sábado, 22 de marzo de 2014

¿Recuperan los agentes locales de promoción de empleo andaluces la sonrisa? Sobre la declaración de nulidad de los despidos producidos en el Consorcio de unidades territoriales de empleo, desarrollo local y tecnológico de Sierra Morena. Notas a la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2014 (I).



I. Introducción.

Tuve acceso el jueves a la sentencia dictada el 17 de febrero por la Sala de loSocial del Tribunal Supremo, de la que ha sido ponente el magistrado Luis Fernando de Castro, que estima, en contra del criterio del Ministerio Fiscal, el recurso de casación interpuesto por la Unión General de Trabajadores contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia deAndalucía (sede Granada) dictada el 21 de febrero de 2013 en proceso de despido colectivo. El TS declara la nulidad de los despidos efectuados con efecto de 1 de octubre de 2012 y el derecho de los (12) trabajadores despedidos a reincorporarse a sus puestos de trabajo, con condena solidaria de todos los codemandados en la instancia, que fueron la Consejería de innovación, ciencia y empleo de la Junta de Andalucía, el Consorcio de unidades territoriales de empleo, desarrollo local y tecnológico de Sierra Morena, el Servicio Andaluz de Empleo, y los siguientes ayuntamientos en los que prestaban sus servicios los despedidos: Andújar, Arjona, Arjonilla, Cazailla, Escañuela, Espeluy, La Higuera, Lopera, Marmolejo, Porcuna y Villanueva de la Reina.

Con rapidez digna de elogio, y supongo que también por el indudable éxito que supone para la central sindical recurrente, la sentencia ha sido ya publicada en la página web de la sección sindical de la Federación de Servicios Públicode la UGT de Andújar,  en la que se puede leer que “los tres (Alpes) que prestaban sus servicios en el Ayuntamiento de Andújar volverán a sus respectivos puestos de trabajo”, por lo que todas las personas interesadas tienen acceso a la misma, y el comentario que voy a realizar de la misma me permitirá detenerme en aquellos aspectos que considero más destacados, que ya adelanto que son sustancialmente dos: el primero, de carácter general y doctrinalmente importante, cual es la incorporación del fraude de ley en la decisión empresarial de despedir como causa merecedora de la declaración de nulidad, aun cuando no esté recogida de manera en el art. 124 de la Ley reguladora de la jurisdicción social; el segundo, la traslación de la doctrina general sentada en esta sentencia al caso concreto, revocando la tesis de instancia de inexistencia de fraude, por entender que ha quedado debidamente probado que sí se produjo y que la actuación administrativa impugnada constituyó una clara desviación de poder, vedada por el ordenamiento jurídico administrativo.

En las redes sociales ya hemos tenido un primer debate sobre esta resolución, así como sobre las sentencias dictadas por el TSJ autonómico con anterioridad, y varias de las personas afectadas por los despidos colectivos me han animado a exponer mi punto de vista sobre la sentencia del TS, algo que acepto gustosamente si con ello contribuyo al debate sobre la mejor y más correcta aplicación de la normativa aprobada por la reforma laboral de 2012 desde la perspectiva de protección, constitucional y legal, de los derechos de las personas afectadas. Dicho sea incidentalmente, no hay votos particulares en la sentencia.

Antes de seguir con el comentario conviene efectuar una importante precisión jurídica: la sentencia de 17 de febrero es la primera de la que he tenido conocimiento sobre los recursos interpuestos contra varias sentencias que desestimaron despidos colectivos producidos en distintos consorcios, por lo que sin duda se habrán dictado ya, y notificado, otras sentencias que aún no he podido consultar y que habrán debido resolver las circunstancias particulares que se hayan producido en cada caso concreto enjuiciado en instancia por el TSJ. No obstante, y hasta donde mi conocimiento alcanza como pondré de manifiesto a continuación, la argumentación de prácticamente todas la sentencias dictadas por el TSJ de Andalucía en los despidos colectivos efectuados por los Consorcios, desde la primera de 12 de febrero de 2012, ha sido sustancialmente idéntica, con alegación de inexistencia de fraude de ley y de existencia de una sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del mismo tribunal autonómico que impedía la subrogación del Servicio Andaluz de Empleo (SAE) en los derechos y obligaciones de los trabajadores de los consorcios, sentencia que fue anulada por el TS en diciembre del pasado año (siguiendo la línea de anteriores sentencias). Si de la lectura de las sentencias que dicte el TS hay cambios o novedades importantes, jurídicamente hablando con respecto a la actual, así lo explicaré en el blog, pero de momento permítanme que presuma, iuris tantum, que la doctrina de la sentencia comentada en esta entrada será semejante a las de las restantes resoluciones judiciales ya dictadas o que se dicten.

