jueves, 3 de noviembre de 2016

Pues sí, UBER merece ser objeto, y lo será, de un caso práctico, y más tras la sentencia del Tribunal de Empleo de Londres de 28 de octubre de 2016.




En mi texto explicaba que tocaba ir pensando en el nuevo curso académico y preparar y poner al día todos los materiales de trabajo utilizados en la actividad docente.  En el artículo afirmaba que “… es importante que las actividades y casos prácticos que se planteen para resolución del alumnado estén cercanos a la realidad, que no sean meros ejercicios teóricos “reconvertidos” en un ejercicio llamado práctico. Estoy orgulloso de haber iniciado esta línea de trabajo en el ya muy lejano 1982 en la Universidad de Barcelona, junto con el profesor Pérez Amorós y más adelante con el profesor Vicente Martínez Abascal, y haberla continuado después, y expandido a otras universidades catalanas, en las Universidades en las que he impartido docencia, la de Girona desde 1993 a 2007 y la Autónoma desde 2007 hasta el presente. Los libros de casos prácticos editados desde 1982 hasta 2004, y los materiales para el aprendizaje de la asignatura que edita la UAB (en los que he colaborado desde 2008) son una buena muestra del trabajo de un amplio número de profesoras y profesoras en dicha línea”.

Ya entonces me bailaba por la cabeza plantear un caso práctico al alumnado sobre las relaciones laborales (dejémoslo aquí de momento, sin abordar el carácter asalariado o autónomo) entre la empresa Uber y las personas que mantienen una relación jurídica (no digamos, de momento, cuál) con ella y que mediante el uso de su vehículo propio transportan pasajeros con los que han tenido contacto a través de una aplicación informática facilitada por Uber. Finalmente, el llamado “caso Uber” mereció una actividad práctica con el alumnado, en la que los distintos grupos de trabajo expusieron por escrito cuál era su parece sobre tales relaciones.

2. Este año hay que dar un paso adelante, y dedicarle un caso práctico, con estudio muy atento y detallado por parte del alumnado de todos los materiales que se pondrán a su disposición en esta entrada, y con exposición oral por parte de grupos en la Sala de Vistas de la Facultad de Derecho que defenderán por una parte la existencia de relación laboral entre los conductores y UBER, y por otro la inexistencia de la misma y la condición de trabajadores autónomos de tales conductores.

No obsta a la realización del caso que no dispongamos de una solución jurídica jurisprudencial en España, dadas las vicisitudes que llevaron a que fuera suspendida por los tribunales su actividad, ya que sí hubo actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que aportaron datos jurídicos muy interesantes sobre la prestación de servicios de los conductores. Y muy especialmente, porque UBER es el prototipo del debate existente en el marco de una economía globalizada sobre qué tipo de relaciones laborales, y qué condiciones de trabajo, pueden darse en empresas creadas al calor de posibilidades ofrecidas por la tecnología del siglo XXI.

Motiva también el interés por llevar a cabo este caso práctico la reciente sentencia dictada por el Tribunal deEmpleo de Londres el 28 de octubre, cuyo contenido es perfectamente aplicable a nuestra realidad laboral, con los lógicos matices y precisiones derivadas de la diferente regulación jurídico laboral en cada Estado. La sentencia analiza con todo detalle la existencia de los llamados, por la doctrina laboralista española, presupuestos sustantivos, para demostrar la existencia de una relación laboral asalariada, además de poner sobre el tapete jurídico las nuevas cuestiones de interés que plantean empresas como UBER en punto a poder determinar si existen o no tales presupuestos.

Dicha sentencia ya ha sido objeto de dos interesantes comentarios por la joven doctrina laboralista española e italiana, el profesor Adrían Todoli y el doctorando Enmanuelle Danigno, que pueden ser objeto de lectura en las redes sociales y a los que me referiré más adelante.

Unas relaciones laborales en la economía globalizada y tecnológica que son del siglo XXI pero que en no pocas ocasiones se parecen al de hace dos siglos, y así lo pone de manifiesto un artículo publicado el 29 de octubre por Roberta Paulini “Gig Economy, se il lavoro digitale ci riporta all’Ottocento”, y esta síntesis: “Le piattaforme tecnologiche trasformano i lavoratori in imprenditori di se stessi. A basso costo e senza tutele. Ad arricchirsi sono solo i gestori, che non hanno alcun obbligo. Una condizione che ricorda quella del nascente capitalismo a cavallo tra XVIII e XIX Secolo”.
 
