Comentario de la segunda sentencia del Tribunal Supremo, dictada el 27 de mayo, sobre Expedientes de Regulación de Empleo tras la reforma laboral (dictada en Sala General) (I)

1. El pasado jueves 18 de julio tuve conocimiento de la sentencia dictada en Sala General por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el pasado 27 de mayo, segunda que se dicta en materia de Expedientes de Regulación de Empleo tras la reforma laboral de 2012, y sin que haya votos particulares. La Sala se pronuncia en esta sentencia, y ya adelanto que desestima, acogiendo el parecer del Ministerio Fiscal, el recurso de casación interpuesto por CC OO de Galicia contra la sentencia dictada el 6 de julio de 2012 por el TSJ de dicha Comunidad Autónoma y que había igualmente desestimado la demanda interpuesta por el sindicato frente a Aserpal SA, Industrias Losan SA y el FOGASA. Cuando redacto esta entrada no tengo conocimiento de que la sentencia haya sido ya publicada en la base de datos del CENDOJ, una sentencia que como se expone en los antecedentes de hecho ha pasado por diversas vicisitudes hasta llegar a ver la luz pública.  

. La sentencia del TSJ de Galicia fue objeto de análisis crítico por mi parte en una entradapublicada en agosto de 2012, de la que recupero los contenidos que considero más relevantes.

“La sentencia tiene algunas características que la diferencian jurídicamente de todas las analizadas con anterioridad y también de las que he examinado en anteriores entradas del blog. En primer lugar, sólo existe una mención muy escueta a la Directiva de 1998 sobre despidos colectivos y ninguna al Convenio número 158 de la OIT sobre terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador, y además la mención de la primera norma es casi, o así me lo parece, para justificar que aquello que regula, concretamente el período de consultas, ya está recogido en el marco normativo vigente, el de la reforma laboral, de la LET, y que hay que trabajar con la norma española que ya ha incorporado la normativa europea. A diferencia de varias de las sentencias anteriores no se enfatiza, mejor dicho no se dice nada, sobre la importancia que la normativa europea confiere al período de consultas como instrumento de participación y negociación de la representación de los trabajadores, y la importancia de que se cumpla fielmente lo fijado en el mismo para respetar el “efecto útil” de las Directivas. Con respecto al Convenio nº 158 de la OIT, queda dicho que es desconocido por la sentencia, o por decirlo en términos más jurídicos habrá que pensar que la Sala habrá considerado que no era necesaria ni su referencia, ni su aplicación, al supuestos enjuiciado.

En segundo lugar, aquello que vale para la Sala es el artículo 51 de la LET en la redacción del RDL 3/2012 y no el RD 801/2011, ni siquiera con la interpretación efectuada por la Orden ESS/487/2012 para determinar o concretar qué preceptos, y con qué contenido, mantiene su vigencia. La tesis de la Sala es que el RD 801/2011se dictó en un marco jurídico distinto del actual (antes, autorización de la autoridad administrativa, ahora decisión de la empresa con posterior control judicial) y que ya no puede ser de aplicación ni siquiera con las “modificaciones” de la Orden. Sorprende esta argumentación de la Sala porque a mi parecer, y mucho más tras las modificaciones incorporadas en el artículo 51 de la LET por la Ley 3/2012, buena parte del RD 801/2011 es perfectamente integrable con lo dispuesto primero en el RDL y ahora en la Ley con respecto a cómo debe desarrollarse, y con qué contenidos el período de consultas.

Además, la tesis de la Sala no podrá ser de aplicación una vez que se apruebe el RD que derogue el de 2011, ya que buena parte de su contenido será sensiblemente semejante al que derogará si nos hemos de atener a los dos borradores que he consultado. O dicho en otros términos, la Sala deberá aplicar, sin duda, el artículo 51 reformado, pero con las modificaciones importantes incorporadas en la Ley 3/2012 y aplicando el nuevo RD respecto a la concreción de los requisitos requeridos para el periodo de consultas, y deberá aplicarlo en la medida que desarrolle la Ley (y así parece que será).

No es casual, a mi parecer, el énfasis puesto por la Sala en la utilización del artículo 51 de la LET y no del RD 801/2011, así como también la inexistencia de utilización de la normativa europea e internacional en apoyo de sus tesis, ya que ello lleva a demandar un menor esfuerzo jurídico a la parte empresarial cuando presenta el ERE y la posibilidad de subsanar o ampliar argumentos en el período de consultas, realizando una determinada interpretación de este período que no es a mi parecer la que se deduce claramente de la Directiva de la UE y del nuevo texto del artículo 51 en la Ley 3/2012.

