lunes, 31 de agosto de 2015

Uber (Uberpop): ¿Relación laboral entre la empresa y los conductores? ¿Economía colaborativa? Notas para un posible caso práctico del próximo curso académico (I)



1. Toca ya ir pensando en el nuevo curso 2015-16 y preparar y poner al día todos los materiales de trabajo que utilizo en la actividad docente. En el ámbito o plano normativo, ha habido un aluvión de cambios durante los meses más recientes y todos ellos deben merecer atención, con mayor o menor detalle, en las guías didácticas de uso para mis explicaciones; pensemos en la nueva Ley ordenadoradel sistema de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, la Ley por la que se regula el sistema de Formación Profesional para el empleo en el ámbito laboral, y en la Ley por la que se modifica y actualiza la normativa en materia de autoempleo yse adoptan medidas de fomento y promoción del trabajo autónomo y de la EconomíaSocial, así como en la inminente aprobación del proyecto de ley de sociedadeslaborales y participadas.

Pero aún más relevante es tener en consideración que las normas más importantes que son objeto de explicación en las diversas asignaturas que explican las relaciones laborales en los distintos grados universitarios (Ley del Estatuto de los trabajadores, Ley general de la Seguridad Social, Ley de Empleo, Ley de Prevención de Riesgos Laborales, Ley de Empresas de trabajo temporal, y Ley del Estatuto Básico del Empleado Público) deben ser objeto de refundición, según lo dispuesto en la Ley 20/2014 de 29 de octubre, con la fecha límite del 31 de octubre. Hasta el presente he tenido conocimiento de tres borradores de textos refundidos, en concreto de la LET, LGSS y LE, por lo que resulta más que razonable pensar que la tarea refundidora llegará a buen puerto, si no en todas las normas referenciadas sí en su mayor parte, con lo que lógicamente el profesorado y el alumnado deberán estar pendientes de tales cambios, que ciertamente serán formales en gran medida (hablamos de refundición) pero que en cualquier caso obligarán a trabajar con nuevos materiales legislativos a partir del mes de noviembre.

En el ámbito o plano “práctico”, es decir en la preparación de las actividades y casos prácticos, cada vez más importantes para la valoración final del curso, hay que prestar atención a la nueva (cuando la hubiera) jurisprudencia del Tribunal Supremo, a las cada vez más relevantes aportaciones para el Derecho Social de las sentencias (y también algún Auto) del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, no olvidar la actualización (que no quiere decir mejora en términos de protección de los derechos laborales) de la doctrina del Tribunal Constitucional, y acercarse cuando sea conveniente a las aportaciones (muchas, variadas y en algunos casos brillantes) de la Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores de Justicia, sin olvidar las aportaciones “de trinchera” de los Juzgados de lo Social y de las resoluciones administrativas derivadas de la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social encargada de velar  por el cumplimiento de la normativa laboral en su sentido más amplio.

2. Pero, además de actualizar la normativa, la jurisprudencia y las resoluciones de las Administraciones Públicas (y cito en plural por ser las Comunidades Autónomas las competentes en materia de ejecución de la normativa laboral y también porque dos de ellas, Cataluña y el País Vasco, tienen asumidas funciones y competencias en materia de ITSS), es importante que las actividades y casos prácticos que se planteen para resolución del alumnado estén cercanos a la realidad, que no sean meros ejercicios teóricos “reconvertidos” en un ejercicio llamado práctico. Estoy orgulloso de haber iniciado esta línea de trabajo en el ya muy lejano 1982 en la Universidad de Barcelona, junto con el profesor Pérez Amorós y más adelante con el profesor Vicente Martínez Abascal, y haberla continuado después, y expandido a otras universidades catalanas, en las Universidades en las que he impartido docencia, la de Girona desde 1993 a 2007 y la Autónoma desde 2007 hasta el presente. Los libros de casos prácticos editados desde 1982 hasta 2004, y los materiales para el aprendizaje de laasignatura que edita la UAB (en los que he colaborado desde 2008) son una buena muestra del trabajo de un amplio número de profesoras y profesoras en dicha línea.