En fin, un buen, y actualizado artículo, de lectura recomendada, sobre la problemática laboral del caso UBER es el publicado el pasados mes de enero por los profesores de la Universidad Ramon Llull Anna Ginés i Fabrellas,  y Sergi Gálvez Durán, titulado “Sharing economy vs. uber economy y las fronteras del Derechodel Trabajo: la (des)protección de los trabajadores en el nuevo entorno digital”, cuyo resumen es el siguiente: “El objeto del presente trabajo es determinar si las nuevas formas de prestación de servicios surgidas en el nuevo entorno digital han alterado las fronteras del Derecho del Trabajo. Esto es, si las plataformas virtuales, que –correcta o incorrectamente– enmarcadas en la sharing economy emplean el crowdsourcing y la prestación de servicios on-demand mediante trabajadores autónomos, han ocupado un espacio anteriormente correspondiente al Derecho del Trabajo y, por consiguiente, han ampliado el ámbito de las relaciones de complacencia. O si, por el contrario, las notas clásicas de laboralidad todavía son adecuadas para detectar posibles supuestos de fraude en la contratación de trabajadores autónomos en el nuevo entorno digital”.

3. Recupero a continuación algunos fragmentos de mi entrada anterior que considero de pueden ser de especia utilidad para la preparación del caso práctico.  

“… El que llamaremos “caso Uber” (o más exactamente caso Uberpop), ha merecido la atención en España de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en el ámbito laboral y de los juzgados de lo mercantil en dicho ámbito, con planteamiento además de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sin olvidar además el debate sobre el cumplimiento o no de la Ley de ordenación del transporte terrestre, cuestión sin duda, la de regulación, que interesaría al Derecho Administrativo. Sería ciertamente muy interesante, tanto para el profesorado como para el alumnado, una actividad práctica con la presencia de profesorado de las disciplinas citadas, es decir de DTSS, Derecho Mercantil, Derecho de la Unión Europea y Derecho Administrativo, como mínimo, en el que se abordaran todas las cuestiones jurídicas que suscita el llamado “Caso Uber”…., sin olvidar otras aportaciones de disciplinas económicas para examinar si nos encontramos en un supuesto de aquello que ha dado en llamarse economía colaborativa o bien ante un supuesto ordinario de economía de mercado con ánimo de lucro y que pretende alterar, en su propio beneficio, las reglas reguladoras de las distintas ramas del ordenamiento jurídico que le sean de aplicación. Y puestos ya a pedir o desear, sería muy útil que un profesor estadounidense nos explicara cómo se está planteando el conflicto en sede judicial entre los conductores de UBER y la citada empresa, y el reconocimiento de su condición de trabajadores por cuenta ajena que ha efectuado un Tribunal del Estado de California, el pasado mes de junio y los importantes debates que sigue habiendo sobre este caso, y la posibilidad de acudir a la acción colectiva, ante los mismos tribunales.
  
… Centrándonos en el ámbito laboral y de protección social, hay que mencionar el escrito presentado el 20 de octubre de 2014 por los representantes legales de tres organizaciones sindicales de taxista de Barcelona ante la ITSS contra la empresa Uber Systems Spain, denunciándola por “1. Incumplimiento de la obligación de afiliación y cotización en el régimen general de la Seguridad Social. 2. Subsidiariamente, incumplimiento de la obligación de afiliación y cotización al régimen especial de trabajadores autónomos”, acusándola de competencia desleal respecto de la actividad de autotaxi, en su actuación, bajo la denominación Uberpop, “en el tráfico mercantil español en la actividad de intermediación y transporte de viajeros”, por vulneración de la normativa reguladora de la ordenación de los transportes terrestres (Ley 16/1987, de 30 de julio). 

La denuncia destacaba que la citada empresa, que pone en contacto a conductores y usuarios mediante una aplicación informática, cobraba la totalidad de los servicios realizados, “para posteriormente abonar al conductor sus honorarios, descontado el porcentaje pactado (para UBER), en lo que pudiera ser una relación laboral o bien una prestación de servicios”. La denuncia se plantea por considerar los denunciantes que ni la empresa ni los conductores cumplen con sus obligaciones legales en materia laboral y de Seguridad Social, ya fueren estos últimos trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia, y respecto a la primera hipótesis se expone que “se ha comprobado que los conductores que prestan sus servicios para UBER no cuentan con un contrato de trabajo ni han  sido dados de alta en el preceptivo régimen de la Seguridad Social, incumpliendo la mercantil con las obligaciones dimanantes del art 12 de …la LGSS”. En idéntica fecha se presentó por las citadas organizaciones otra denuncia ante la dirección provincial de Barcelona de la agencia tributaria para que esta practicara las oportunas actuaciones de comprobación “con objeto de determinar si la mercantil y personas físicas denunciadas pudieran estar realizando actos contrarios a las normas internas sobre obligaciones tributarias que pudieran ser constitutivos de infracciones tributarias o tener trascendencia para la aplicación de los tributos”.


De la información a la que he podido tener acceso, la ITSS realizó, al amparo de lo dispuesto en su normativa reguladora (en aquel momento la Ley 42/1997 y el RD 138/2000 de 4 de febrero, derogada la norma legal por la nueva Ley 23/2015, de 21 de julio, ordenadora del sistema de la ITSS) diversas actuaciones en los centros de trabajo en los que la citada empresa desarrollaba sus actividades, ya fuera sus centros de trabajo o bien en locales de otras empresas en los que desarrollaba sesiones formativas para los conductores, así como también, en colaboración con la guardia urbana, durante los servicios de transporte de pasajeros por Uber System Spain SL.

