualdad de trato entre la indemnización que debe percibir un trabajador interino a la finalización de su contrato y un trabajador con contrato indefinido al que se extingue este por causas objetivas es también aplicable al caso ahora enjuiciado por el TSJ vasco (sea contrato para obra o servicio, sea contrato temporal específico para un proyecto de investigación). Como el TSJ ya ha manifestado la existencia de congruencia, aun cuando ni en la vista oral en instancia, ni en la formalización e impugnación del recurso se ha podido hacer referencia a una sentencia posterior, es ahora el momento de fundamentar por qué puede aplicar esa doctrina sobre la indemnización en la sentencia que dictará.

En su apoyo, aduce varias sentencias del TS en las que el alto tribunal no apreció incongruencia a la hora de entrar en cuestiones no expresamente abordadas en el litigio, ni en las sentencias en instancia ni en su caso en suplicación, y tampoco en las alegaciones de las partes. La cita de varias resoluciones judiciales del TS, reseñadas ampliamente en el fundamento jurídico séptimo, es acompañada de una manifestación de la propia Sala, obviamente subjetiva pero con la que me identifico, respecto a que algunas de esas resoluciones “son de un gran calado jurisprudencial y a nuestro juicio de mucha mayor trascendencia que el debate en curso”, defendiendo, a mayor abundamiento desde la óptica subjetiva del TSJ, que “… ya sólo por este argumento, sería suficiente (para) entrar en el debate de fondo”, eso sí, sabiendo el TSJ que las meras manifestaciones subjetivas no sirven para fundamentar jurídicamente una decisión, que es necesaria del todo punto, por lo que la tesis subjetiva sobre el valor de las sentencias del TS lo será “sin perjuicio de lo que luego añadimos y con sustantividad propia”. 

En apoyo de su tesis, la Sala cita doctrina del TS sobre el derecho a indemnización de los trabajadores interinos en la Administración Pública que son cesados por amortización o cobertura de la plaza, desde el cambio doctrinal experimentado por la sentencia de 14 de octubre de 2013, no alterado en este punto por la sentencia de 24 de junio de 2014 (caso Universidad Politécnica de Madrid), y continuada por la de 6 de octubre de 2015. La Sala se remonta a etapas mucho más lejanas en el tiempo, con cita de la sentencia del TS de 7 de octubre de 1996, posteriormente ratificada en la sentencia de Sala General de 20 de enero de 1998, sobre consecuencias de la nulidad de un contrato en la Administración Pública, sustituyendo la condición, reconocida en instancia, de trabajadores fijos de plantilla por la de trabajadores con relación laboral indefinida. Igualmente, se apoya en la sentencia de 5 de junio de 2000 relativa a la naturaleza jurídica de la relación laboral del profesorado de religión, que acabó llevando a la Sala a negar su carácter indefinido pero por entender el TS que existía una relación laboral objetivamente especial, tesis no planteada por ninguna de las partes durante la tramitación del litigio y que posteriormente sería reconocida en sede legal por el RD 696/2007.

Mucho más cercana en el tiempo se encuentra la sentencia del TSJ de Madrid de 5 de octubre, dictada tras la sentencia del TSJ en el caso De Diego Porras y que encuentra su origen en las cuestiones prejudiciales planteadas por el tribunal español, y aquella encuentra su razón de ser en una argumentación, expuesta en la cuestión prejudicial, que no había sido ni planteada por ninguna de las partes ni abordada en la sentencia de instancia ni en la presentación/impugnación del recurso, y que en el trámite de audiencia a las partes para que manifestaran su parecer sobre la elevación al TJUE de la cuestión prejudicial la abogacía del Estado, en representación del Ministerio de Defensa que era la parte empleadora demandada, “en momento alguno tachó de incongruente al propio planteamiento”.

E) Para la Sala, gran parte de las sentencias citadas en la sentencia del TSJ del País Vasco y en las del TSJ de Andalucía, se refieren a supuestos de indemnización en caso de sustitución de trabajadores indefinidos no fijos por ocupación de la vacante, cubriendo la Sala IV del TS un vacío existente en el ordenamiento jurídico, mientras que en el supuesto ahora debatido, y en otros semejantes que resolvieron otros TSJ, no sería de aplicación esa tesis, y por ello no serviría para la salvaguarda del principio de congruencia, porque estaríamos en presencia, no de la necesidad de completar el ordenamiento jurídico, sino de “aplicar una norma comunitaria de derecho derivado (Directiva 1999/70) que no ha sido correctamente traspuesta en nuestro ordenamiento, cuando existe una norma interna que prohíbe recibir a los trabajadores a la finalización de los contratos de interinidad una indemnización igual que la que perciben otros cuando el contrato temporal no tiene esa misma naturaleza”.