No nos faltan casos reales de mucho interés. Sólo por poner algunos ejemplos piénsese en el control por parte de la empresa de las herramientas informáticas que utiliza el trabajador en su actividad laboral,  la(no) existencia de relación jurídica laboral de un alto cargo de un partidopolítico que estuvo (según las sentencias dictadas) percibiendo una remuneración económica durante varios meses sin ser trabajador de la empresa, o el autodictado por la Audiencia Nacional que suspendió el ejercicio del derecho dehuelga de los trabajadores futbolistas con ocasión de la convocatoria efectuada antes de las dos jornadas finales del calendario 2014-15. Y a partir de aquí, añadan, y seguro que serán muchos, todos los casos que consideren relevantes.

3. Me baila por la cabeza, ya lo adelanto, plantear el próximo curso el que llamaremos “caso Uber” (o más exactamente caso “Uberpop), que en España ha merecido la atención de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en el ámbito laboral y de los juzgados de lo mercantil en dicho ámbito, con planteamiento además de una cuestiónprejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sin olvidar además el debate sobre el cumplimiento o no de la Ley de ordenación deltransporte terrestre, cuestión sin duda, la de regulación, que interesaría al Derecho Administrativo. Sería ciertamente muy interesante, tanto para el profesorado como para el alumnado, una actividad práctica con la presencia de profesorado de las disciplinas citadas, es decir de DTSS, Derecho Mercantil, Derecho de la Unión Europea y Derecho Administrativo, como mínimo, en el que se abordaran todas las cuestiones jurídicas que suscita el llamado “Caso Uber”…., sin olvidar otras aportaciones de disciplinas económicas para examinar si nos encontramos en un supuesto de aquello que ha dado en llamarse economía colaborativa o bien ante un supuesto ordinario de economía de mercado con ánimo de lucro y que pretende alterar, en su propio beneficio, las reglas reguladoras de las distintas ramas del ordenamiento jurídico que le sean de aplicación. Y puestos ya a pedir o desear, sería muy útil que un profesor estadounidense nos explicara cómo se está planteando el conflicto en sede judicial entre los conductores de UBER y la citada empresa, y el reconocimiento de su condición detrabajadores por cuenta ajena que ha efectuado un tribunal del Estado deCalifornia el pasado mes de junio y los importantes debates que sigue habiendo sobre este caso, y  la posibilidad de acudir a la acción colectiva, ante los mismos tribunales.

Como ven, interés tiene, y mucho, el caso Uber, del que se pueden encontrar numerosas referencias en las redes sociales, destacando el importante esfuerzo propagandístico de la empresa para defender sus bondades para la ciudadanía y señalar el carácter “retardatario” o “corporativo” de aquellos (en el ámbito del sector del transporte) que se oponen, hasta ahora con éxito en España, a su actuación. Mi propósito en esta entrada es ordenar algunos de los materiales con los que estoy trabajando para estudiar el caso, señaladamente como es obvio en mi ámbito profesional de actuación cuál es el de las relaciones jurídico-laborales, a la espera en su caso de profundizar más adelante en el asunto si así lo considerara oportuno.

Quiero por otra parte destacar que el caso Uber ya está mereciendo la atención de la joven doctrina laboralista, con una aportación cuya lectura que mereció especial atención por mi parte y que me ha animado a redactar estas notas, como es la de un joven investigador en formación Emanuelle Dagnino (doctorando en formación de la persona y mercado de trabajo. Universidad de Bergamo –ADAPT)  y su artículo (avance de aquello que está siendo su tesis doctoral) “Uber law: prospettive giuslavoralistiche sullasharing/on-demand economy”, en el que plantea cuestiones de indudable interés sobre cómo debe abordar el Derecho del Trabajo las nuevas (¿o antiguas reconvertidas) realidades económicas y cuáles pueden ser las consecuencias para las personas que prestan sus servicios no sólo en términos de cuál es, si alguna, la relación que las vincula a una empresa de economía colaborativa, sino también en materia de seguridad y salud en el trabajo, política de formación y organización colectiva de sus intereses, apuntando además la posibilidad de regular una normativa específica para estas actividades, que en España podría plantearse como una relación laboral especial, idea que simplemente dejo apuntada y que, ciertamente, no veo nada clara.