En sus actuaciones, la ITSS pudo comprobar que la empresa tenía un reducido número de trabajadores a su servicio como personal de estructura, algunos de los cuales no estaban dados de alta por lo que procedió a extender actas de infracción y liquidación por falta de alta y cotización,  así como también que prestaba actividad un trabajador extracomunitario que no disponía de la autorización para trabajar en España, por lo que se levantó acta de infracción por contratación irregular de dicho trabajador. De todas las actuaciones practicadas, la actuación inspectora concluyó que la relación de los conductores con Uber System Spain reunía todos los presupuestos substantivos que caracterizan una relación como laboral (voluntariedad, personal, ajenidad, dependencia, remuneración salarial) de acuerdo al art. 1.1 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, si bien no levantó acta de infracción por falta de alta y cotización en cumplimiento del criterio mantenido por la Dirección general de la ITSS  y también del de la Tesorería General de la Seguridad Social. La ITSS aplica al caso analizado el criterio operativo 94/2014 de 5 de febrero sobre actuación de la ITSS respecto de actividades de venta ilegal de loterías, es decir la realización de una actividad sin disponer de autorización para operar en el tráfico jurídico (sustitúyase, pues, venta de lotería por actividad de transportes sin autorización administrativa, y el resto del documento se mantiene inalterado), procediendo a modificar el criterio 52/2007 de 3 de julio de tal manera que en casos como el ahora analizado “si no hubiera pronunciamiento jurisdiccional que reconociera la existencia de relación laboral, no podrá la Inspección de Trabajo y Seguridad Social extender acta de liquidación de cuotas de la Seguridad Social”, tesis idéntica de aplicación en los casos en que pudiera observarse la existencia de una posible relación de trabajo por cuenta propia, “ya que no cabe, en una interpretación integradora del ordenamiento jurídico, que una actividad prohibida permita la inserción en el sistema de la Seguridad Social”.

En sus actuaciones, la ITSS pudo comprobar con todo detalle, a pesar de la falta de información de la empresa, cuál era el proceso de selección de los conductores y las condiciones en que se desarrollaba su actividad y los requisitos y características de la misma. A partir de estos datos fácticos, analizó, y llegó a la conclusión afirmativa, si concurrían los presupuestos substantivos antes referenciados. Una cuestión muy relevante a tomar en consideración, y que podría incidir sobre la relación laboral, es la caracterización jurídica de la empresa como de transporte o no, ya que en el primer caso la prestación de actividad de los conductores formaría parte esencial del tráfico mercantil de la empresa. Por el contrario, la empresa ha sostenido, tanto en sus documentos de contratación que he podido consultar en la red, como en sede judicial ante los juzgados de lo mercantil, que no tiene tal consideración.

En un documento elaborado por UBER y que lleva por título “Condiciones del usuario”, de 8 de diciembre de 2014, se afirma “Al objeto de evitar cualquier duda: Uber por sí mismo no presta servicios de transporte y Uber no es un transportista…. Uber sólo actúa como intermediario entre Usted y el proveedor del transporte…”. No casa ciertamente muy bien esta tesis con el hecho de que sea la empresa quien cobra directamente el servicio del cliente y después abona al conductor, de acuerdo a lo pactado con el mismo, una parte del importe, un elemento indiciario más a mi entender para afirmar la existencia de relación laboral. Repárese, al respecto, en esta frase de las citadas “Condiciones”: “Uber le cobrará por los servicios de transporte prestados por el Proveedor del Transporte en nombre del mismo. Usted acuerda pagar por todos los servicios de transporte que adquiera el Proveedor del Transporte y que Uber podrá cobrar, en la cuenta de tarjeta de crédito que facilitó al registrarse para el Servicio, los servicios del transporte”. 

En el plano jurídico, en el asunto 929/2014D” (ordinario) sustanciado ante el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Barcelona, que ha sido el que ha planteado la cuestión prejudicial ante el TJUE, la empresa defendió que el servicio que presta no es de transporte, “sino un servicio amparado por la Directiva 98/34… de 22 de junio, por la que se establece un procedimiento de información en materia de las normas y reglamentaciones técnicas y de las reglas relativas a la sociedad de la información; así como su desarrollo en España por medio de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico”. Dicho, en fin, en palabras de la providencia de 17 de junio de 2015, la necesidad o no de autorización para operar en el tráfico jurídico “dependerá de la identificación de la naturaleza de los servicios que (la empresa) realiza, estableciendo si se trata de servicios de transporte, de servicios propios de la sociedad de la información, o de un combinado de ambos”. Por ello, las cuestiones prejudiciales planteadas son las siguientes: “1. Si El artículo 2, apartado 2, letra b) de la Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los servicios en el mercado interior, excluye del ámbito de aplicación de dicha Directiva a las actividades, realizadas con carácter lucrativo, de intermediación entre el titular de un vehículo y la persona que necesita realizar un desplazamiento dentro de una ciudad, facilitando los medios informáticos – interfaz y aplicación de software – que permitan su conexión, por considerar que dicho servicio es un servicio de transporte. 2. En el caso de que se considerara que el servicio realizado por UBER SYSTEMS SPAIN S.L. no es un servicio de transporte y, por lo tanto, se considerara dentro de los supuestos amparados por la Directiva 2006/123, la cuestión que se plantea es si el contenido del artículo 15 de la Ley de Competencia Desleal – referido a la violación de normas que regulen la actividad concurrencia – no sería contrario a la Directiva 2006/123, concretamente al artículo 9 sobre libertad de establecimiento y régimen de autorización, cuando la referencia a leyes o normas jurídicas internas se realice sin tener en cuenta que el régimen de obtención de licencias, autorizaciones o permisos no puede ser en modo alguno restrictivo, es decir, no puede obstaculizar de modo no razonable el principio de libre establecimiento”. Desde la vertiente mercantil, la problemática del caso Uber, y la cuestión prejudicial, han sido objeto de atención en dos artículos, publicados en blogs, del profesor Jesús Alfaro, catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid, a los que remito a las personas interesadas, titulados “La cuestión prejudicial sobre Uber”, y “Uber: sigue sin haber comida gratis”.