A continuación, se expone que las sentencias referenciadas se fundamentaban en la aplicación de los principios de concentración y celeridad ex art. 74 LRJS, si bien entiende (n) que ninguno de los dos es aplicable al caso litigioso, dado que no pueden ser de aplicación cuando lo que está en juego únicamente, siempre según el parecer de la Sala, es la alteración de la causa de pedir, por lo que la mayoría de la Sala es del parecer que en realidad aquello sobre lo que debe pronunciarse es “una simple cuestión nueva no discutida en juicio, ni propuesta en la instancia que impide a la Sala entrar a conocerla salvo que vulnere el principio de congruencia que cabe recordar es la garantía de que la sentencia solo resolverá aquello que las partes sometieron a consideración del Juzgado o Tribunal”.

Con anterioridad ya he hecho referencia a la posibilidad de aplicar el principio de quien puede lo más puede lo menos”, rechazado por entender que aquí no se da tal posibilidad porque el ordenamiento jurídico español reconoce “indemnización cero” a los contratos de interinidad. La Sala refuerza su tesis con la argumentación de que si se aceptara que se podía elegir entre dos indemnizaciones la parte demandante debió indicar alguna de ellas (no alcanzo a entender el razonamiento de la Sala si ya la demandante pedía una indemnización por despido improcedente en el supuesto de que se declarara así la extinción y posteriormente la empresa optara por la no readmisión sino por el abono de la indemnización).

Y en esa misma línea va otro argumento de la sentencia, también difícilmente entendible por mi parte, y que es el siguiente: “Tampoco esta Sala considera como argumento válido para poder entrar a resolver el recurso, el hecho, por otra parte incuestionable, que la actora no pudo reclamar esa indemnización alternativa por cuanto hasta el 14.9.2016 no se había declarado el desajuste existente entre nuestra normativa nacional (art. 49.1.c) TRLET) y la comunitaria (Directiva 1999/70), pues reconociendo que la corrección de ese desajuste sólo corresponde al poder legislativo como hemos indicado más arriba, en cuanto que la sentencia del TJUE es meramente declarativa y solo se refiere a los contratos de interinidad que vinculan a un trabajador/a con una administración pública, y no al resto de los contratos temporales, la actora pudo, y no lo hizo, solicitar a través de su demanda el abono de una indemnización diferente a la del despido”.

O sea, ¿tenía la demandante que solicitar dos indemnizaciones diferentes, cuando en realidad lo que planteaba era, repito, la existencia de un despido improcedente para el que se ya reconoce legalmente una determinada indemnización? ¿Debía solicitar la demandante el abono de una indemnización diferente cuando en el caso concreto, un contrato de interinidad, el ordenamiento español no lo prevé? ¿Debía ser “visionaria” la demandante y anticiparse a la jurisprudencia comunitaria? Queden aquí mis dudas planteadas para debate.

Pues bien, tras vaciar de relevancia, a mi parecer, las alegaciones de las partes en el trámite extraordinario y no previsto procesalmente en fase de recurso, la Sala rechaza la aplicación del principio de “quien puede lo más puede lo menos”, porque según la Sala “no se sabe qué es lo menos”, rechazando las tesis expuestas en sentencias del TSJ del País vasco y de Andalucía que han reconocido, siguiendo la doctrina comunitaria, la indemnización de veinte días no sólo en contratos de interinidad sino también en otras modalidades contractuales, con el argumento de que con esta actuación los citados TSJ “es tanto como atribuirse una facultad que no le corresponde, ya que una cosa es no aplicar una norma por ser contraria a una norma de derecho comunitario y otra muy diferente crear otra, que por los derroteros que se está yendo trata a los trabajadores con contratos temporales que tienen reconocido expresamente el derecho a percibir una indemnización de forma desigual e injustificada que a los que no lo tienen reconocido, situación esta que evidente no es la que quiso crear la decisión del TJUE”.

No estoy seguro precisamente de que sea tarea del TSJ interpretar qué es lo que quiso “crear” el TJUE, sino que debe resolver el problema concreto y aplicando en su caso la normativa y doctrina jurisprudencial que considere apropiada, y cree que no debe aplicar la del caso De Diego Porras así manifestarlo y fundamentarlo, porque aquella nueva situación jurídica que “quiso crear la decisión del TJUE” es sustancialmente distinta, por contraria, según leas la sentencia ahora objeto de comentario o el voto particular discrepante, y mucho más si acudes a la doctrina criticada de otros TSJ, y aun más diferencias existen si acudimos a las manifestaciones de la doctrina laboralista en los diferentes artículos y publicaciones que han merecido mi atención en anteriores entradas del blog.

