Sobre el respeto a los pactos de suspensión contractual. Nulidad de los despidos colectivos (y algo más, nuevamente, sobre los grupos de empresa a efectos laborales y los votos particulares “con perspectiva de futuro”). Notas a la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo (y II).

C) Llegamos así al tercer motivo del recurso, nuevamente con alegación de infracción de doctrina jurisprudencial, centrada ahora en qué debe entenderse por grupo de empresas a efectos laborales y la consiguiente responsabilidad solidaria de las empresas que lo integran, argumentación desestimada por la Sala (y que sí acepta el voto particular) previa crítica de la forma como se ha presentado la alegación y haciendo suya la tesis del Ministerio Fiscal, ya que “el motivo se limita a transcribir párrafos de sentencias de esta Sala, para luego efectuar una descripción de hechos, sin la menor cita documental, distinta de la que lleva a cabo la sentencia de instancia, incurriendo en el vicio procesal de “hacer supuesto de la cuestión”, es decir, parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida.  

Nuevamente, pues, a debate el concepto de grupo de empresas, su regulación en el ámbito mercantil, la consideración de su existencia a efectos laborales y los requisitos que deben darse para que sea declarada la misma, y en suma la evolución de la jurisprudencia del TS sobre esta cuestión. No sorprende por ello que la Sala remita a su doctrina sentada en varias sentencias que se han dictado ya en litigios planteados con la reforma laboral de  2012 en vigor, en concreto las dos primeras de 20 de marzo y 27 de mayo de 2013, y una posterior de 19 de diciembre de 2013, segunda y tercera sentencia citadas “que han aplicado y matizado el contenido de la primera”. A tal efecto, reproduce el apartado segundo del fundamento jurídico quinto de la tercera sentencia, en cuya parte final se afirmaba que “el concepto de «grupo de empresas» ha de ser –y es– el mismo en las distintas ramas del Ordenamiento jurídico, siquiera en sus diversos ámbitos –mercantil, fiscal, laboral– pueden producirse singulares consecuencias que están determinadas por diversas circunstancias añadidas; concretamente, en el campo del Derecho del Trabajo es dable sostener una responsabilidad solidaria de las empresas integrantes del «grupo» cuando en el mismo concurran los factores adicionales de los que posteriormente trataremos”, elementos adicionales a los que se refiere el fundamento jurídico sexto y cuya enumeración “bien pudiera ser la que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo –simultánea o sucesivamente– en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa «aparente»; y 5º) el uso abusivo –anormal– de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores”. Tras recordar estas grandes líneas generales de aquellos elementos que pueden llevar a declarar la responsabilidad solidaria del grupo, acude a la sentencia de 27 de mayo para matizar que “el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad. Entre otras cosas, porque en un entramado de … empresas …, la intensidad o la posición en relación de aquéllas  con los trabajadores o con el grupo no es la misma”.

A partir de estas consideraciones sobre la doctrina ya sentada por la Sala, esta entra a resolver el tercer motivo del recurso partiendo, como no podría ser de otra forma, de los hechos probados en instancia y no modificados en casación. A juicio de la Sala, que confirma la tesis del TSJ, de los datos fácticos queda suficientemente acreditada la existencia de una dirección unitaria, acreditación que explica de manera detallada en el apartado 4 del fundamento jurídico cuarto de su sentencia y al que remito a las personas interesadas en su lectura, porque aquello que ahora quiero destacar es que la Sala, o al menos los miembros de la misma que han votado a favor del fallo desestimatorio del recurso, han tenido muy en consideración a mi parecer anteriores votos particulares presentados sobre el concepto real y no meramente formal de empleador del art. 1.2 a los efectos de imputación de responsabilidad solidaria. Valga aquí recordar el voto particular emitido por el magistrado Fernando Salinas, con  la adhesión de dos magistrados y dos magistradas, a la sentencia de 25 de octubre de 2013 (AsuntoMAFECCO), del que efectué este comentario que, por el interés que creo que tiene en relación con la sentencia ahora enjuiciada, reproduzco:

“4. Como ya ha indicado con anterioridad, el voto particular gira sobre el debate acerca de la existencia o no de un grupo empresarial a efectos laborales, sobre el que la sentencia se ha pronunciado en sentido negativo, defendiéndose por los magistrados y magistradas que lo han suscrito que la Sala no debía haber entrado, en el caso concreto enjuiciado, a pronunciarse sobre dicha cuestión.

