I. Introducción.
Tuve
acceso el jueves a la sentencia dictada el 17 de febrero por la Sala de loSocial del Tribunal Supremo, de la que ha sido ponente el magistrado Luis
Fernando de Castro, que estima, en contra del criterio del Ministerio Fiscal, el
recurso de casación interpuesto por la Unión General de Trabajadores contra la
sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia deAndalucía (sede Granada) dictada el 21 de febrero de 2013 en proceso de despido
colectivo. El TS declara la nulidad de los despidos efectuados con efecto de 1
de octubre de 2012 y el derecho de los (12) trabajadores despedidos a
reincorporarse a sus puestos de trabajo, con condena solidaria de todos los
codemandados en la instancia, que fueron la Consejería de innovación, ciencia y
empleo de la Junta de Andalucía, el Consorcio de unidades territoriales de
empleo, desarrollo local y tecnológico de Sierra Morena, el Servicio Andaluz de
Empleo, y los siguientes ayuntamientos en los que prestaban sus servicios los
despedidos: Andújar, Arjona, Arjonilla, Cazailla, Escañuela, Espeluy, La
Higuera, Lopera, Marmolejo, Porcuna y Villanueva de la Reina.
Con
rapidez digna de elogio, y supongo que también por el indudable éxito que
supone para la central sindical recurrente, la sentencia ha sido ya publicada
en la página web de la sección sindical de la Federación de Servicios Públicode la UGT de Andújar, en la que se puede
leer que “los tres (Alpes) que prestaban sus servicios en el Ayuntamiento de
Andújar volverán a sus respectivos puestos de trabajo”, por lo que todas las
personas interesadas tienen acceso a la misma, y el comentario que voy a
realizar de la misma me permitirá detenerme en aquellos aspectos que considero
más destacados, que ya adelanto que son sustancialmente dos: el primero, de
carácter general y doctrinalmente importante, cual es la incorporación del
fraude de ley en la decisión empresarial de despedir como causa merecedora de
la declaración de nulidad, aun cuando no esté recogida de manera en el art. 124
de la Ley reguladora de la jurisdicción social; el segundo, la traslación de la
doctrina general sentada en esta sentencia al caso concreto, revocando la tesis
de instancia de inexistencia de fraude, por entender que ha quedado debidamente
probado que sí se produjo y que la actuación administrativa impugnada
constituyó una clara desviación de poder, vedada por el ordenamiento jurídico
administrativo.
En las
redes sociales ya hemos tenido un primer debate sobre esta resolución, así como
sobre las sentencias dictadas por el TSJ autonómico con anterioridad, y varias
de las personas afectadas por los despidos colectivos me han animado a exponer
mi punto de vista sobre la sentencia del TS, algo que acepto gustosamente si con
ello contribuyo al debate sobre la mejor y más correcta aplicación de la
normativa aprobada por la reforma laboral de 2012 desde la perspectiva de
protección, constitucional y legal, de los derechos de las personas afectadas.
Dicho sea incidentalmente, no hay votos particulares en la sentencia.
Antes de
seguir con el comentario conviene efectuar una importante precisión jurídica:
la sentencia de 17 de febrero es la primera de la que he tenido conocimiento
sobre los recursos interpuestos contra varias sentencias que desestimaron
despidos colectivos producidos en distintos consorcios, por lo que sin duda se
habrán dictado ya, y notificado, otras sentencias que aún no he podido
consultar y que habrán debido resolver las circunstancias particulares que se
hayan producido en cada caso concreto enjuiciado en instancia por el TSJ. No
obstante, y hasta donde mi conocimiento alcanza como pondré de manifiesto a
continuación, la argumentación de prácticamente todas la sentencias dictadas
por el TSJ de Andalucía en los despidos colectivos efectuados por los
Consorcios, desde la primera de 12 de febrero de 2012, ha sido sustancialmente
idéntica, con alegación de inexistencia de fraude de ley y de existencia de una
sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del mismo tribunal
autonómico que impedía la subrogación del Servicio Andaluz de Empleo (SAE) en
los derechos y obligaciones de los trabajadores de los consorcios, sentencia
que fue anulada por el TS en diciembre del pasado año (siguiendo la línea de
anteriores sentencias). Si de la lectura de las sentencias que dicte el TS hay
cambios o novedades importantes, jurídicamente hablando con respecto a la
actual, así lo explicaré en el blog, pero de momento permítanme que presuma,
iuris tantum, que la doctrina de la sentencia comentada en esta entrada será
semejante a las de las restantes resoluciones judiciales ya dictadas o que se
dicten.
