ERE. Empresario formal y empresario real. Debate judicial. Notas a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre.

1. Es objeto de comentario en esta entrada del blog la sentencia dictada el 25 de noviembrepor la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de la que fue ponente el magistrado José Luis Gilolmo, que resuelve el recurso de casación interpuesto por el sindicato gallego CIG y el comité de empresa de MAFECCO contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 21 de noviembre de 2.012. La sentencia desestima el recurso, tal como planteaba el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, y cuenta con un trabajado y bien argumentado voto particular suscrito por el magistrado Fernando Salinas y al que se  adhieren dos magistrados y dos magistradas, en el que no se discrepa sobre la decisión adoptada sino “sobre la inexistencia de grupo empresarial, al entender que sobre este extremo no se tenía que haber resuelto”.

Puedeconsultarse el texto de la sentencia en la página web de la Asociación Catalanade Iuslaboralistas, en el apartado dedicado a la jurisprudencia del TS durante2013, cuya síntesis es la siguiente: “Despido colectivo. Causas económicas. El período de consultas se inicia vigente el RDL 3/12 pero los despidos se ejecutan de modo diferido y vigente la ley 3/12. El período de consultas se celebra conforme a la buena fe, la empresa afectada aporta la documentación oportuna y quedan acreditadas las causas económicas: la medida empresarial resulta ajustada a derecho. Se confirma la sentencia recurrida que así lo acordó. Voto particular”.  

2. En unaentrada anterior del blog tuve oportunidad de examinar con atención la sentencia dictada por el TSJ gallego, y reproduzco ahora sus contenidos más relevantes.  

“La sentencia desestima la demanda interpuesta por la Confederación Intersindical Galega (CIGA) y el comité de empresa contra la empresa MAFECCO, posteriormente ampliada a otras empresas por considerar la existencia de un grupo. La argumentación de la parte demandante se sustentaba en cuatro puntos: inexistencia de la causa económica alegada, que encubriría una causa productiva; vulneración de las reglas relativas a la documentación a entregar en el período de consultas y a la obligación de negociar de buena fe; presión al Comité durante la negociación del ERE, algo que constituiría “abuso de derecho, fraude y coacción”, crítica jurídica que no se recoge en el informe de la ITSS, en el que se afirma que, además de darse las causas económicas, “no se constata que haya existido dolo, coacción o abuso de derecho”; en fin, vulneración de “derechos fundamentales y libertades públicas” en la selección de los trabajadores, tesis que no fue aceptada  por el Ministerio Fiscal.

La extinción planteada inicialmente afectaba a 42 trabajadores sobre una plantilla de 78, y el argumento era esencialmente de índole productiva a mi entender si nos atenemos a la literalidad de lo recogido en el Plan de Viabilidad presentado por la empresa y del que se deja debida constancia en el hecho probado primero: “"Para poder lograr la adecuada reducción de costes es necesario reducir la capacidad productiva del taller propio, es decir, pasar de una estructura fundamentalmente fabril, como es la que posee en la actualidad , para pasar a otra en la que, sin renunciar totalmente al proceso de fabricación , se potencie la intermediación y distribución. Así pues, es necesario reducir la plantilla en todas las secciones directamente relacionadas con la producción (excluyendo por tanto las secciones de administración, facturación y diseño) así como otras indirectamente afectadas por la misma, aunque manteniendo un núcleo reducido de trabajadores en los que prime su productividad y polivalencia".  No será esta la tesis de la sentencia, que declarará probada la existencia de causa económica.      

La sentencia recoge de forma muy detallada todo el desarrollo del período de consultas; en concreto, me interesa destacar que consta que la oferta empresarial fue rechazada por 3 votos contra 2 por la representación laboral, y que “todas las actas han sido firmadas por los comparecientes, no constando protesta en relación a su contenido”.    

Frente a la tesis de la parte demandante de que se había producido de hecho un cambio organizativo y productivo, y que la empresa no había probado dicha causa productiva y se había escudado en razones económicas, la Sala admitió la tesis de la empresa a partir  de remitirse a la aceptación de los llamado despidos pluricausales, con cita de una muy lejana sentencia de la propia Sala de 2 de febrero de 2001 que mantiene un concepto amplísimo de causa de despido, de tal manera que cualquier causa alegada puede tener relación con razones económicas, y de ahí que con los datos de la memoria económica aceptara la existencia de una situación de pérdidas desde 2003.