II. La doctrina de la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía.

La sentencia del TSJ autonómico de 21 de febrero no mereció un comentario concreto y específico en mi blog en el momento de dictarse, pero si lo merecieron otras dos sentencias de la Sala de lo Social autonómica con idéntico contenido y que por ello recupero ahora para que los lectores y lectoras del blog conozcan el parecer que me mereció en su momento la doctrina del TSJ, así como también para que tengan acceso a una parte de la información sobre los hechos probados que, por supuesto, se encuentra íntegramente recogida en la sentencia del TS.

“1. Sin prisas, y con bastante tranquilidad, el TSJ de Andalucía ha ido publicando en el CENDOJ las sentencias dictadas durante febrero y marzo de este año con ocasión de los expedientes de regulación de empleo presentados por los consorcios andaluces de unidades territoriales de empleo y desarrollo local y tecnológico (UTEDLT) para extinguir, por insuficiencia presupuestaria sobrevenida, los contratos de trabajo de los agentes locales de promoción de empleo (ALPES). Y digo que con bastante tranquilidad porque no ha sido hasta fechas bien recientes cuando se ha podido acceder a las mismas  

Tuve conocimiento de la sentencia dictada el 12 defebrero por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede Granada) por la publicación de un buen resumen de la misma en algunos medios de comunicación, habiendo obtenido la información a través del Diario Ideal que publicaba la noticia con el siguiente titular: “El TSJA avala las razones de la Junta para presentar el ERE que afectó a los agentes locales de empleo de Granada. Se trata de la primera sentencia dictada en Andalucía sobre el conflicto colectivo, que afecta en la Comunidad a los 95 consorcios”. La sentencia fue muy criticada por el que fuera presidente del comité de empresa de los consorcios granadinos, Javier Jiménez, quien afirmaba, siempre según la noticia del diario, que no se habían tenido en cuenta por el TSJ “las “muchas irregularidades” alegadas por la parte trabajadora, y que la sentencia “parece hecha al dictado de la Junta de Andalucía”. No obstante, no he podido leerla hasta fechas muy recientes, una vez que ya había tenido acceso a otras sentencias dictada por la sede de Sevilla del TSJ.

En efecto, la primera sentencia que leí con detenimiento para acercarme a la problemática de los ERES afectantes a los consorcios y a sus trabajadores fue la de 7 demarzo (Res. 805/2013), en la demanda interpuesta en proceso de despido colectivo por el Comité de Empresa del Consorcio UTEDLT de Aljarafe. Con prácticamente idéntico contenido en las argumentaciones jurídicas de la Sala, se han dictado también otras varias sentencias que han afectado a los restantes consorcios de la provincia, en fecha 7 de marzo (Res 806/2013, Res. 796/2013, Res. 795/2013), 14 de marzo (Res. 885/2013),  y 20 de marzo (Res 943/2013).

2. Tomo como punto de referencia para mi explicación de aquello que puede afectar a todas las resoluciones judiciales la sentencia dictada por el TSJ de Andalucía de 12de febrero, de la que fue ponente el magistrado Fernando Oliet. La primera nota común de las citadas resoluciones se concentra en el hecho de la extinción de contratos de trabajos de los trabajadores de los consorcios como consecuencia de la insuficiencia presupuestaria sobrevenida para financiar los costes económicos derivada de la sustancial reducción de la partida presupuestaria estatal de las políticas activas de empleo en la Ley de Presupuestos Generales del Estado de 2012, publicada en el BOE de 30 de junio.