II. La doctrina de la Sala de lo
Social del TSJ de Andalucía.
La
sentencia del TSJ autonómico de 21 de febrero no mereció un comentario concreto
y específico en mi blog en el momento de dictarse, pero si lo merecieron otras
dos sentencias de la Sala de lo Social autonómica con idéntico contenido y que
por ello recupero ahora para que los lectores y lectoras del blog conozcan el
parecer que me mereció en su momento la doctrina del TSJ, así como también para
que tengan acceso a una parte de la información sobre los hechos probados que,
por supuesto, se encuentra íntegramente recogida en la sentencia del TS.
“1. Sin
prisas, y con bastante tranquilidad, el TSJ de Andalucía ha ido publicando en
el CENDOJ las sentencias dictadas durante febrero y marzo de este año con
ocasión de los expedientes de regulación de empleo presentados por los
consorcios andaluces de unidades territoriales de empleo y desarrollo local y
tecnológico (UTEDLT) para extinguir, por insuficiencia presupuestaria
sobrevenida, los contratos de trabajo de los agentes locales de promoción de
empleo (ALPES). Y digo que con bastante tranquilidad porque no ha sido hasta
fechas bien recientes cuando se ha podido acceder a las mismas
Tuve conocimiento de la sentencia dictada el 12 defebrero por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede Granada) por la
publicación de un buen resumen de la misma en algunos medios de comunicación,
habiendo obtenido la información a través del Diario Ideal que publicaba la
noticia con el siguiente titular: “El TSJA avala las razones de la Junta para
presentar el ERE que afectó a los agentes locales de empleo de Granada. Se
trata de la primera sentencia dictada en Andalucía sobre el conflicto
colectivo, que afecta en la Comunidad a los 95 consorcios”. La sentencia fue
muy criticada por el que fuera presidente del comité de empresa de los
consorcios granadinos, Javier Jiménez, quien afirmaba, siempre según la noticia
del diario, que no se habían tenido en cuenta por el TSJ “las “muchas
irregularidades” alegadas por la parte trabajadora, y que la sentencia “parece
hecha al dictado de la Junta de Andalucía”. No obstante, no he podido leerla
hasta fechas muy recientes, una vez que ya había tenido acceso a otras
sentencias dictada por la sede de Sevilla del TSJ.
En efecto,
la primera sentencia que leí con detenimiento para acercarme a la problemática
de los ERES afectantes a los consorcios y a sus trabajadores fue la de 7 demarzo (Res. 805/2013), en la demanda interpuesta en proceso de despido
colectivo por el Comité de Empresa del Consorcio UTEDLT de Aljarafe. Con
prácticamente idéntico contenido en las argumentaciones jurídicas de la Sala,
se han dictado también otras varias sentencias que han afectado a los restantes
consorcios de la provincia, en fecha 7 de marzo (Res 806/2013, Res. 796/2013,
Res. 795/2013), 14 de marzo (Res. 885/2013), y 20 de marzo (Res 943/2013).
2. Tomo como
punto de referencia para mi explicación de aquello que puede afectar a todas
las resoluciones judiciales la sentencia dictada por el TSJ de Andalucía de 12de febrero, de la que fue ponente el magistrado Fernando Oliet. La primera nota
común de las citadas resoluciones se concentra en el hecho de la extinción de
contratos de trabajos de los trabajadores de los consorcios como consecuencia
de la insuficiencia presupuestaria sobrevenida para financiar los costes
económicos derivada de la sustancial reducción de la partida presupuestaria
estatal de las políticas activas de empleo en la Ley de Presupuestos Generales
del Estado de 2012, publicada en el BOE de 30 de junio.