La Sala, no sólo responde a la demanda sino que construye o realiza un análisis doctrinal de la reforma laboral para tratar de justificar su decisión final, y en esta ocasión, y con apoyo en una determinada manera de entender una sentencia de la AN de 15 de octubre, justifica que la extinción tiene razón de ser porque los puestos de trabajo que van a extinguirse “ya no son necesarios” (las comillas son mías) para la empresa al cambiar su estructura fabril por otra en la que se potencia la intermediación y distribución (creo que esta sentencia puede gustar a muchas empresas que actúan de la misma manera desde hace tiempo para reducir costes de personal).

La sentencia se acoge en especial a una frase de la citada sentencia de la AN sobre los criterios de selección de los trabajadores afectados por el despido, “puesto que su identificación tiene que estar relacionada con la pérdida de utilidad de los contratos a raíz de la concurrencia de la causa alegada” para justificar la decisión de la empresa, con causa “económica” (yo diría, ya lo he señalado, que es claramente productiva y por razones económicas). En la sentencia se encuentra una frase que refleja claramente la aceptación de la tesis empresarial: “la producción propia no es rentable, por lo que sin desaparecer se trata de potenciar otras actividades existentes de la empresa”.

El fundamento jurídico tercero es un análisis doctrinal del concepto de buena fe en la negociación, para concluir que no se ha producido una vulneración del mismo por la parte empresarial, acudiendo la Sala a la normativa internacional (Convenio nº 158 de la OIT) y europea (Directiva 98/59) para tratar de defender su tesis, con referencia previa a lejanas sentencias del TS de 1998 y 2001, en las que se afirma que la buena fe “implica un esfuerzo sincero de aproximación de posiciones” y que impone un deber de coherencia, “exigiendo a las partes ser consecuentes con sus propias posiciones y no alterarlas sustancialmente de un día para otro”.

La prolija explicación previa del contenido del período de consultas le sirve a la Sala como justificación de la existencia de un verdadero esfuerzo negociador por parte de la empresa y que esta no hizo de aquel un mero formalismo, ya que se cruzaron propuestas y contrapuestas, con independencia de que las negociaciones no llegaran a buen fin, y aquí la Sala enlaza de manera peculiar a mi entender el período negociador con la decisión final de la representación laboral, argumentando que se estuvo en presencia de una “negociación real” (algo que creo que sí se refleja en las actas) por el hecho de que “dos de los cinco miembros del Comité de Empresa votaron a favor del acuerdo”. Puede ser que sí, puede ser que no, como en La Parrala, que los miembros del Comité que votaron a favor del acuerdo estuvieran convencidos de la bondad de las propuestas empresariales, pero eso no significa automáticamente que la negociación “fuera real”, porque con este mismo argumento el hecho de que un número superior de miembros del Comité manifestara su desacuerdo con la tesis empresarial podría significar justamente lo contrario.

En el fundamento jurídico cuarto, nuevamente la Sala se acoge a lo recogido en las actas sobre las dificultades económicas de la empresa para argumentar que no ha existido presión alguna sobre el Comité para que alcanzara un acuerdo, y que al ser patentes estas dificultades nunca han podido implicar una coacción. En fin, respecto a la vulneración del derecho fundamental de libertad sindical por haber seleccionado entre el personal a personas afiliadas a un sindicato también se desestima la demanda, dado que no ha quedado probado que la disponibilidad del crédito horario sindical hubiera significado un perjuicio a la hora de la puntuación final de cada trabajador de acuerdo a los criterios utilizados por la empresa.