El voto particular se sustenta en la premisa de que la desestimación del recurso podía  basarse, como así ha sido parcialmente, en la inexistencia de vulneración de la normativa o jurisprudencia por la sentencia de instancia, y en concreto, y refiriéndose a la alegación sobre la existencia del grupo empresarial por “los esenciales defectos procesales advertidos en la formulación del referido motivo (y dado que tampoco se había intentando por la parte recurrente integrar los hechos declarados probados de la sentencia de instancia sobre tal extremo)”.  Esta sería ya la tesis que cabe deducir del apartado 1 del fundamento jurídico segundo y que hubiera bastado para desestimar el recurso, pero la Sala no se detiene aquí, sino que entra a resolver sobre el fondo en el apartado 4 del citado fundamento jurídico, de forma “incongruente” a juicio de los defensores del voto particular.

A partir de esta tesis de incongruencia de la decisión de la mayoría entrando a resolver sobre la pretendida existencia de un grupo de empresas a efectos laborales, desestimada con los argumentos más arriba expuestos, se formulan en el voto una serie de “reflexiones” sobre quién debe considerarse que es el auténtico empresario en casos como el que nos ocupa, pero sin que se entre directamente en el mismo. Con una exquisita elegancia jurídica, y a veces tengo la sensación de que estamos más ante unos juegos florales que no ante una sentencia, el voto expone en primer término que “Para no incurrir en el que entiendo vicio procesal cometido en la sentencia de casación, no se va a argumentar en este voto sobre la posible responsabilidad solidaria, junto con la directa empleadora, de al menos alguna de las sociedades codemandadas, aunque no llegaran a constituir grupo empresarial a los efectos jurídico-laborales”.

Dicho en otros términos, el voto trata de aportar su doctrina, al igual que lo ha hecho la sentencia, sobre quién debería ser considerado empresario real en un caso como el enjuiciado, dando por sentado que se trata de una importante cuestión jurídica, y efectivamente así es a mi parecer, que se planteará en nuevas sentencias (dicho sea incidentalmente, el debate aquí suscitado me recuerda el habido en la sentencia dictada el 20 de septiembre en el caso CELSAATLANTIC y las fuertes polémicas entre la sentencia y el voto particular tanto sobre los hechos probados de la sentencia de instancia como sobre los criterios de valoración de las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción). Se trataría de determinar, pues, y se destaca en letra negrita en el voto, “quien sea el verdadero empresario de los trabajadores afectados por el despido colectivo”, partiendo de los conceptos de trabajador y empresario recogidos en los arts. 1 y 2 de la LET, así como también del relativo a cómo determinar la existencia de un contrato de trabajo, previsto en el art. 8 de la misma norma.

¿A dónde quiere llegar el voto particular en esta “reflexión” general que se parece mucho al supuesto abordado en la sentencia? Pues a determinar a favor de quién redundan los beneficios del trabajo prestado y por lo que debería asumir la condición de empleador real. El voto destaca, y otras vez con letra negrita, que “puede haber sociedades formalmente empleadoras que, con independencia de lo que se establezca como su objeto social, por sí solas no sean verdaderas empresas en el sentido jurídico-laboral y únicamente integrando su actividad con la de otras personas físicas o jurídicas con aquéllas vinculadas por cualquier título, constituyan la verdadera empresa”. En tales casos no hay confusión de plantillas, pero el trabajador puede prestar sus servicios “a favor de todos los integrantes de una empresa troceada o dividida en partes”, encontrándonos ante un supuesto en el que un trabajador está contratado por una empresa pero realiza su actividad “de modo simultáneo e indiferenciado a favor de los integrantes de la única empresa real, lo que comporta la aparición de un titular único de los poderes de dirección y organización que, como definitorios de la relación laboral, enuncia el citado art. 1.1 ET”.

Podríamos estar en definitiva, concluye esta peculiar, y muy interesante “reflexión general”, ante un supuesto de interposición laboral, con un empresario aparente y otro real, con independencia de la existencia o no de un grupo de empresas, de tal manera que la resolución del caso “quizá podría haber sido otra distinta” si se hubieran adoptado las medidas necesarias para determinar quien podría ser el auténtico empresario. No son juegos florales ciertamente, aunque haya hecho mención anteriormente a la elegancia del voto particular, sino que detrás hay un importante debate jurídico sobre el concepto de empleador real, algo que sin duda podrá volver a suscitarse, y esta vez de forma mucho más correcta que en el actual caso, en sentencias posteriores que deban dictarse por el alto tribunal”.