4. Diez meses después, el 5 de junio de este año, publiqué una entrada en el blog en el que abordé nuevamente la problemática de las relaciones laborales en la llamada economía colaborativa, titulada Tras el XXVI Congreso de la AEDTSS. Unasnotas sobre el concepto de trabajador en la UE y la economía colaborativa.Comunicación de la Comisión Europea de 2 de junio”. También recupero de esta entrada algunos fragmentos que considero relevantes para facilitar al alumnado la preparación del caso práctico, con la petición de atenta lectura, que hago extensible al texto anterior, de su íntegro contenido.
 
“… Me ha parecido interesante examinar cómo aborda la Comisión la cuestión laboral, con su indudable ramificación en términos de protección social, de las personas que trabajan (no pongamos aún “etiquetas jurídicas”) en el marco de estos “nuevos modelos de negocios”. Se trata, en definitiva, de examinar qué vínculo jurídico existe entre la persona que presta un servicio para una empresa, si bien quien recibe directamente el resultado de la prestación es un tercero, y de ahí que se utilice el término de “plataformas colaborativas”, de tal manera que no es sencillo determinar el marco jurídico de aplicación por las dificultades existentes para establecer distinciones, así lo afirma la Comunicación, entre “consumidores y proveedores, asalariados y trabajadores independientes, o aún entre prestación profesional y no profesional de servicios”.

… La Comunicación dedica un apartado específico a la problemática laboral, con un título que parece apuntar en una determinada dirección ya que antepone los trabajadores autónomos a los por cuenta ajena (“trabajadores independientes y asalariados en la economía colaborativa”). La síntesis de las tres páginas dedicadas al estudio de la existencia o no, y en su caso en qué términos, de relaciones laborales, se encuentra recogida en la nota de prensa de presentación de la Comunicación, en la que se recuerda que el Derecho del Trabajo es “en gran parte, competencia nacional”, y que es complementado (yo diría que bastante más, en especial por las normas adoptadas en su marco competencial) por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y “unas normas mínimas a escala de la UE”, y que a efectos de determinar si una persona que presta sus servicios para una plataforma colaborativa es trabajadora por cuenta ajena, y por consiguiente presta servicios para una empresa en el tráfico jurídico, pueden tenerse en consideración criterios que la jurisprudencia del TJUE toma ya habitualmente en consideración para determinar la existencia o no de una relación laboral asalariada (trabajo por cuenta ajena) a los efectos de aplicación del Derecho comunitario: “la relación de subordinación a la plataforma, la naturaleza del trabajo o la remuneración”; o dicho en términos más clásicos, si existen o no las notas de dependencia y remuneración salarial, además obviamente de la de voluntariedad.

De hecho, el análisis que efectúa la Comunicación sobre la relación de empleo existente entre quien presta el servicio y la empresa o plataforma no deja ser un buen repaso, actualizado para tomar en consideración el cambio tecnológico que ha permitido la aparición de nuevas realidades económicas empresariales, de cuál es el concepto de trabajador en el marco de la UE y cómo ha ido siendo construido y delimitado este concepto por la jurisprudencia del TJUE desde épocas bien lejanas, en cuanto que no existe una definición recogida en las normas comunitarias.
  
… ¿Cuáles son las líneas maestras de la Comunicación en el punto ahora examinado? En primer lugar, una vinculación (que parece darse por existente de forma regular pero que la experiencia de la práctica real en países como Estados Unidos no la avala en absoluto) entre economía colaborativa y prestación flexible de servicios, como contraposición a las formas tradicionales de empleo (que de tradicionales van a pasar en poco a tiempo a ocasionales si continua el auge del trabajo temporal y a tiempo parcial involuntario), con lo que ello implicaría de posibilitar acceder a la condición de económicamente activas a personas para las que las formas más clásicas de empleo “no se adaptan a su situación o no les son accesibles”. No sé si la Comisión se refiere en general a las mujeres, o sólo aquellas que tienen responsabilidades familiares, a jóvenes en búsqueda de empleo, a personas de mayor edad y que tienen muchas dificultades para incorporarse o reincorporarse al mercado de trabajo, etc., pero algunos estudios recientes ponen de manifiesto que son en muchas ocasiones trabajadores que ya se encuentra en el mercado “ordinario” de trabajo los que prestan sus servicios para las plataformas al objeto de obtener ingresos adicionales.