De especial interés es el impacto que la aceptación de la tesis empresarial de cambio de modelo productivo va a tener sobre la aceptación de la extinción y la no aceptación de la tesis de discriminación empresarial por razón de la categoría profesional de los trabajadores afectados, ya que el hecho de que se deje de primar la producción fabril justificará el despido de 28 personas (un 65 % del total) con las categorías de auxiliar y especialista, y por ende el despido de trabajadores de secciones en las que “prácticamente todo el personal ostenta tal categoría”. Por último, la Sala no considera probada la existencia de un grupo de empresas, después de una amplia cita de jurisprudencia del TS, aunque visto “desde fuera” sorprende que la sociedad dominante del grupo empresarial mercantil posea un 99,97 % de las acciones de la empresa demandada y no haya relación, o al menos según la Sala “ni ha quedado acreditada la unidad de dirección, ni la confusión patrimonial o de plantillas”, algo que no me queda tan claro después de leer las referencias contenidas más adelante en el mismo párrafo, aun cuando la Sala cierra su argumentación con la referencia al informe de la ITSS y afirma que “en todo caso, los datos que se reflejan en el Informe de la Inspección de Trabajo tampoco puede identificarse con una confusión de plantillas”. Las mismas dudas que acabo de manifestar al comentar la sentencia de instancia aparecen en el voto particular de la sentencia del TS al que me referiré más adelante.  

3. Hay dos cuestiones planteadas en el recurso de casación: la primera, la no conformidad a derecho de los despidos efectuados por causas económicas por una de las empresas demandadas; la segunda, la existencia de un grupo empresarial a efectos laborales y las consecuencias que ello implicaría para los trabajadores despedidos caso de ser aceptada esta tesis. Se trata de un recurso cuya valoración es ya de entrada poco positiva por parte de la Sala al tener “5 páginas escasas de extensión”, que se ampara en el artículo 207 e) de la Ley reguladora de la jurisdicción (“Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate”).

La Sala, en el fundamento de derecho segundo, pasa revista a su consolidada jurisprudencia sobre cómo debe plantearse el recurso cuando se alega una infracción jurídica, de tal manera que no basta con la cita del precepto o preceptos alegados, “sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia". A continuación, argumenta que el recurso contiene diversas manifestaciones críticas con la sentencia pero no ofrece un relato alternativo de los hechos ni argumentación suficiente para llegar a la conclusión de que se ha vulnerado la normativa aplicable, por lo que se critica la defectuosa técnica jurídica del recurso, ya que, señala el informe del Ministerio Fiscal, “se alega la infracción de normas del ordenamiento jurídico, pero se hace sin poner de forma concreta y clara la infracción que se denuncia”, así como también que se alegue vulneración de la jurisprudencia y sólo se citen sentencias de otros Tribunales Superiores de Justicia, como la del TSJ de Madrid de 22 de junio de2012 (recurso núm. 20/2012), aunque la referencia al art. 51 de la LET en el escrito de recurso permite a la Sala entrar a conocer de las alegaciones efectuadas (muchas de las cuales ya ha quedado recogidas en mi comentario a la sentencia de instancia), rechazándose a partir de los hechos probados que no se haya negociado durante el período de consultas y que la empresa haya actuado de mala fe durante el mismo. La Sala acoge plenamente la tesis de la sentencia de instancia de la existencia de causas económicas (“importantes pérdidas”) que justifican el ERE y que los cambios o modificaciones en la estructura productiva, sobre los que insistió mucho la parte demandante en la instancia, “no son la causa de los despidos”, sino “el mecanismo o remedio para superar la clara situación de pérdidas”.

Los recurrentes alegaron también la vulneración del art. 51.10 de la LET, al incumplir la empresa la obligación de presentar un plan de recolocación externa que debe ser llevado a cabo por una empresa autorizada al efecto, pero la crítica decae por afectar el despido a menos del mínimo de 50 trabajadores que la ley requiere para que exista tal obligación empresarial. Es cierto que la empresa aportó al período de consultas un plan de acompañamiento social y una propuesta de programa de recolocación, para probablemente tratar de atenuar el coste social de los despidos, si bien condicionada su puesta en marcha a la existencia de un previo acuerdo con los representantes de los trabajadores. La Sala acoge la tesis defendida en la impugnación empresarial del recurso conforme a la cual dicho documento no era de obligada presentación “en el momento de iniciación del período de consultas”, como tampoco lo es con el marco normativo vigente del RD 1483/2012.