En conclusión, la Sala considera que en el “caso Metalkris” , ha quedado perfectamente probada la existencia de una dirección unitaria de las tres empresas, una organización y dirección conjunta de todas ellas que llevan a considerar la existencia del grupo de empresas a efectos laborales y su consideración de empleador real;  o por decirlo con las propias palabras de la Sala, “bien puede decirse, que en el presente caso, la “dirección unitaria” de las tres sociedades demandadas que se ha descrito, constituye, en realidad la “organización y dirección” a que alude el artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores, cuando hace referencia al “empleador o empresario”, o dicho de otra manera, en puridad no existe una titularidad jurídica empresarial de cada una de las sociedades demandadas, pues aun formalmente distintas, actúan en realidad como una única empresa, constituyendo pues el verdadero empresario, con la responsabilidad solidaria que de ello se deriva para todas las sociedades que integran formalmente el grupo”.

5. Los votos particulares se están configurando en la reciente doctrina del TS sobre los despidos colectivos operados tras la entrada en vigor de la reforma laboral de 2012, no sólo como manifestación de tesis contraria a la defendida por la mayoría de la Sala en el caso concreto, sino también como “argumentación preventiva” para poder incorporarla en sentencias posteriores cuando aquellos magistrados y magistradas que son minoritarios en una sentencia alcanzan la mayoría en otras.

Soy del parecer que esta afirmación se verifica de forma muy clara en el voto particular que acompaña a la sentencia, emitido como he explicado con anterioridad por seis integrantes de la Sala, en cuya consideración jurídica primera se rechaza que la declaración de nulidad del despido pueda fundarse, tal como hizo la sentencia de instancia y ha confirmado la del TS, “en una conducta contraria a la buena fe o en la existencia de un fraude o de un abuso de derecho”, y en el que, tras defender que la actuación empresarial pueda ser más o menos correcta pero nunca transgresora de la buena fe ni realizada de forma fraudulenta o abusiva, llega al núcleo duro de su argumentación que no por tener sólo cuatro líneas no deja de ser muy importante: “Por otra parte, el incumplimiento del deber de buena fe en las decisiones extintivas del contrato de trabajo no está considerado como un supuesto de nulidad del despido, conforme al art. 124 de la LRJS en la redacción del RDL 3/2012”.

Perdón, corrijo y matizo mi afirmación anterior porque en el siguiente párrafo hay una tesis de mucho más calado doctrinal y que sin  duda demuestra que un sector del TS es partidario de limitar al máximo los posibles supuestos de nulidad de los despidos por actuaciones que puedan calificarse de fraudulentas o abusivas, distinguiendo con puntillosidad jurídica entre “nulidad de los despidos” y “nulidad del acuerdo” alcanzado entre los sujetos negociadores.

Vuelvo a recordar que el TS, y que yo recuerde sólo con el voto particular de una magistrada en una sentencia pero refiriéndose el mismo a los sujetos que debían ser condenados, ha dictado varias sentencias en ya la conocida como “saga delos casos de los agentes locales de promoción de empleo de Andalucía”, donde ha incorporado, con buena fundamentación jurídica, el fraude de ley como causa de nulidad de los despidos colectivos. Bueno, parece que ahora, o al menos esta es mi impresión, un sector de la Sala pretende “volver sobre sus pasos”. Más exactamente, en el voto particular no sólo se rechaza que la empresa haya actuado en fraude de ley o con abuso de derecho, sino que se plantea a efectos no sólo dialécticos, sino insisto que con clara vocación de trasladar esta doctrina a posteriores sentencias, que “es claro que éstos no darían lugar a la nulidad del despido, porque estos supuestos se contemplan en los arts. 124.2.c) y 9. LRJS en relación con los arts. 51.6 y 148.b) de la propia LRJS, y en su interpretación correcta no se refieren a la nulidad directa del despido, sino a la nulidad del acuerdo suscrito con los representantes de los trabajadores cuando concurren esas circunstancias y las demás relacionadas en esas normas, nulidad del acuerdo que determinará la nulidad del despido, si bien aquí no se produce ninguna de esas consecuencias porque no ha existido ningún acuerdo que pueda ser anulado”. 