La flexibilidad laboral a la que se refiere la Comisión tiene aspectos positivos ciertamente si es bien utilizada, y al mismo tiempo provoca dudas y conflictos sobre cuál es el marco laboral, si existe, de regulación existente. La Comisión asume como premisa previa (que no se ajusta a la realidad en el caso más conocido de Uber en los Estados Unidos y que ha llevado a la compañía a pactar con un número importante de demandantes una indemnización cercana a los 88 millones de dólares para evitar llegar a juicio y que pudiera reconocerse la relación laboral por cuenta ajena de los demandantes con la empresa) que las prestaciones que se llevan a cabo en la economía colaborativa tiene un carácter más irregular y más concreto que la desarrolladas en un marco económico regular en el que las prestaciones, en el seno de una empresa o bien de forma independiente, se desarrollan “en un entorno predefinido y según un calendario preestablecido”. La Comisión “aprovecha” este debate para poner de manifiesto cómo está cambiando la realidad laboral a escala europea y como están proliferando formas contractuales (por cuenta ajena) distintas de las llamadas clásicas (cada vez menos) como las relaciones contractuales con carácter indefinido, apoyándose en los datos facilitados por Eurostat para referirse al incremento del empleo temporal, del trabajo a tiempo parcial, y del pluriempleo que en muchas ocasiones no es sino la suma de dos o más trabajos a tiempo parcial de muy corta duración, y recuerda que ha lanzado el debate sobre el pilar europeo de derechos sociales para abordar de qué forma, y en qué términos, ha de dar respuesta la normativa europea a esta nueva realidad (no exactamente tan nueva, sino exacerbada en toda Europa con ocasión de la crisis de 2008, y que en España se ha manifestado con especial intensidad en el crecimiento del trabajo a tiempo parcial, ya que el empleo temporal es muy bien conocido desde los años ochenta del pasado siglo XX).

… Es cierto que el Derecho del Trabajo es competencia de los Estados miembros, pero no lo es menos que existe un buen cuerpo normativo en el seno de la UE que regula las condiciones de trabajo y de empleo, y que ya sea de forma directamente obligatoria (Reglamentos) o por vía de transposición (Directivas) el conjunto de normas comunitarias se incorporan a los ordenamientos jurídicos nacionales, sin perjuicio además, en cláusula que se recoge en todas las Directivas, de que los Estados puedan mantener condiciones laborales más favorables para los trabajadores. Dado que la Comisión invita a los actores de la economía colaborativa (siguen sin aparecer los términos “trabajador” y “empresario”) a “remitirse a la legislación nacional de trabajo aplicable en los países donde el servicio es suministrado”, será necesario evidentemente conocer cuáles son los requisitos que cada ordenamiento toma en consideración para determinar si estamos en presencia de una relación laboral asalariada o bien de una prestación de servicios que lleva a cabo una persona como independiente o autónoma (sea o no económicamente dependiente), en el bien entendido que las orientaciones emanadas de la Comisión y que se recogen en el documento ahora analizado son de carácter tan general que no introducen ninguna sugerencia de cara a obligar a los Estados a modificar su normativa, si bien, si se quiere ser un poco más incisivo (¿quisquilloso?) sí parece detectarse un tendencia hacia el establecimiento de marcos normativos más flexibles para el trabajo en este “nuevo modelo”, ya que se pide a los Estados que evalúen “la adecuación de su legislación nacional en materia de empleo, teniendo en consideración las diferentes necesidades de los asalariados y los trabajadores independientes en el mundo numérico, así como el carácter innovador de los modelos de economía colaborativa”, y a partir de esta premisa previa adoptar las medidas pertinentes. 

Pero, no menos importante es conocer los criterios utilizados por el TJUE para definir en el ámbito europeo a un trabajador, en cuanto que todas las normas comunitarias van a tenerlo en consideración en punto a su aplicación, y que como acertadamente recuerda la Comunicación, los Estados miembros, y más concretamente el orden jurisdiccional social en aplicación de la normativa aplicable, “tiene tendencia a aplicar un conjunto de criterios similar cuando proceden a la apreciación global de una relación de trabajo en su marco competencial nacional”. Por otra parte, y como ha puesto de manifiesto el TJUE en la sentencia de 11 de noviembre de 2010 (asunto C-232/09), “la calificación formal de trabajador por cuenta propia con arreglo a la Derecho nacional no excluye que una persona deba ser calificada de trabajador… (en el sentido de la normativa comunitaria) si su independencia es sólo ficticia, disimulando así una relación laboral…  (a los efectos de aplicación de una Directiva UE)”.    