En el hecho probado decimocuarto de la sentencia, se expone que la partida presupuestaria propuesta para todos los consorcios andaluces en 2012 (incluidos los compromisos de carácter plurianual ya adquiridos de 2011) es de 8.976.714,78 euros, mientras que “lo asignado a la Comunidad Autónoma de Andalucía por la Conferencia Sectorial de Empleo y Asuntos Laborales de 24 de mayo de 2.012 es de 1.107.767 euros”.  La partida presupuestaria asignada por la Junta para cubrir los gastos de los consorcios en 2012 (Resolución de 24 de noviembre de 2011), cubría el período de 1 de julio de 2011 a 30 de junio de 2012, si bien constan resoluciones por las que se autorizaba partida presupuestaria para subvencionar gastos de personal de algunos consorcios durante el período comprendido entre el 1 de julio y el 30 de septiembre de 2.012. También queda constancia, una vez extinguidos los contratos de trabajo, de la concesión de subvenciones excepcionales (Resolución de 11 de diciembre de 2012) a los diferentes consorcios, por importe de 5.846.298,62 euros, destinados a “cubrir los gastos de su personal derivados de las indemnizaciones por extinción de los contratos laborales del personal de los consorcios”.    

En segundo término, estamos en presencia de entidades de derecho público, con personalidad jurídica propia, un total de 95 en todo el territorio andaluz, promovidas y participadas por la Consejería de Empleo a través del Servicio Andaluz de Empleo y por las entidades locales. Según consta en los Estatutos de tales Consorcios, sus funciones son “-Información y asesoramiento general sobre los programas y servicios de la Conserjería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo. -Promoción de proyectos en las zonas de influencia de los Consorcios. -Prospección y estudio de las necesidades de la zona, dirigido a la creación de puestos de trabajo. -Análisis del entorno socioeconómico periódico, para poder diseñar nuevas políticas de desarrollo local y de empleo. -Promoción del autoempleo, con servicio de atención personalizada. -Creación de empresas. -Dinamización y mejora de la competitividad de las Pymes en el territorio, teniendo presente las nuevas condiciones económicas en un entorno globalizado”.

La financiación de los consorcios se realizaba (vid hecho probado séptimo) con recursos propios de la Junta, de la UE en virtud del programa operativo Fondo Social Europeo para Andalucía 2007-2013, y recursos que provenían de otras AA.PP (MEySS) con carácter finalista, siendo justamente cubiertos a través de esta última vía los gastos de personal de los ALPES.

En fin, al margen de la tramitación de los ERES según las características de cada consorcio y su ámbito territorial, es cierto que se celebró una reunión que incluyó a todos los afectados en el territorio autonómico, celebrada el 11 de septiembre, con participación de los presidentes de los consorcios de cada provincia, del Director General de calidad de los servicios y programas para el empleo de la Junta, y por representantes (unitarios, sindicales y designados ad hoc) de los trabajadores de los consorcios de las ocho provincias.

3. Paso ahora al examen de los contenidos más concretos, aunque sin duda en más de una ocasión tendrán interés común para el mejor entendimiento del conflicto general, de las dos sentencias antes referenciadas.

A) En la sentencia del TSJ de 12 de febrero se plantean diferentes cuestiones que pueden afectar a la validez del ERE, tanto de forma como de fondo, en el bien entendido, como ya he indicado, que todas ellas serán desestimadas. Una primera alegación de la parte demandada versa sobre la necesidad de comparecencia en juicio, como sujetos legitimados pasivos, de los ayuntamientos participantes en los consorcios, dado que ellos eran los principales beneficiarios de la actividad de tales consorcios y que incluso podían suscitarse dudas de quien era el empresario real de los trabajadores afectados. La tesis es rechazada por la Sala por entender que la demanda se dirige contra corporaciones de derecho público (los consorcios) que según la normativa aplicable “tienen personalidad jurídica e independiente de las entidades que la conforman”, con independencia de que el SAE y las entidades locales formen parte de las mismas y estén presentes en su consejo rector.