En mi explicación me refiero a documentos que pueden consultarse en las redes sociales, así como también a otros que no están disponibles por cuestiones legales y de los que puede extraerse información de mucha utilidad para el estudio del caso. Me ha resultado también especialmente interesante un breve pero enjundioso muy reciente artículodel excretario de empleo de los EE.UU. Robert Reich, referido al mercado de trabajo estadounidense pero perfectamente extrapolable a otras economías desarrolladas, en el que nos alerta del crecimiento cada vez más acelerado de aquello que denomina “trabajo incierto”, que es el que hoy puede estar ya afectando a cerca de un 40 % de la población trabajadora americana y en el que se incluirían personas que trabajan para Uber. Para Robert Reich, “Whether we’re software programmers, journalists, Uber drivers, stenographers, child care workers, TaskRabbits, beauticians, plumbers, Airbnb’rs, adjunct professors, or contract nurses – increasingly, we’re on our own. And what we’re paid, here and now, depends on what we’re worth here and now – in a spot-auction market that’s rapidly substituting for the old labor market where people held jobs that paid regular salaries and wages”.

4. Porque ¿es Uber un caso de economía colaborativa? Pues previamente habrá que intentar delimitar que implica ese concepto, de importancia innegable sin duda en las relaciones económicas (con sus consecuencias jurídicas) de la sociedad del siglo XXI en donde el cambio tecnológico impacta decididamente en las mismas y suscita nuevos interrogantes sobre su ordenación jurídica para evitar la política de hechos consumados por parte de empresas que no actuarían en esa lógica colaborativa sino desde una perspectiva mercantil clásica aunque ahora “cubierta” por las características de aquella.

Tomo como punto de referencia el Dictamen aprobado por el Comité Económico y Social europeo en su sesión plenaria de los días 21 y 22 de enero de 2014 sobre “Consumocolaborativo o participativo (un modelo de sostenibilidad para el siglo XXI)”. Según el CESE “es habitual referirse al consumo colaborativo o participativo como la manera tradicional de compartir, intercambiar, prestar, alquilar y regalar redefinida a través de la tecnología moderna y las comunidades. De esta referencia se deriva que el consumo colaborativo o participativo no es ninguna idea nueva, sino más bien el rescate de una práctica que se beneficia de la tecnología actual para que el servicio sea mucho más eficiente y escalable. Al mismo tiempo, el consumo colaborativo o participativo siempre debe realizarse por propia iniciativa y basarse en la participación voluntaria”, El CESE es del parecer que este tipo de consumo “representa una tercera ola de Internet, donde la gente se encuentra en Internet para compartir fuera de Internet. Y también se describe acertadamente por su función de poner en circulación todo aquello que existe”, y en su génesis nos encontramos con tres precursores: “la crisis económica –y de valores–, la expansión de las redes sociales y los comportamientos colaborativos o participativos en Internet. No obstante, para su desarrollo en el contexto de las economías desarrolladas resultan clave los siguientes factores: la confianza en el bien común, la capacidad ociosa y la tecnología”.