Para tratar de defender su tesis de la mayor flexibilidad para la parte empresarial, que está claramente latente en toda la sentencia, la Sala aduce que las exigencias de comunicación no son las mismas en un despido objetivo individual que en un despido colectivo, ya que en el primero “se exige la notificación precisa de las causas para que el  trabajador pueda elaborar su defensa, mientras que en el colectivo lo que se comunica es la apertura del período de consultas, en el que caben todo tipo de subsanaciones y precisiones, de las que además resulta garante la autoridad laboral”. Me pregunto cuál es el parecer de la Sala sobre los requisitos que debe cumplir la empresa en la documentación a presentar para debatir en el período de consultas, y si cree que con “la apertura” del período ya está cumplido el expediente, y desde el plano estrictamente legal la respuesta la han dado en numerosas sentencias, y no sólo en las posteriores a la reforma laboral, el Tribunal de Justicia de la UE y los tribunales españoles, ya que para debatir, hablar, negociar,… es necesario de entrada tener conocimiento de aquello que se plantea por la empresa, con independencia, ciertamente, de que sus tesis, y también las de los representantes de los trabajadores, puedan variar durante las consultas ya que es precisamente para ello que se ha instituido este período de tiempo.

Nos quedamos sin saber, por cierto, los lectores de la sentencia, cuáles han sido los criterios utilizados por la empresa para seleccionar a los trabajadores despedidos, ya que no hay información al respecto en los hechos probados, y en el fundamento jurídico quinto, al responder la petición de la parte demandante sobre nulidad de los despidos por no constar los criterios utilizados, se despacha la cuestión de que “aquellos vienen incluidos en la obligada memoria, dentro de los conceptos de cualificación y polivalencia, y han sido explicados a lo largo de la negociación a los interlocutores sociales, lo que lleva a concluir que tal requisito se ha cumplido”. Hubiera sido interesante, cuando menos, que en los hechos probados hubiera habido alguna mención de esos criterios, y también de qué explicación realizó la empresa, según las actas de las reuniones, sobre los conceptos genéricos de cualificación y polivalencia para fundamentar su decisión, pero nada de ello hay en la sentencia. Obsérvese, dicho sea incidentalmente, la radical diferencia de fundamentación entre la sentencia ahora analizada y la del TSJ de Madrid de 25 de junio en su fundamento jurídico decimonoveno. 

Por último, la Sala debe pronunciarse sobre la existencia de la causa legal alegada en la comunicación de la empresa, y para defender la misma se remite en primer lugar a su sentencia de 26 de septiembre de 2011 y a la doctrina del TS contenida en la misma sobre la necesidad de acreditar la razonabilidad “mínima” de la medida. Una vez recordado el criterio de la STS de 11 de junio de 2008 de que basta con acreditar la existencia de pérdidas continuadas (y no necesariamente cuantiosas) quedando la empresa excusada de probar que la extinción del contrato de trabajo contribuye a la superación de situaciones económicas negativas…” y que las referencias anteriores se refieren a la regulación normativa anterior a la reforma laboral de 2012, la Sala concluye que la redacción actual del artículo 51 de la LET “es sustancialmente más permisiva”, y por ello, en una frase que tanto es válida para el caso enjuiciado como a modo de obiter dicta para que los demandantes en futuros conflictos de ERES sepan a qué atenerse cuando interpongan las demandas, manifiesta que “no corresponde al juzgador enmendar o corregir lo decidido por el legislador, sino aplicar en su medida la norma establecida…. “.

Me pregunto si la Sala considera que aquello que han hecho los TSJ de Cataluña y Madrid hasta ahora, y la Sala de lo Social de la AN, es “enmendar o corregir lo decidido por el legislador”, y como no puedo responder por ellos sí doy mi parecer: todos los tribunales aplican e interpretan las normas, porque esa es su función, y tratan de hacerlo, estoy seguro de ello, con estricto respecto a los derechos, principios y valores que están presente en nuestra Constitución, entre ellos, y señaladamente, el derecho al trabajo en el artículo 35.1, el de la tutela judicial efectiva del art. 24, y tratan de cumplir escrupulosamente con la obligación impuesta a los poderes públicos por el artículo 9.2 de remover los obstáculos existentes para que la igualdad de las personas sea real y no formal”.

3. La sentencia también fue objeto de examen por la profesora de la UPF Anna Ginés iCasellas en su Comunicación presentada a las XXIV Jornadas catalanas de Derecho Social, celebrados el mes de febrero de este año en Barcelona, titulada “Comentarios a los últimos pronunciamientos judiciales en materia de despidos colectivos y grupos de empresas”, en la que expone que “parece admitir la posibilidad que en otros supuestos, distintos a la existencia de grupo de empresas a efectos laborales, deba analizarse la situación económica de todo el grupo. En este sentido, establece que, en tanto de la elevada interrelación entre las empresas del grupo no puede derivarse “la existencia de operaciones fraudulentas o dirigidas a colocar a alguna de ellas en situación deficitaria”, no es posible declarar la responsabilidad del grupo. A sensu contrario, la existencia de operaciones fraudulentas o dirigidas a provocar la situación deficitaria de la empresa solicitante del despido parecería justificar la responsabilidad del grupo. No obstante lo anterior, en el asunto enjuiciado el tribunal descarta la existencia de grupo a efectos laborales y, por consiguiente, analiza únicamente la situación económica de la empresa individualmente considerada”.