En el hecho
probado decimocuarto de la sentencia, se expone que la partida presupuestaria
propuesta para todos los consorcios andaluces en 2012 (incluidos los
compromisos de carácter plurianual ya adquiridos de 2011) es de 8.976.714,78
euros, mientras que “lo asignado a la Comunidad Autónoma de Andalucía por la
Conferencia Sectorial de Empleo y Asuntos Laborales de 24 de mayo de 2.012 es
de 1.107.767 euros”. La partida
presupuestaria asignada por la Junta para cubrir los gastos de los consorcios
en 2012 (Resolución de 24 de noviembre de 2011), cubría el período de 1 de
julio de 2011 a 30 de junio de 2012, si bien constan resoluciones por las que
se autorizaba partida presupuestaria para subvencionar gastos de personal de
algunos consorcios durante el período comprendido entre el 1 de julio y el 30
de septiembre de 2.012. También queda constancia, una vez extinguidos los
contratos de trabajo, de la concesión de subvenciones excepcionales (Resolución
de 11 de diciembre de 2012) a los diferentes consorcios, por importe de
5.846.298,62 euros, destinados a “cubrir los gastos de su personal derivados de
las indemnizaciones por extinción de los contratos laborales del personal de
los consorcios”.
En segundo
término, estamos en presencia de entidades de derecho público, con personalidad
jurídica propia, un total de 95 en todo el territorio andaluz, promovidas y participadas
por la Consejería de Empleo a través del Servicio Andaluz de Empleo y por las
entidades locales. Según consta en los Estatutos de tales Consorcios, sus
funciones son “-Información y asesoramiento general sobre los programas y
servicios de la Conserjería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo.
-Promoción de proyectos en las zonas de influencia de los Consorcios.
-Prospección y estudio de las necesidades de la zona, dirigido a la creación de
puestos de trabajo. -Análisis del entorno socioeconómico periódico, para poder
diseñar nuevas políticas de desarrollo local y de empleo. -Promoción del
autoempleo, con servicio de atención personalizada. -Creación de empresas.
-Dinamización y mejora de la competitividad de las Pymes en el territorio,
teniendo presente las nuevas condiciones económicas en un entorno globalizado”.
La
financiación de los consorcios se realizaba (vid hecho probado séptimo) con
recursos propios de la Junta, de la UE en virtud del programa operativo Fondo
Social Europeo para Andalucía 2007-2013, y recursos que provenían de otras
AA.PP (MEySS) con carácter finalista, siendo justamente cubiertos a través de
esta última vía los gastos de personal de los ALPES.
En fin, al
margen de la tramitación de los ERES según las características de cada
consorcio y su ámbito territorial, es cierto que se celebró una reunión que
incluyó a todos los afectados en el territorio autonómico, celebrada el 11 de
septiembre, con participación de los presidentes de los consorcios de cada
provincia, del Director General de calidad de los servicios y programas para el
empleo de la Junta, y por representantes (unitarios, sindicales y designados ad
hoc) de los trabajadores de los consorcios de las ocho provincias.
3. Paso
ahora al examen de los contenidos más concretos, aunque sin duda en más de una
ocasión tendrán interés común para el mejor entendimiento del conflicto
general, de las dos sentencias antes referenciadas.
A) En la
sentencia del TSJ de 12 de febrero se plantean diferentes cuestiones que pueden
afectar a la validez del ERE, tanto de forma como de fondo, en el bien
entendido, como ya he indicado, que todas ellas serán desestimadas. Una primera
alegación de la parte demandada versa sobre la necesidad de comparecencia en
juicio, como sujetos legitimados pasivos, de los ayuntamientos participantes en
los consorcios, dado que ellos eran los principales beneficiarios de la
actividad de tales consorcios y que incluso podían suscitarse dudas de quien
era el empresario real de los trabajadores afectados. La tesis es rechazada por
la Sala por entender que la demanda se dirige contra corporaciones de derecho
público (los consorcios) que según la normativa aplicable “tienen personalidad
jurídica e independiente de las entidades que la conforman”, con independencia
de que el SAE y las entidades locales formen parte de las mismas y estén
presentes en su consejo rector.