En segundo término, se debate sobre quién debe adoptar la decisión de extinguir los contratos (algo ya suscitado en otros ERES del sector público de los que me he ocupado en otras entradas del blog), si debe ser el consejo rector del consorcio o puede serlo su presidente (como ocurrió en el litigio ahora examinado), no aceptando la tesis de la parte demandante por considerar la Sala que de los Estatutos de los consorcios “no se desprende que la facultad de decidir la tenga el Consejo Rector y no el Presidente”.

Una cuestión de mucha importancia, y que no está aun cerrada jurídicamente (hasta donde mi conocimiento alcanza) al estar pendiente recurso de casación ante el Tribunal Supremo, es la relativa a la previsión de subrogación del SAE en las relaciones jurídicas de los consorcios, una vez disueltos o extinguidos, y por consiguiente de la integración del personal de estos en su seno. Dicha previsión estaba recogida en la Ley 1/2011 de 17 de febrero, de reordenación del sectorpúblico de Andalucía, desarrollada por el Decreto 96/2011 de 19 de abril. La argumentación de la parte demandante es sintetizada por la Sala de la siguiente manera: “El motivo que precede se puede sintetizar indicando que la parte demandante, entiende que antes de la extinción de los contratos de trabajo del personal que prestaba sus servicios en los Consorcios, en base a la normativa que se esgrime, existía la obligación del Servicio Andaluz de Salud, de haberse subrogado en los derechos y obligaciones de aquellos trabajadores”. Supongo que la referencia a la “Salud” es un lapsus de la sentencia y que debería decir “Empleo”.

La Sala desestima la petición basándose en el hecho de que la previsión de subrogación (disposición adicional 2ª del Decreto 96/2011) fue declarada no conforme a derecho por sentencia del TSJ (C-A) de 15 de diciembre de 2011, así como también porque la subrogación corresponde ponerla en práctica por el Consejo Rector del consorcio y no por el SAE, y “no existiendo la disolución de los indicados consorcios, no concurre el básico y esencial requisitos para que se pueda producir la indicada subrogación”.

Habrá que estar atentos a la sentencia del TS para saber cómo puede acabar este litigio, en el bien entendido que no debemos olvidar la sentencia dictada por la mismaSala C-A del TSJ de 14 de marzo que, tomando en consideración la sentencia del TS (C-A) de 21 de enero de 2013, acoge el recurso presentado por la Junta contra el auto del juzgado C-A núm. 3 de Sevilla de 9 de de noviembre de  2012 por el que se acordó “suspender la ejecutividad de las reglas 3ª y 4ª del protocolo de integración de personan en el Servicio Andaluz de Empleo publicado en BOJA nº 84 de 30.04.2011”.

Sobre los defectos alegados en la tramitación del período de consultas, éstos versan sobre el desconocimiento de la representación de todos los trabajadores de los consorcios ostentada por el Comité de Empresa, la incorrecta composición de la comisión negociadora, el no agotamiento del período máximo de negociación (30 días), la falta de buena fe negocial por parte de la empresa al mantener su posición inicial durante todo el período, “lo que a juicio de la parte actora evidencia que la negociación no ha existido”, y la no comunicación al comité de la decisión empresarial de extinción de los contratos en los términos a que está obligada la empresa por la normativa vigente. En fin, como cuestión también alegada, pero que a mi parecer requiere del planteamiento de conflictos individuales de cada afectado, se pone de manifiesto que no se entregó a los trabajadores despedidos la indemnización debida según los arts. 52 y 53 de la  LET. 