… La Comunicación se pregunta cuándo existirá una relación de trabajo entre la plataforma colaborativa y la persona que presta servicios, que lleva a cabo unas determinadas tareas, para ella, y toma en consideración de manera conjunta las notas de subordinación, la naturaleza del trabajo a realizar y la existencia de una remuneración por la actividad prestada.

 Para determinar la subordinación (dependencia) hay qué conocer quién organiza y dirige la actividad, quién determina los clientes con quien trabajar o los servicios que contratar, y si todos estos poderes, a los que hay que unir también el sancionador en caso de negativa al cumplimiento de lo pactado, lo asume la plataforma con respecto al prestador de servicios estaremos en presencia de un trabajador por cuenta ajena. Para tratar de diferenciar la relación asalariada de aquella que no reúna los requisitos para tal conceptuación, la Comisión pone de manifiesto que si la plataforma sólo actúa de “intermediaria” entre el prestador del servicio y el usuario, transmitiendo la cantidad abonada por el servicio al primero, podemos no estar en una relación laboral siempre y cuando la plataforma no sea la que determine o fije la remuneración a abonar (porque si lo hace, las condiciones de prestación del servicio ya quedan mediatizadas por su intervención directa y limita el teórico poder de organización del prestador del servicio para desarrollar su actividad).

Pasemos a continuación, tal como hace la Comunicación, a determinar la naturaleza del trabajo a efectuar, o dicho en términos más claros, que el trabajo que se lleve a cabo sea real y efectivo, excluyéndose únicamente aquellas actividades que tengan un carácter meramente marginal y accesorio, siendo ciertamente importante en este caso acercarse a la realidad concreta de la normativa de cada Estado miembro.  En este punto, la Comisión destaca que puede haber prestaciones ocasiones de servicios por parte de algunas personas para la plataforma, y que ello podría determinar la inexistencia de relación jurídico laboral, ya sea por cuenta ajena o propia, y que cuando esta prestación sea regular, o más que meramente ocasional, si tendrá cobertura jurídica en el ordenamiento laboral y de protección social.

Por último, hay que acudir al criterio de la remuneración, de la existencia o no de un salario o de una contraprestación económica según cual sea la naturaleza jurídica de la prestación llevada a cabo. Aquí habrá que distinguir por una parte entre la percepción de una remuneración, tenga la consideración jurídica que tenga, y la actividad de voluntariado por la que no se percibe ninguna remuneración como contraprestación de la actividad desarrollada, sino sólo una compensación de los gastos durante el desarrollo de la actividad voluntaria, y que por ello requiere de una regulación propia. La jurisprudencia del TJUE ha delimitado el concepto de remuneración, a los efectos de determinar la existencia de una relación laboral, de tal manera que “el hecho de que sus ingresos sean limitados no impide que se considere que una persona es un trabajador, y las prestaciones en especie también se consideran una remuneración”.

5. Como he dicho al inicio de mi explicación, la reciente decisión judicial del Tribunalde Empleo de Londres el pasado 28 de octubre, declarando la existencia de relación laboral entre dos conductores y UBER, ha vuelto a poner sobre el tapete jurídico las relaciones laborales, y sus contenidos, en las empresas de la llamada economía colaborativa. Se trata de una sentencia de 40 páginas, a través de la cual puede seguirse qué es UBER, cómo actúa en Londres (30.000 conductores operando para ella, “autónomos” según la compañía,) y cuáles son las relaciones jurídicas entre la compañía británica y sus relaciones con la empresa matriz, UBER B.V, ubicada en Ámsterdam.

La atenta lectura de la sentencia permitirá llegar a la conclusión de que existen, para el tribunal británico, todas las notas o presupuestos que caracterizan la relación jurídica entre UBER y los “drivers” como una relación contractual laboral de prestación de servicios por cuenta ajena. Como explica acertadamente el profesor Adrián Todolí en su comentario a la sentencia, publicado el 2 denoviembre en su blog, “Esta sentencia es interesante en nuestro país por dos razones, la primera porque queramos o no el concepto legal de trabajador es muy similar en todos los países pertenecientes a la OIT. Eso quiere decir que el concepto legal de trabajador es similar en Gran Bretaña y en España por lo que los argumentos que utiliza el Tribunal de GB pueden ser trasladables a nuestro país en su mayoría. De hecho, la propia sentencia que ahora analizo, recoge en su texto lo que el Juez de California dijo en su momento en un caso que se planteaba las mismas pretensiones sobre Uber y sus conductores. La segunda es porque el modelo de negocio de Uber es muy parecido (existen diferencias hay que reconocerlo) en todas partes del mundo, por lo que los “Hechos probados” serían prácticamente idénticos si el caso se produjera en España”.  

Para la preparación del caso práctico es recomendable también la lectura de otro artículos del profesor Todolí: El Impacto De La 'Uber Economy' En Las Relaciones Laborales: Los EfectosDe Las Plataformas Virtuales En El Contrato De Trabajo (Uber Economy Impact onthe Industrial Relationships: The Effect of the Virtual Platforms on theEmployment Contract Concept)”, así como también diversas entradas publicadas en su blog.