En fin, tras ese largo análisis doctrinal el voto particular manifiesta su acuerdo con la declaración de la nulidad del despido formulada por el TSJ, y ahora confirmada por la Sala, por entender que es “la única forma en que puede garantizarse el cumplimiento de la obligación asumida por la empresa Metalkris el 15 de abril de 2011”.  Subrayo la referencia efectuada sólo a la empresa que procedió a los despidos colectivos (empresario aparente) y no a las tres demandadas y condenadas en instancia y en casación (empresario real si seguimos la tesis de ambas y muy especialmente la del TS), porque justamente la tercera consideración jurídica del voto particular, nuevamente de indudable calado doctrinal, es negar la existencia de grupo de empresas a efectos laboral y por consiguiente afirmar que las dos restantes empresas (Edinghaner y Probaños) no hubieran debido ser condenadas, y de ahí que su tesis es la de que hubiera debido estimarse el recurso “para casar la sentencia recurrida para eliminar del fallo de la condena…” a las dos empresas citadas.

Al igual que he hecho con anterioridad, y dada la extensión de la fundamentación, remito a su lectura , si bien creo que aquello que se pretende poner de manifiesto es la amplitud a efectos jurídicos del concepto de “dirección unitaria”, justamente el eje central de la tesis de las sentencia de instancia y del TS, y la restricción del concepto de grupo de empresas a efectos laborales y más exactamente, por consiguiente, del concepto de empleador real y no meramente aparente y la subsiguiente responsabilidad de una o de todas las empresas afectadas según sea el criterio adoptado. El voto particular razona en términos totalmente contrarios a las dos sentencias, y me imagino que lo hace, no puede ser de otra forma, a partir de los hechos probados en instancia, y me sorprende especialmente, mucho, su argumentación sobre la inexistencia de confusión de plantillas, que reproduzco para que sea el lector o lectora quien saque sus propias conclusiones: “Es cierto que los empleados de las empresas trabajan en los locales existentes en el centro que comparten, pero los trabajadores de cada empresa prestan sus servicios en la actividad propia de la misma, sin que aparezca prestación indiferenciada, si bien hay que aclarar que la ejecución de los servicios comunes por los trabajadores de Edinghaner se realizan para esta sociedad que los transfiere a las otras y lo mismo sucede con respecto a la comercialización por Probaños de los productos de Metalkris. En los hechos probados de la sentencia de instancia consta que hay un director técnico de producción contratado por Edinghaner que tiene a su cargo “lo relativo a producción, desarrollo de producto, mantenimiento y postventa” y que ejerce mando sobre el personal de las tres sociedades. Pero este dato debe verse como una manifestación de la dirección unitaria y lo único que mostraría es que este directivo sí realiza una prestación indiferenciada de servicios para las tres sociedades del grupo, por lo que mantiene una relación laboral con las tres. Ahora bien, esta circunstancia no es relevante en este proceso, pues es un dato aislado que no afecta al conjunto de las plantillas y además el mencionado directivo no ha sido despedido por Metalkris”.

6. Concluyo mi comentario. Con ocasión de comentarios anteriores sobre sentencias dictadas por el TSJ del País vasco en materia de ultraactividad de los convenios, pendientes de retomar por mi parte cuando disponga de tiempo para ello al haberse dictado algunas más por el propio tribunal vasco y también por otros TSJ, decía que dicho tribunal se había convertido en un laboratorio jurídico, tanto por la calidad jurídica de gran parte de sus sentencias como por la manifestación de posiciones claramente enfrentadas y con planteamientos doctrinales de interpretación de la normativa aplicable totalmente divergentes. Traslado ahora la misma afirmación a la Sala de lo social del TS, donde se está jugando en muchos casos una partida de ajedrez con jugadores de primer nivel…. y con posiciones doctrinales claramente enfrentadas. Seguiremos asistiendo con mucho interés al desarrollo de la partida… mientras el Tribunal Constitucional no se erija en árbitro que declare su anulación y se decante a favor de uno de los contendientes. ¿Es ciencia o derecho ficción? No.       

Buena lectura de la sentencia cuando sea publicada.