En segundo
término, se debate sobre quién debe adoptar la decisión de extinguir los
contratos (algo ya suscitado en otros ERES del sector público de los que me he
ocupado en otras entradas del blog), si debe ser el consejo rector del
consorcio o puede serlo su presidente (como ocurrió en el litigio ahora
examinado), no aceptando la tesis de la parte demandante por considerar la Sala
que de los Estatutos de los consorcios “no se desprende que la facultad de
decidir la tenga el Consejo Rector y no el Presidente”.
Una cuestión
de mucha importancia, y que no está aun cerrada jurídicamente (hasta donde mi
conocimiento alcanza) al estar pendiente recurso de casación ante el Tribunal
Supremo, es la relativa a la previsión de subrogación del SAE en las relaciones
jurídicas de los consorcios, una vez disueltos o extinguidos, y por
consiguiente de la integración del personal de estos en su seno. Dicha previsión
estaba recogida en la Ley 1/2011 de 17 de febrero, de reordenación del sectorpúblico de Andalucía, desarrollada por el Decreto 96/2011 de 19 de abril. La
argumentación de la parte demandante es sintetizada por la Sala de la siguiente
manera: “El motivo que precede se puede sintetizar indicando que la parte
demandante, entiende que antes de la extinción de los contratos de trabajo del
personal que prestaba sus servicios en los Consorcios, en base a la normativa
que se esgrime, existía la obligación del Servicio Andaluz de Salud, de haberse
subrogado en los derechos y obligaciones de aquellos trabajadores”. Supongo que
la referencia a la “Salud” es un lapsus de la sentencia y que debería decir
“Empleo”.
La Sala
desestima la petición basándose en el hecho de que la previsión de subrogación
(disposición adicional 2ª del Decreto 96/2011) fue declarada no conforme a
derecho por sentencia del TSJ (C-A) de 15 de diciembre de 2011, así como
también porque la subrogación corresponde ponerla en práctica por el Consejo
Rector del consorcio y no por el SAE, y “no existiendo la disolución de los
indicados consorcios, no concurre el básico y esencial requisitos para que se
pueda producir la indicada subrogación”.
Habrá que
estar atentos a la sentencia del TS para saber cómo puede acabar este litigio,
en el bien entendido que no debemos olvidar la sentencia dictada por la mismaSala C-A del TSJ de 14 de marzo que, tomando en consideración la sentencia del
TS (C-A) de 21 de enero de 2013, acoge el recurso presentado por la Junta
contra el auto del juzgado C-A núm. 3 de Sevilla de 9 de de noviembre de 2012 por el que se acordó “suspender la
ejecutividad de las reglas 3ª y 4ª del protocolo de integración de personan en
el Servicio Andaluz de Empleo publicado en BOJA nº 84 de 30.04.2011”.
Sobre los
defectos alegados en la tramitación del período de consultas, éstos versan
sobre el desconocimiento de la representación de todos los trabajadores de los
consorcios ostentada por el Comité de Empresa, la incorrecta composición de la
comisión negociadora, el no agotamiento del período máximo de negociación (30
días), la falta de buena fe negocial por parte de la empresa al mantener su
posición inicial durante todo el período, “lo que a juicio de la parte actora
evidencia que la negociación no ha existido”, y la no comunicación al comité de
la decisión empresarial de extinción de los contratos en los términos a que
está obligada la empresa por la normativa vigente. En fin, como cuestión
también alegada, pero que a mi parecer requiere del planteamiento de conflictos
individuales de cada afectado, se pone de manifiesto que no se entregó a los
trabajadores despedidos la indemnización debida según los arts. 52 y 53 de la LET.
No tengo muy
claro, tras leer el fundamento de derecho cuarto, que la Sala responda a todas
las alegaciones de la parte demandante, pero en cualquier caso dejo constancia
de su desestimación por entender que la entidad empleadora actuó correctamente
al presentar un ERE para cada consorcio, con personalidad jurídica propia, aún
cuando después aceptara la negociación con el citado comité y también con una
representación ad hoc del consorcio en el que no había representación del
personal (algo que no hubiera sido jurídicamente posible, y así se ha encargado
de recordarlo en varias ocasiones la AN, si la representación la hubieran
ostentado secciones sindicales, ya que asumen la de todos los trabajadores).