Voy concluyendo, con una cierta fatiga intelectual ante la reiteración del argumento principal (respeto al principio de congruencia flexible), mi análisis de la sentencia del TSJ, para insistir que la Sala se abona a la aplicación de tal principio para defender que incurriría en incongruencia, vedada por la normativa procesal, si aplicara en el caso concreto “una indemnización que nadie ha pedido” (¿de qué ha servido, vuelvo a preguntarme, el trámite de alegaciones de las partes no previsto en la normativa procesal pero que la Sala, con acierto a mi entender, decidió abrir para garantizar el derecho constitucional fundamental a la tutela judicial efectiva?). A modo de conclusión, me quedo con esta tajante afirmación de la sentencia para defender su tesis argumental: aquello que sí sería contrario a la congruencia legalmente exigida “es que en una demanda meramente de despido por un fin de un contrato temporal que se imputa como fraudulento el órgano judicial desestime dicha pretensión pero indique que comprobadas las actuaciones se ha observado la inexistencia del pago de la indemnización del art. 49.1 c) TRLET y condene al empleador a su pago”.  

9. El choque de trenes jurídico que se produce entre esta sentencia y otras dictadas en sentido contrario por diversos TSJ será resuelto en su momento por el TS como he apuntado con anterioridad, no habiendo entrado en el debate de la aplicación de la jurisprudencia De Diego Torras ni la sentencia de  7 de noviembre de 2016, ya analizada en unaanterior entrada, ni tampoco la más reciente de 23 de noviembre, de la que fue ponente el magistrado José Luís Gilolmo, que da respuesta al RCUD interpuesto por un trabajador que prestaba sus servicios para el Ayuntamiento de Sevilla con sucesivos contratos de duración determinada por obra o servicio desde el 10 de marzo de 2005 hasta el 25 de septiembre de 2012, todos ellos vinculados a la ejecución del Plan Andalucía Orienta.

Las sentencias de instancia de y de suplicación se pronunciaron sobre el carácter, determinado o indefinido, de la relación contractual existente, así como también de la antigüedad del trabajador por su indudable impacto sobre la cuantía del abono de la indemnización prevista en la LET. El TS, por la fecha en que se deliberó y votó la sentencia, y se dictó el fallo, podía haber entrado a valorar si era o no de aplicación la doctrina De Diego Porras, pero no lo hizo y únicamente se manifestó respecto a los motivos expuestos en el recurso, concluyendo con la conformidad a derecho de todos los contratos formalizados. Tal como afirma el profesor Bertrán de Heredia, “La sentencia no se cuestiona en ningún momento si la doctrina Diego Porras es aplicable al caso o no. Se abona al trabajador la indemnización por extinción del contrato temporal”.

10. Pero antes, el choque de trenes se ha producido en el seno del propio TSJ catalán, ya que no es realmente menospreciable que un voto particular concite la adhesión de diez miembros de la Sala. En buena medida, ya he ido apuntando a lo largo de mi intervención los argumentos defendidos en aquel, a medida que iba exponiendo las tesis de la mayoría de la Sala, y ahora completo las anotaciones y observaciones anteriores.

A) Para los firmantes del voto es en la propia decisión mayoritaria donde se encuentran los motivos por los que no puede ser compartida, como sería en primer lugar la decisión del TS de conceder una indemnización no prevista por la normativa en casos de extinción objetiva de contratos de trabajadores indefinidos no fijos, y además sin dar audiencia a las partes; cómo resolvió el litigio planteado la sentencia del TSJ de Madrid de 5 de octubre de 2016, en un caso sustancialmente semejante al ahora abordado, “en el que las partes no habían solicitado ningún tipo de indemnización ni alegado discriminación”; que la acción de despido incluye implícitamente una indemnización por cese, “aunque esta sea menor y el cese se declare procedente: “quien puede lo más, puede lo menos”; en fin, la correcta aplicación de los principios procesales de concentración y celeridad, que junto con el comunitario de equivalencia según la jurisprudencia del TJUE (la legislación nacional no puede tratar las reclamaciones basadas en el Derecho comunitario de manera menos favorable que las reclamaciones similares de Derecho interno) “obligan a resolver la cuestión sin reenviar a la trabajadora a un proceso ulterior”.       