No tengo muy claro, tras leer el fundamento de derecho cuarto, que la Sala responda a todas las alegaciones de la parte demandante, pero en cualquier caso dejo constancia de su desestimación por entender que la entidad empleadora actuó correctamente al presentar un ERE para cada consorcio, con personalidad jurídica propia, aún cuando después aceptara la negociación con el citado comité y también con una representación ad hoc del consorcio en el que no había representación del personal (algo que no hubiera sido jurídicamente posible, y así se ha encargado de recordarlo en varias ocasiones la AN, si la representación la hubieran ostentado secciones sindicales, ya que asumen la de todos los trabajadores). Por otra parte, la Sala entiende que sí se ha aportado por la empresa toda la documentación económica que acredita la irregularidad presupuestaria sobrevenida como consecuencia de la drástica reducción de la partida presupuestaria estatal para políticas activas de empleo a gestionar por las Comunidades Autónomas, y que sí hubo propuestas diversas durante el período de consultas, tanto por parte de los consorcios que hicieron gestiones con los ayuntamientos para que asumieran a una parte de los afectados, como por la parte trabajadora que pidió su integración en el personal del SAE, algo a lo que no podía acceder la empresa en aquel momento en virtud de la suspensión de la normativa de aplicación.

No considera la Sala, y con dicción literal de la norma así es, que deba agotarse el período máximo de 30 días, si bien cabe plantear a mi parecer, a modo de obiter dicta, que el no cumplimiento de ese período puede provocar una declaración de nulidad del ERE cuando se constate la actuación vulneradora de la buena fe negocial. 

Sobre la existencia de la causa económica, la financiación exclusivamente pública de tales consorcios, la reducción drástica de la partida finalista anteriormente aplicable para gastos de personal, y la imposibilidad manifiesta de los ayuntamientos para incorporar a sus  plantillas al personal del consorcio, lleva a la Sala al convencimiento de que se ha producido la causa de extinción prevista en el art. 52 de la LET, incorporada tras la reforma laboral de 2012 (“e) En el caso de contratos por tiempo indefinido concertados directamente por entidades sin ánimo de lucro para la ejecución de planes y programas públicos determinados, sin dotación económica estable y financiados por las Administraciones Públicas mediante consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias anuales consecuencia de ingresos externos de carácter finalista, por la insuficiencia de la correspondiente consignación para el mantenimiento del contrato de trabajo de que se trate. Cuando la extinción afecte a un número de trabajadores igual o superior al establecido en el artículo 51.1 de esta Ley se deberá seguir el procedimiento previsto en dicho artículo”).

B) ¿Qué cabe añadir de la segunda sentencia referenciada, la del TSJ de Andalucía de 7 demarzo, de la que fue ponente el magistrado Luis Lozano? Pues que buena parte de los argumentos de la parte demandante son parecidos a los expuesto en la sentencia anterior, y que la Sala afirma de forma clara e indubitada, antes de analizarlos, que “Todas estas cuestiones serán respondidas a continuación, no sin advertir que ya han sido resueltas, en despidos colectivos acordados prácticamente en las mismas fechas de los trabajadores de otros Consorcios U.T.D.L.T.E. de otras provincias andaluzas, por sentencias de las Salas de lo Social del T.S.J. de Andalucía- Granada de 12 de febrero de 2013 , y del T.S.J de Andalucía-Málaga, de 27 de febrero de 2013 , y anunciar que, y anunciar que, ante la falta de nuevas razones que impongan llegar a otra solución, seguimos la ya adoptada por esas sentencias”. Todas la demás sentencias citadas al inicio de esta entrada se ajustarán al mismo patrón en cuanto a la  argumentación del TSJ.

La Sala reitera la tesis de la aceptación de una mínima superación del período máximo de duración del período de consultas valorando la complejidad del asunto, y pongo especial atención (con aviso a los sujetos negociadores) en el hecho de que dicha aceptación también se debe al hecho “de que el demandante no pusiera ningún obstáculo al señalamiento de la última reunión del período de consultas cuando se había excedido ese plazo máximo”. También reitera las limitaciones, mucho mayores que en el sector privado, de las negociaciones para la parte empleadora en el sector público, concluyendo que no negociar sobre la petición de incremento de las indemnizaciones no implica vulneración de la buena fe negocial, y que “no puede apreciarse mala fe en quien por falta de autorización presupuestaria para realizar un mayor gasto, realiza la única oferta económica a la que ha sido autorizado, coincidente con la que legalmente corresponde, y que en todo caso supone una menor disposición de fondos públicos”.