Por cierto, coincido con el último comentario del profesor Todolí a la sentencia del Tribunal de Empleo de Londres cuando afirma lo siguiente: “Como cosa curiosa, añadir que la sentencia, por su redacción, parece “molesta” con que los términos y condiciones que impone Uber se utilice lenguaje eufemístico. Efectivamente, Uber nunca utiliza la palabra “despido” o “contratación” sino que habla de “desactivar” o “colaboración”.  Algo que la Sentencia reprocha a la compañía… Supongo que a nadie le gusta que le tomen por tonto”.  

Y añado por mi parte, que no es que el tribunal, a través de aquello que expresa en la sentencia, parezca molesto, sino que además de estarlo tiene todo el derecho a estarlo tras tener que leer un contrato que me recuerda en ocasión la mítica película de los hermanos Marx “Una noche en laópera”, y más concretamente esta conversación que pasó a la historia entre uno de los hermanos y el representante de un tenor (otro hermano):

“Haga el favor de poner atención en la primera cláusula porque es muy importante. Dice que… la parte contratante de la primera parte será considerada como la parte contratante de la primera parte. ¿Qué tal, está muy bien, eh?

– No, eso no está bien. Quisiera volver a oírlo.

– Dice que… la parte contratante de la primera parte será considerada como la parte contratante de la primera parte.

– Esta vez creo que suena mejor.

– Si quiere se lo leo otra vez.

– Tan solo la primera parte.

– ¿Sobre la parte contratante de la primera parte?

– No, solo la parte de la parte contratante de la primera parte.

– Oiga, ¿por qué hemos de pelearnos por una tontería como ésta? La cortamos.

– Sí, es demasiado largo. ¿Qué es lo que nos queda ahora?

– Dice ahora… la parte contratante de la segunda parte será considerada como la parte contratante de la segunda parte.

– Eso sí que no me gusta nada. Nunca segundas partes fueron buenas. Escuche: ¿por qué no hacemos que la primera parte de la segunda parte contratante sea la segunda parte de la primera parte?”


La sentencia del Tribunal de Empleo de Londres también ha merecido la atención, como ya he indicado, de la joven doctrina laboralista italiana, en concreto del doctorando Emanuelle Danigno, en su artículo “Note amargine della sentenza Uber UK”, publicado el 29 de octubre en el BoletínAdapt, en el que presta especial atención a dos aspectos concretos de la sentencia, cuales son la puerta abierta que deja la misma a que podría ser posible, si así lo consideraran las partes, establecer otro modelo de relación jurídica entre las partes, pero que no es abordada por el tribunal ya que sólo debe juzgar sobre la realidad existente (tengo dudas más que fundadas de que ello fuera posible en España, pero no es el objeto de mi comentario), y también cómo debe entenderse el concepto de tiempo de trabajo en este tipo de relaciones. En sus conclusiones, el autor manifiesta que “ci sembra di poter dire che i due aspetti posti in rilievoabbiano unprofilo importante di continuità: nonostante siano gli organi giudiziali in prima linea ad affrontare la trasformazione del lavoro e i nuovi problemi regolatori, essi non sembrano avere, neanche in un ordinamento di common law, gli strumenti più adatti al fine di rispondere alle nuove sfidedella gig economy e del mondo del lavoro in generale. La posizione attendista del legislatore e, almeno tendenzialmente, dei sindacati, per quanto comprensibile, data la difficoltà di regolare fenomeni nuovi e in continua evoluzione, fa in modo che questa parte della economia si muova all’interno di confini indefiniti ed in spazi regolatori ambigui e per molti tratti inadatti. Si tratta di una stasi che colpisce non soltanto i lavoratori, ma anche il funzionamento ottimale dell’economia e ci si deve augurare che possa terminare al più presto, grazie anche al contributo sempre più corposo della riflessione dottrinale giuslavoristica”.

7. Sin duda alguna, la sentencia del Tribunal de Empleo británico merecerá la atención de las personas asistentes al seminario  “Futuro del trabajo: una cuestión de sostenibilidad. Un diálogointerdisciplinar en clave comparada entre estudiosos, operadores y prácticos”, que tendrá lugar en la Universidad de Bérgamo los días 11 y 12 de noviembre, y en donde hay una aportación específica sobre el caso UBER a cargo de la profesora de la Universidad de Málaga Lucía Aragüez Valenzuela, con el título “Nuevos modelos de economía compartida: Uber economy como plataforma virtual de prestación de servicios y su impacto en las relaciones laborales”.

8. En la preparación del caso práctico, el alumnado deberá también prestar atención a cómo se aborda la temática desde la perspectiva mercantil.