La importancia de dicha economía mereció la atención del Parlament de Catalunya, que creo una comisión de estudio de las políticas públicas en esa materia, habiendo elaborado unas conclusiones que se aprobaron por el Pleno el 23 de julio y fueron publicadas en el Boletín Oficial del Parlament el día 28. El Parlamento recomienda al gobierno autonómico que la apoye, en cuanto que “se trata de una actividad que permite aumentar la libertad de elección tanto de los consumidores como de los ofertantes y abaratar los costes de transacción, fomentando el ahorro en el consumo y reduciendo externalidades negativas en matera ambiental”. En relación con el contenido de esta entrada, el Parlament pide que se definan una principios rectores generales de la economía colaborativa, con una mención expresa, pero sin mayor concreción, a “la legislación laboral” (quiero pensar que se refiere a su respeto en ese modelo económico), y de forma mucho más concreta, pero tengo la sensación que la redacción está hecha por una persona poco versada en materia laboral, se pide, entre otras, la modificación de la normativa en materia sociolaboral, “estableciendo los límites entre el régimen de colaboración en una actividad y la relación de carácter laboral”. Esos “límites” que pide el Parlament ya existen y están recogidos en el art. 1 de la LET, siendo cuestión distinta si se quieren flexibilizar o modificar en orden a separar del ámbito jurídico laboral algunas relaciones “de colaboración”, en el bien entendido que habría que definir cuáles son y cuáles las características que permitirían diferenciarlas de la relación laboral. Desde luego, poco tiene que ver esta propuesta con la actividad voluntaria de una persona, regida por la ley de voluntariado tanto en sede estatal como autonómica.

La problemática del “coche compartido” va mucho más allá de lo que está siendo objeto de análisis por mi parte, y ha sido desde hace tiempo objeto de atención por el sindicalismo, la organización colectiva de los trabajadores, para avanzar en un modelo de desarrollo medioambiental favorable tanto para la sociedad en general como para los trabajadores en particular, y mucho más para aquellos, que son la gran mayoría, que tienen que efectuar desplazamientos diarios para ir al trabajo y regresar a sus domicilios.

Recientemente, el 28 de abril, la comisión ejecutiva federal de la Federación de servicios a la ciudadanía de Comisiones Obreras publicó un amplio documento sobre “Economíacolaborativa y el uso del coche compartido. Alguna repercusión en el ámbitolaboral”, en el que puso de manifiesto (con datos de  2009 y referidos a España, Italia, Alemania y Bélgica, que probablemente hoy se verían algo modificados con disminución del porcentaje de quienes se desplazan en coche) que el 63 % de los trayectos “casa-trabajo” se realizaban en coche, un 13 % en transporte público y un 20 % a pie o en bicicleta”, y que los accidentes in itinere, es decir los producidos en desplazamientos regulares tienen un elevado coste para las arcas públicas, siendo partidario de “favorecer la implantación de coche multiusuario a la empresa, tanto como flota propia como entre los trabajadores/as”. Pero, al mismo tiempo, el sindicalismo confederal pide una clara diferenciación entre aquello que sería pura colaboración y su diferenciación respecto del puro negocio empresarial, llamando la atención sobre la necesidad de evitar que las nuevas (¿o antiguas reconvertidas?) actividades “… no supongan un desprofesionalización que esconda un empeoramiento de las condiciones laborales y nivel de vida de los trabajadores y trabajadoras”, así como también “que no supongan suplantación de actividades o profesiones”. El sindicato es muy crítico con respecto a plataformas como Uber o Blablacar, considerando que vulneran la normativa administrativa (LOTT) y laboral. Más exactamente, el documento sindical afirma lo siguiente: “…ciertas plataformas, el ejemplo más claro son UBER, Blablacar, etc..., conectan a los usuarios de estos servicios, intermedian en los pagos cobrando una comisión, y posibilitan que se generalice, no ya el compartir gastos de desplazamiento, sino como negocio de intermediación entre particulares, y con dedicación exclusiva del ofertante. Estas plataformas “intermedian”, pero no se responsabilizan ante casos de fraude o estafa o simple cancelación (así lo recogen en los contratos de sus páginas web). No pagan impuestos, ni tienen sede empresarial conocida, no pagan a la Seguridad Social de empresa ni de sus conductores. Dichos profesionales son vinculados a estas plataformas, mediante técnicas de asociacionismo, como trabajadores por cuenta propia, sin ningún tipo de regulación laboral”.