La tesis de la sentencia sobre la existencia de la causa económica se concreta con bastante más detalle que en la anteriormente examinada, poniéndose de manifiesto la importante reducción de las partidas presupuestaria destinadas a los consorcios, un 90 % de la estatal y también de la autonómica, añadiendo que “no se prevé aportación presupuestaria alguna en el anteproyecto de Presupuestos de la Junta de Andalucía con relación al año 2013, a la vista de las de carácter estatal efectuadas en el año anterior”.  La Sala responde a la argumentación de la parte demandante, que alega que el SAE disponía de recursos económicos para el mantenimiento de los contratos de los ALPES, llevando el terreno a un ámbito que ciertamente ha sido donde ha incidido, y mucho, la reforma laboral de 2012: “La interpretación propuesta por el demandante constituye en consecuencia la asunción del antiguo criterio interpretativo doctrinal y jurisprudencial en virtud del cual, dada la esencial unidad de la Administración Pública, no podría aducirse en ningún caso la existencia de un déficit presupuestario respecto de ninguno de sus organismos o dependencias integrantes. Ello sin embargo no es compatible con la actual regulación de la materia, que prevé expresamente dicha posibilidad del déficit presupuestario, y la facultad administrativa de verificar la extinción de los contratos del personal laboral a su servicio. La misma sin embargo aparece limitada a los supuestos en los que el desajuste sea sobrevenido y persistente (Disposición Adicional Vigésima del Estatuto de los Trabajadores), surgiendo un problema interpretativo sobre el significado y alcance de tales notas características, que excluirían su aplicación en caso de no concurrir”. El debate no se plantea en este caso, al ostentar personalidad jurídica propia cada consorcio según sus Estatutos, con lo que la concurrencia de los requisitos legales para la presentación del ERE “puede ser examinada con carácter independiente de la situación presupuestaria de la Agencia o Consejería en la que aparezca orgánicamente integrado”.

En fin, algo que no me gusta de esta sentencia es la mínima referencia normativa internacional y europea aplicable en materia de despidos. Porque, una cosa es que la Sala entienda que la decisión de la empresa es proporcional a la gravedad de la situación que debe adoptarse, de tal manera que la mínima disponibilidad de presupuesto haga inviable la continuidad de los consorcios y de los contratos de trabajo de su personal, y otra que se diga, y me parece bien, que ese principio de proporcionalidad debe seguir aplicándose de acuerdo a lo dispuesto en el convenio 158 de la OIT y la Directiva de 1998 sobre despidos colectivos. En cualquier caso, me quedo con la mención a la obligación de cumplir con ese requisito, algo negado en otras sentencia de TSJ y que ha merecido un análisis crítico por mi parte.

Sobre esta importante cuestión, cabe destacar la muy reciente aportación del magistrado del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña Miquel Àngel Falguera, en su ponencia “La causalidad de los despidos económicos, técnicos, organizativos y productivos después de la Ley 3/2012: reflexiones tras un año de doctrina judicial por la vía del artículo 124 LRJS”, publicada en la revistaJurisdicción social de Jueces para la Democracia del mes de junio, en donde plantea que “el juicio de causalidad, en los términos planteados por la Ley, supera el de la mera formalidad, integrando el anterior de proporcionalidad o funcionalidad”, y que aquel debe situarse en tres niveles distintos: “a) la causalidad formal, por tanto si existe causa y ésta se ha acreditado; b) la causalidad sustantiva entendida en un doble sentido, esto es: por un lado el efecto que la misma tiene sobre el empleo y, de otro, la adecuación de las medidas extintivas a dichos fines; y, por último, c) el análisis, en su caso, de antijuridicidad”.