Por fin, y está será la parte más interesante, y polémica de la sentencia, la Sala aborda la alegación de los recurrentes, que aportan en su apoyo diversas sentencias de TSJ, de la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales, y de ahí que la demanda en instancia se dirigiera contra varias empresas, ya que existiría a su parecer “una realidad de empresas aparentes”, “una suerte de confusión de plantillas”, “caja única y confusión patrimonial y unidad de dirección”. La Sala acepta la existencia, no cuestionada, de un grupo mercantil pero rechaza la del grupo laboral con repaso de algunas de sus sentencias y con cita expresa de la segunda sentencia dictada en procedimiento de impugnación dedespido colectivo tras la  reformalaboral de  2012, el 27 de mayo de esteaño, desestima la alegación y hace suya la tesis de la sentencia ahora impugnada de no haber quedado acreditado “el más mínimo indicio de fraude, unidad de dirección, apariencia empresarial o confusión de plantillas o patrimonios entre las sociedades que lo conforman”.

Sí es cierto que una de las empresas del grupo (Mafecco grupo empresarial SL) posee el 99,7 % del capital de la empresa MAFECCO en la que prestan servicios los trabajadores despedidos, si bien inmediatamente el TS destaca la diversidad de la actividad productiva de ambos, en cuando que de los hechos probados de la sentencia de instancia se acredita que la primera se dedica a “adquisición y enajenación de acciones y participaciones y financiar a las empresas participadas, así como el arrendamiento y venta de toda clase de construcciones”, mientras que la segunda centra su actividad en “diseño, confección y distribución de prendas de vestir para señora”.

Por su interés para el estudio del caso hay que prestar especial atención al decimo cuarto párrafo del fundamento de derecho segundo de esta sentencia, en el que se descarta que el dato de la participación económica, “por llamativo que pueda parecer”, pueda llevar a declarar la existencia de un grupo a efectos laborales, al haber quedado descartado que la empresa MAFECCO actuara de forma fraudulenta, de tal manera, afirma la Sala, que “Dicha participación económica, que siempre se produce de forma absoluta (100%), y con normalidad, en las sociedades unipersonales, no tiene efectos ni para provocar por si misma una extensión de la responsabilidad, ni para atribuir una posición empresarial plural a las sociedades del grupo. Aquí no consta, no ya la confusión de plantillas, que suele ser uno de los elementos adicionales más frecuentes para extender la responsabilidad con efectos laborales a otros integrantes del grupo (pues no figura trabajador alguno que –sucesiva o simultáneamente- preste o haya prestado servicios indiferenciadamente para cualquier otra de las sociedades que lo conforman), sino ninguno de los otros factores adicionales que pudieran conducir a ese mismo resultado”. Esta tesis se refuerza y enfatiza en el párrafo siguiente del fundamento de derecho segundo, rechazando la tesis de que pudiera haber caja única, identificada como reprobable “confusión de patrimonios” a efectos de responsabilidades laborales,  por el hecho de que una de las empresas del grupo posea “la práctica totalidad (99,97 %) del capital de la empresa en la que trabajan los despedidos. Para la Sala, y se apunta aquí una tesis que se hará valer más recientemente por la Audiencia Nacional en su sentencia de 10 dediciembre, no bastaría con la existencia de esa confusión de patrimonios para declarar la existencia de un grupo laboral, sino que sería necesario que concurrieran otros elementos que permitieran apreciar “lo que se ha dado en llamar promiscuidad en la gestión económica”, no habiendo quedado acreditado que existieran esos elementos para la Sala, por lo que procede a la desestimación de esta última alegación y en definitiva de todo el recurso.

4. Como ya ha indicado con anterioridad, el voto particular gira sobre el debate acerca de la existencia o no de un grupo empresarial a efectos laborales, sobre el que la sentencia se ha pronunciado en sentido negativo, defendiéndose por los magistrados y magistradas que lo han suscrito que la Sala no debía haber entrado, en el caso concreto enjuiciado, a pronunciarse sobre dicha cuestión.