Por otra parte, la Sala entiende que sí se ha aportado por la empresa toda la
documentación económica que acredita la irregularidad presupuestaria
sobrevenida como consecuencia de la drástica reducción de la partida
presupuestaria estatal para políticas activas de empleo a gestionar por las
Comunidades Autónomas, y que sí hubo propuestas diversas durante el período de
consultas, tanto por parte de los consorcios que hicieron gestiones con los
ayuntamientos para que asumieran a una parte de los afectados, como por la
parte trabajadora que pidió su integración en el personal del SAE, algo a lo
que no podía acceder la empresa en aquel momento en virtud de la suspensión de
la normativa de aplicación.
No considera
la Sala, y con dicción literal de la norma así es, que deba agotarse el período
máximo de 30 días, si bien cabe plantear a mi parecer, a modo de obiter dicta,
que el no cumplimiento de ese período puede provocar una declaración de nulidad
del ERE cuando se constate la actuación vulneradora de la buena fe negocial.
Sobre la
existencia de la causa económica, la financiación exclusivamente pública de
tales consorcios, la reducción drástica de la partida finalista anteriormente
aplicable para gastos de personal, y la imposibilidad manifiesta de los
ayuntamientos para incorporar a sus plantillas
al personal del consorcio, lleva a la Sala al convencimiento de que se ha
producido la causa de extinción prevista en el art. 52 de la LET, incorporada
tras la reforma laboral de 2012 (“e) En el caso de contratos por tiempo
indefinido concertados directamente por entidades sin ánimo de lucro para la
ejecución de planes y programas públicos determinados, sin dotación económica
estable y financiados por las Administraciones Públicas mediante consignaciones
presupuestarias o extrapresupuestarias anuales consecuencia de ingresos
externos de carácter finalista, por la insuficiencia de la correspondiente
consignación para el mantenimiento del contrato de trabajo de que se trate.
Cuando la extinción afecte a un número de trabajadores igual o superior al establecido
en el artículo 51.1 de esta Ley se deberá seguir el procedimiento previsto en
dicho artículo”).
B) ¿Qué cabe
añadir de la segunda sentencia referenciada, la del TSJ de Andalucía de 7 demarzo, de la que fue ponente el magistrado Luis Lozano? Pues que buena parte de
los argumentos de la parte demandante son parecidos a los expuesto en la
sentencia anterior, y que la Sala afirma de forma clara e indubitada, antes de
analizarlos, que “Todas estas cuestiones serán respondidas a continuación, no sin
advertir que ya han sido resueltas, en despidos colectivos acordados
prácticamente en las mismas fechas de los trabajadores de otros Consorcios
U.T.D.L.T.E. de otras provincias andaluzas, por sentencias de las Salas de lo
Social del T.S.J. de Andalucía- Granada de 12 de febrero de 2013 , y del T.S.J
de Andalucía-Málaga, de 27 de febrero de 2013 , y anunciar que, y anunciar que,
ante la falta de nuevas razones que impongan llegar a otra solución, seguimos
la ya adoptada por esas sentencias”. Todas la demás sentencias citadas al
inicio de esta entrada se ajustarán al mismo patrón en cuanto a la argumentación del TSJ.
La Sala
reitera la tesis de la aceptación de una mínima superación del período máximo
de duración del período de consultas valorando la complejidad del asunto, y
pongo especial atención (con aviso a los sujetos negociadores) en el hecho de
que dicha aceptación también se debe al hecho “de que el demandante no pusiera
ningún obstáculo al señalamiento de la última reunión del período de consultas
cuando se había excedido ese plazo máximo”. También reitera las limitaciones,
mucho mayores que en el sector privado, de las negociaciones para la parte
empleadora en el sector público, concluyendo que no negociar sobre la petición
de incremento de las indemnizaciones no implica vulneración de la buena fe
negocial, y que “no puede apreciarse mala fe en quien por falta de autorización
presupuestaria para realizar un mayor gasto, realiza la única oferta económica
a la que ha sido autorizado, coincidente con la que legalmente corresponde, y
que en todo caso supone una menor disposición de fondos públicos”.