B) El voto particular se detiene ampliamente a continuación en el examen del principio comunitario de efectividad, considerando que la sentencia vulnera la jurisprudencia comunitaria sentada en el litigio Martínez Andrés, ya que pudiendo aplicar la normativa comunitaria por mor de lo dispuesto en el art. 4 bis de la Ley orgánica del Poder Judicial, no lo hace y opta por remitir a la trabajadora “a un procedimiento posterior de reclamación de cantidad, lo que claramente dificulta o hace imposible en la práctica  el ejercicio de los derechos reconocidos  en el ordenamiento jurídico de la UE; o dicho de otra forma, se infringe así el principio de efectividad, imponiéndole a la trabajadora inconvenientes procesales, costes, dilaciones e incluso  la posibilidad de  prescripción de la acción, en contra  todo ello de la interpretación del TJUE”, vulneración que también se produciría del art. 123 de la LRJS que posibilitaría aplicar al órgano judicial la indemnización que legalmente correspondiera en caso de estimarse procedente la decisión empresarial de extinción.

La aplicación del principio de efectividad ya fue tomada en consideración por el TS en sus sentencia de 6 de octubre de 2015 y de 13 de enero de 2014, recordando en esta última que cuando se impugna un pretendido despido objetivo “… no es necesario que se tenga que instar expresamente en la demanda la pretensión concreta de una específica indemnización”.

En suma, la obligación de que el trabajador deba iniciar un nuevo proceso para el percibo de las cantidades indemnizatorias debidas, en aplicación de la jurisprudencia del TJUE, resultaría contrario, tal como se han manifestado otros TSJ, al principio de efectividad, y también según el voto al de interpretación conforme, a la jurisprudencia del TJUE, debiendo interpretarse esta en el sentido de que “en principio, en un proceso de despido se pueda conceder una indemnización por cese cuando se aprecie que éste es conforme a derecho y no ha existido fraude de ley o abuso de derecho, pero existe un tratamiento menos favorable en la extinción del trabajador de duración determinada en comparación con el trabajador indefinido”.  

Tuve oportunidad de detenerme con detalle en algunos de los aspectos ahora abordados en el voto particular, por lo que me permito reproducir un breve fragmento de mis comentariosa la “sentencia Martínez Andrés”:

“Con respecto a la tercera cuestión prejudicial, únicamente aplicable al caso del trabajador que prestaba sus servicios para el ayuntamiento de Vitoria, el TJUE recuerda que la resolución de litigios y quejas que resulten de la aplicación del acuerdo marco debe ajustarse a la normativa, legal y convencional, regulada en el ámbito de cada Estado, debiéndose adoptar las medidas oportunas para garantizar la plena eficacia de aquellas normas, y que tales medidas “deben ser conformes con los principios de equivalencia y efectividad”. En el marco normativo español vigente, el TJUE constata que el tribunal que conoce del litigio en el que debe resolverse si la Administración ha actuado de forma abusiva mediante sucesivos nombramiento de duración determinada sin causa o razón debidamente justificada, “no  “no puede pronunciarse sobre una posible solicitud de reparación del daño sufrido por el empleado afectado”. Para TJUE, en otra importante manifestación a la que habrá que prestar mucha atención por los cambios normativos que pudiera implicar en la jurisdicción contencioso-administrativa, “la obligación que incumbe al trabajador con contrato de duración determinada de ejercitar una nueva acción, en su caso ante un tribunal diferente, para determinar la sanción apropiada cuando una autoridad judicial ha declarado la existencia de utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada no muestra ser conforme con el principio de efectividad, en la medida en que de ella se derivan necesariamente para dicho trabajador inconvenientes procesales, en forma, en particular, de costes, de duración y de normativa de representación procesal”, por lo que concluye que la normativa comunitaria se opone a las normas procesales nacionales que obliguen a ello”.  

C) El voto particular se pronuncia a continuación sobre la aplicación del principio de congruencia, núcleo duro de la argumentación de la mayoría de la Sala, subrayando la corrección de su explicación desde el plano teórico, pero rechazando cómo se aplica al caso concreto enjuiciado.

La tesis tan arduamente defendida en la sentencia de la imposibilidad de alterar o modificar la causa de pedir, so penar de incurrir por la Sala en incongruencia, tiene, en contundente expresión del voto particular, “un extremadamente precario soporte jurídico”, considerando que la sentencia se aparta sin justificación de aquello que el art. 123 LRJS impone en cuanto al abono de una indemnización que legalmente corresponda, y que el citado principio de congruencia “no alcanza a proteger a los litigantes de los razonamientos jurídicos defectuosos o equivocados”.