Muy interesante al respecto es el artículo del profesor de Derecho Mercantil de la UAB Carles Górriz, publicado en la Revista Derecho del Transporte, núm. 16/2015, con el título “Uber: transporte de pasajeros y competencia desleal”, cuya síntesis es la siguiente: “UberPop es una aplicación informática, creada por la sociedad estadounidense Uber, que permite contratar los servicios de un conductor para ir con su vehículo al destino elegido por el cliente. Ha desencadenado la ira de los taxistas puesto que los conductores de Uber carecen de la licencia necesaria para realizar un transporte público discrecional de pasajeros y no aplican las tarifas existentes. En este artículo se analiza si, a la luz de la información publicada, Uber está cometiendo un acto de competencia desleal por violación de normas. También se comenta la posibilidad de liberalizar el mercado del taxi a partir de un estudio que está llevando a cabo la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia”.

En un artículo publicado el 21 de enero de esteaño en su blog, el profesor Górriz reproduce las conclusiones a las que llega en su estudio y que son las siguientes: “Uber podría estar cometiendo un acto de competencia desleal al actuar como intermediario en el transporte público discrecional de pasajeros por carretera. Se le aplicaría el art. 15 LCD al infringir la normativa sectorial que exige disponer de una autorización administrativa y que impone las tarifas a los taxis, con los que concurren los conductores de Uber. Dado que esta normativa tiene por objeto la regulación de la actividad concurrencial, se presumiría que la multinacional estadounidense se aprovecha de la ventaja significativa que el incumplimiento de la ley genera.

Es posible que la situación sea diferente en un futuro no muy lejano debido a las presiones para liberalizar el mercado del taxi. En caso de que así suceda, hay que tener en cuenta la necesidad de respetar el principio de igualdad de trato y que determinadas intervenciones públicas relacionadas con la pericia de los conductores y la seguridad de los vehículos están plenamente justificadas y son difícilmente reemplazables en la actualidad.”

Desde la perspectiva del debate sobre la consideración de UBER como una empresa tecnológica o de transporte, con las indudables consecuencias sobre las relaciones laborales, es también interesante la lectura de un artículo de un doctorando español, Pablo Jarne Muñoz, titulado “Uber anteel Tribunal de Justicia de la Unión Europea: la incidencia del recurso a lasplataformas en línea en la calificación jurídica de los servicios prestados”, cuyo resumen el siguiente: “Este trabajo se plantea como una reflexión acerca de la calificación jurídica que ha de atribuirse a la plataforma de transporte colaborativo Uber. Se trata de un modelo de negocio que ha generado una polémica importante desde el momento de su aparición, por la deslealtad que en opinión de los operadores tradicionales del sector se asocia a su actividad, dado que los conductores vinculados a la plataforma carecen de la preceptiva autorización administrativa. Para llevar a cabo el objetivo pretendido, trataremos de determinar las características principales del servicio, en el que se combina una actividad de transporte de personas por carretera con una utilización intensa de las aplicaciones informáticas. Es precisamente esta utilización de las tecnologías de la información el argumento que Uber esgrime para defender la legitimidad de la actividad de la plataforma y de sus conductores puesto que, a su juicio, la base tecnológica del servicio prestado hace entrar dicha actividad en el ámbito de la Directiva Servicios, inspirada como sabemos por el principio de libre prestación de servicios. Para llevar a cabo el objetivo apuntado prestaremos atención a las diversas causas abiertas contra la compañía, centrándonos especialmente en la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona. El análisis planteado nos llevará a sostener la conveniencia de llevar a cabo una regulación de la materia, proceso en el que las instituciones europeas deberán adoptar un rol activo, que otorgue a los Estados Miembros criterios uniformes para afrontar el desafío regulatorio”.  

En este punto, conviene señalar que el Estado español, en sus alegaciones ante el Tribunal de Justicia con ocasión de la cuestión prejudicial planteada, es del parecer que UBER proporciona un servicio de transporte. Según la información difundida en las redes sociales el 13 de marzode este año, “El documento de España, al que ha tenido acceso Efe, es contundente al afirmar que Uber, aunque no tiene una relación física directa con el usuario, genera con éste un vínculo mercantil y participa directamente en la actividad de transporte, al establecer las condiciones de acceso de los conductores, dotar de medios materiales a éstos y gestionar los trayectos y los cobros y pagos.

Uber, recuerda el Gobierno, es la que establece la tarifa a aplicar, percibe una parte de los ingresos derivados del transporte realizado y dota a los conductores de la formación y los medios necesarios para el desarrollo de la actividad. "El Reino de España considera que Uber actúa como verdadera empresa organizadora del transporte empleando a los conductores", subraya el Ejecutivo español”.

8. Concluyo. Creo que el alumnado dispone de un muy buen material para preparar un excelente y bien documentado caso práctico. Un caso, ciertamente, del siglo XXI, pero con muchos contenidos de los siglos XIX y XX. Historia y presente se dan la mano, porque no siempre lo actual es sinónimo de moderno o nuevo…, ni mucho menos.

En cualquier caso, y para todas las personas interesadas, y no sólo el alumnado, buena lectura de todos los documentos, y en especial de la sentencia del Tribunal de Empleo de Londres.