El voto particular se sustenta en la premisa de que la desestimación del recurso podía  basarse, como así ha sido parcialmente, en la inexistencia de vulneración de la normativa o jurisprudencia por la sentencia de instancia, y en concreto, y refiriéndose a la alegación sobre la existencia del grupo empresarial por “los esenciales defectos procesales advertidos en la formulación del referido motivo (y dado que tampoco se había intentando por la parte recurrente integrar los hechos declarados probados de la sentencia de instancia sobre tal extremo)”.  Esta sería ya la tesis que cabe deducir del apartado 1 del fundamento jurídico segundo y que hubiera bastado para desestimar el recurso, pero la Sala no se detiene aquí, sino que entra a resolver sobre el fondo en el apartado 4 del citado fundamento jurídico, de forma “incongruente” a juicio de los defensores del voto particular.

A partir de esta tesis de incongruencia de la decisión de la mayoría entrando a resolver sobre la pretendida existencia de un grupo de empresas a efectos laborales, desestimada con los argumentos más arriba expuestos, se formulan en el voto una serie de “reflexiones” sobre quién debe considerarse que es el auténtico empresario en casos como el que nos ocupa, pero sin que se entre directamente en el mismo. Con una exquisita elegancia jurídica, y a veces tengo la sensación de que estamos más ante unos juegos florales que no ante una sentencia, el voto expone en primer término que “Para no incurrir en el que entiendo vicio procesal cometido en la sentencia de casación, no se va a argumentar en este voto sobre la posible responsabilidad solidaria, junto con la directa empleadora, de al menos alguna de las sociedades codemandadas, aunque no llegaran a constituir grupo empresarial a los efectos jurídico-laborales”.

Dicho en otros términos, el voto trata de aportar su doctrina, al igual que lo ha hecho la sentencia, sobre quién debería ser considerado empresario real en un caso como el enjuiciado, dando por sentado que se trata de una importante cuestión jurídica, y efectivamente así es a mi parecer, que se planteará en nuevas sentencias (dicho sea incidentalmente, el debate aquí suscitado me recuerda el habido en la sentencia dictada el 20 de septiembre en el caso CELSAATLANTIC y las fuertes polémicas entre la sentencia y el voto particular tanto sobre los hechos probados de la sentencia de instancia como sobre los criterios de valoración de las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción). Se trataría de determinar, pues, y se destaca en letra negrita en el voto, “quien sea el verdadero empresario de los trabajadores afectados por el despido colectivo”, partiendo de los conceptos de trabajador y empresario recogidos en los arts. 1 y 2 de la LET, así como también del relativo a cómo determinar la existencia de un contrato de trabajo, previsto en el art. 8 de la misma norma.

¿A dónde quiere llegar el voto particular en esta “reflexión” general que se parece mucho al supuesto abordado en la sentencia? Pues a determinar a favor de quién redundan los beneficios del trabajo prestado y por lo que debería asumir la condición de empleador real. El voto destaca, y otras vez con letra negrita, que “puede haber sociedades formalmente empleadoras que, con independencia de lo que se establezca como su objeto social, por sí solas no sean verdaderas empresas en el sentido jurídico-laboral y únicamente integrando su actividad con la de otras personas físicas o jurídicas con aquéllas vinculadas por cualquier título, constituyan la verdadera empresa”. En tales casos no hay confusión de plantillas, pero el trabajador puede prestar sus servicios “a favor de todos los integrantes de una empresa troceada o dividida en partes”, encontrándonos ante un supuesto en el que un trabajador está contratado por una empresa pero realiza su actividad “de modo simultáneo e indiferenciado a favor de los integrantes de la única empresa real, lo que comporta la aparición de un titular único de los poderes de dirección y organización que, como definitorios de la relación laboral, enuncia el citado art. 1.1 ET”.

Podríamos estar en definitiva, concluye esta peculiar, y muy interesante “reflexión general”, ante un supuesto de interposición laboral, con un empresario aparente y otro real, con independencia de la existencia o no de un grupo de empresas, de tal manera que la resolución del caso “quizá podría haber sido otra distinta” si se hubieran adoptado las medidas necesarias para determinar quien podría ser el auténtico empresario. No son juegos florales ciertamente, aunque haya hecho mención anteriormente a la elegancia del voto particular, sino que detrás hay un importante debate jurídico sobre el concepto de empleador real, algo que sin duda podrá volver a suscitarse, y esta vez de forma mucho más correcta que en el actual caso, en sentencias posteriores que deban dictarse por el alto tribunal.

Buena lectura de (toda) la sentencia.