Partiendo de la fecha en que se suscitó el litigio, y de la normativa aplicable, es claro para el voto particular que la indemnización a abonar en un caso como el enjuiciado era de 20 días de salario/año y que el argumento de que no se utilizó la Directiva 1999/70/CE no deja de ser un razonamiento jurídico equivocado, “propiciado sin duda por la normativa nacional contraria a la Directiva, que llevó a la parte a creer, equivocadamente, que entre las consecuencias legales que postulaba no se hallaba la indemnización de 20 días por año”.

Se apoya en la jurisprudencia del TC y en la interpretación que se efectúa del art. 87 LRJS, en relación con el art. 123 del mismo texto legal y del art. 53.1 b) de la LET, y se manifiesta que la causa de pedir, entendiendo por tal la relación entre los hechos y la fundamentación jurídica “no se altera ni un ápice por conceder una indemnización de 20 días por año, puesto que el hecho en que se basa la pretensión es la extinción del contrato, y declarada su procedencia, dicha indemnización es una consecuencia legal de derecho necesario, por imponerlo así el art.49.1c)y 53.1b) ET en la interpretación que el TJUE les da”.  No hay ninguna cuestión nueva introducida porque, según el voto, “no hay hechos nuevos ni causa de pedir nueva”, en cuanto que el debate debe centrarse en si es o no contraria al Derecho de la UE la normativa nacional (en este caso concreto la inexistencia de indemnización por finalización del contrato de interinidad) siendo así que “cae por su propio peso que la cuestión que se debate es exclusivamente jurídica y entra de lleno en el ámbito de aplicación del principio iura novit curia , por lo que lo correcto hubiera sido resolver conforme a las normas aplicables al caso, aún que no fueron ni citadas ni alegadas por las partes. (art. 1.7 CC y art. 218.1 LEC)”.

D) La mayoría de la Sala hizo valer la tesis, por otra parte plenamente conforme a derecho, de que un recurso extraordinario, y el de suplicación lo es, las partes, las partes no pueden introducir cuestiones nuevas, ni tampoco el tribunal aceptarlas, ya que en el supuesto de producirse tales circunstancia se estaría vulnerando el principio de congruencia”. Sin cuestionar en modo alguno la validez consolidada de esta tesis, el voto insiste en que no se ha introducido en trámite de recurso ninguna cuestión nueva, sino que aquello que debe aplicar la Sala es, no más ni menos, que aplicar una norma de carácter imperativo cual es el art. 123 LRJS (“1. Si la sentencia estimase procedente la decisión del empresario, se declarará extinguido el contrato de trabajo, condenando al empresario, en su caso, a satisfacer al trabajador las diferencias que pudieran existir, tanto entre la indemnización que ya hubiese percibido y la que legalmente le corresponda, como las relativas a los salarios del período de preaviso, en los supuestos en que éste no se hubiera cumplido…. 4. El juez acordará, en su caso, la compensación entre la indemnización percibida y la que fije la sentencia”).  Ya que el citado art. 123 impone la condena al abono de diferencias, “no hay cuestión nueva alguna en lo que la ley prevé como consecuencia legal del pronunciamiento en el procedimiento de despido, cuya adecuación -como dijimos-  no se ha planteado la Sala en ningún momento”.  

E) Last but not the least, último pero no menos importante, el voto enfatiza que la Sala fue extraordinariamente flexible, en una interpretación muy amplia del principio de congruencia para garantizar el ejercicio real y efectivo por las partes del derecho constitucional fundamental de tutela judicial efectiva, al dar audiencia previa a las partes para que manifestaran las alegaciones que estimaran pertinentes antes de que la Sala se pronunciara sobre el caso enjuiciado, aunque posteriormente vaciara de contenido a mi parecer tales alegaciones al no tomarlas en absoluto en consideración. Defiende este principio de congruencia flexible también el voto particular, si bien con una dimensión más amplia que la de la sentencia, trayendo a colación la doctrina del TC, recordando que según el citado tribunal “ no solo autoriza, sino que exige que los órganos judiciales  habiliten trámites ahí donde la ley no los contempla, a efectos de salvaguardar los derechos a la tutela judicial efectiva y la interdicción de la indefensión”, ya que el principio de legalidad procesal (art.1 LRJS)  y el de primacía de la Constitución (art.9.1 y art.53.1 CE) “imponen que la ley procesal se interprete conforme a los derechos fundamentales, y no al contrario, pues interpretar los derechos fundamentales conforme a la ley es incurrir en un positivismo legalista superado por nuestra Carta Magna”.    

Buena lectura de esta importante sentencia cuando sea publicada.