La tesis de
la sentencia sobre la existencia de la causa económica se concreta con bastante
más detalle que en la anteriormente examinada, poniéndose de manifiesto la
importante reducción de las partidas presupuestaria destinadas a los
consorcios, un 90 % de la estatal y también de la autonómica, añadiendo que “no
se prevé aportación presupuestaria alguna en el anteproyecto de Presupuestos de
la Junta de Andalucía con relación al año 2013, a la vista de las de carácter
estatal efectuadas en el año anterior”.
La Sala responde a la argumentación de la parte demandante, que alega
que el SAE disponía de recursos económicos para el mantenimiento de los
contratos de los ALPES, llevando el terreno a un ámbito que ciertamente ha sido
donde ha incidido, y mucho, la reforma laboral de 2012: “La interpretación
propuesta por el demandante constituye en consecuencia la asunción del antiguo
criterio interpretativo doctrinal y jurisprudencial en virtud del cual, dada la
esencial unidad de la Administración Pública, no podría aducirse en ningún caso
la existencia de un déficit presupuestario respecto de ninguno de sus
organismos o dependencias integrantes. Ello sin embargo no es compatible con la
actual regulación de la materia, que prevé expresamente dicha posibilidad del
déficit presupuestario, y la facultad administrativa de verificar la extinción
de los contratos del personal laboral a su servicio. La misma sin embargo aparece
limitada a los supuestos en los que el desajuste sea sobrevenido y persistente
(Disposición Adicional Vigésima del Estatuto de los Trabajadores), surgiendo un
problema interpretativo sobre el significado y alcance de tales notas
características, que excluirían su aplicación en caso de no concurrir”. El
debate no se plantea en este caso, al ostentar personalidad jurídica propia
cada consorcio según sus Estatutos, con lo que la concurrencia de los
requisitos legales para la presentación del ERE “puede ser examinada con
carácter independiente de la situación presupuestaria de la Agencia o
Consejería en la que aparezca orgánicamente integrado”.
En fin, algo
que no me gusta de esta sentencia es la mínima referencia normativa
internacional y europea aplicable en materia de despidos. Porque, una cosa es
que la Sala entienda que la decisión de la empresa es proporcional a la
gravedad de la situación que debe adoptarse, de tal manera que la mínima
disponibilidad de presupuesto haga inviable la continuidad de los consorcios y
de los contratos de trabajo de su personal, y otra que se diga, y me parece
bien, que ese principio de proporcionalidad debe seguir aplicándose de acuerdo
a lo dispuesto en el convenio 158 de la OIT y la Directiva de 1998 sobre
despidos colectivos. En cualquier caso, me quedo con la mención a la obligación
de cumplir con ese requisito, algo negado en otras sentencia de TSJ y que ha
merecido un análisis crítico por mi parte.
Sobre esta
importante cuestión, cabe destacar la muy reciente aportación del magistrado
del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña Miquel Àngel Falguera, en su
ponencia “La causalidad de los despidos económicos, técnicos, organizativos y
productivos después de la Ley 3/2012: reflexiones tras un año de doctrina
judicial por la vía del artículo 124 LRJS”, publicada en la revistaJurisdicción social de Jueces para la Democracia del mes de junio, en donde
plantea que “el juicio de causalidad, en los términos planteados por la Ley,
supera el de la mera formalidad, integrando el anterior de proporcionalidad o
funcionalidad”, y que aquel debe situarse en tres niveles distintos: “a) la
causalidad formal, por tanto si existe causa y ésta se ha acreditado; b) la
causalidad sustantiva entendida en un doble sentido, esto es: por un lado el
efecto que la misma tiene sobre el empleo y, de otro, la adecuación de las
medidas extintivas a dichos fines; y, por último, c) el análisis, en su caso,
de antijuridicidad”.
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