 4. La sentencia del TS, que recoge con detalle los hechos probados de la sentencia de instancia en su cuarto antecedente de hecho, debe pronunciarse sobre el recurso de casación interpuesto, al amparo del art. 207 e) de la Ley reguladora de la jurisdicción social (“Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate”). Los preceptos legales que la parte recurrente considera infringidos son el art. 51 de la Ley del Estatuto de los trabajadores (“Despido colectivo”) y los arts. 6 (“documentación en los despidos colectivos por causas económicas”) 8 (“documentación común a todos los procedimientos de regulación de empleo”) y 11 (“período de consultas”) del Real Decreto 801/2011 (norma vigente en el momento de la presentación del ERE). Más concretamente, se alega la existencia de defectos en la tramitación del ERE y falta de voluntad negociadora por parte empresarial, así como también infracción por parte de la sentencia de instancia “de la jurisprudencia aplicable a Grupo de empresa”.

A) El fundamento de derecho primero reproduce de forma sintética la argumentación plasmada por la parte recurrente en el recurso de casación interpuesto, pasando ya en el segundo a examinar, analizar y pronunciarse sobre las alegaciones de aquella, siendo la primera cuestión que aborda, en cuanto que hay divergencia entre la sentencia recurrida y el recurso, la de saber y determinar “qué documentación precisamente ha de acompañar al escrito por el que se comunica la apertura del citado trámite consultivo”. En este punto, la Sala repasa en qué términos se pronunciaba el RDL 3/2012 (“memoria explicativa”) y los cambios operados por la Ley 3/2012 (“toda la información necesaria para acreditar las causas motivadoras del despido colectivo en los términos que reglamentariamente se determinen”), fijando después su atención en la redacción del art. 6 del RD 801/2011  y la documentación que está obligada la empresa a presentar cuando se trate de un despido colectivo por causas económicas, al tiempo que pone de manifiesto que la redacción en este apartado es idéntica a la de la norma que sustituyó a la ahora comentada, que fue el RD 1483/2012, art. 4. Igualmente, fija su atención en la disposición derogatoria única del RDL 3/2012 (no se olvide que esta era la norma aplicable en el litigio del que conoció el TSJ), y por último hace mención a la Orden “interpretativa” o “de aclaración” (pongan aquí su consideración jurídica) del RD 801/2011, la Orden ESS/487/2012.

¿Qué me interesa destacar ahora de la sentencia del TS? Que la Sala va más lejos de la crítica formulada por el TSJ a la Orden ESS/487/2012, que calificó de “dudosa obligatoriedad”, y la considera como de “absoluta ineficacia normativa” por vulnerar el art. 12  de la Ley de organización y funcionamiento de la Administración del Estado y el art. 23.3. 2º de la Ley del Gobierno, entendiendo que no tenia habilitación para decidir sobre qué preceptos del RD 801/2011 podían seguir estando en vigor tras la aprobación del RDL 3/2012, ya que la concreta habilitación que se contenía en la disposición final del RD 801/2011 no habilitaba en modo alguno para ese “desarrollo”, “ni podía válidamente determinar la vigencia de tales normas, por ser ésta una cuestión interpretativa de competencia exclusiva de los Tribunales”.

No obstante esta ineficacia normativa de la Orden, la Sala estima que el art. 6 del RD 801/2011 era de aplicación al caso enjuiciado, ya que no había una derogación expresa en el RDL 3/2012, y su texto no se oponía a la redacción del art. 51.2 LET (divergencia, pues, con la tesis del TSJ) y refuerza su argumentación, que considero acertada, con los cambios experimentados en la redacción del RDL 3/2012 por la Ley 3/2012, y por el hecho de que el RD 1483/2012 haya mantenido las exigencias requeridas por el RD 801/2001, además de la tesis ya más concreta, y con un contenido que la acerca, aún sin citarla, a la Directiva de 1998 sobre despidos colectivos, de que “son inimaginables un cabal informe de la Inspección de Trabajo sobre la concurrencia de las causas y también la negociación de buena fe dirigida a «las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias» [previsiones de la norma], sin una información suficiente sobre la situación contable de la empresa”.

Argumentación del TS que, dicho sea incidentalmente, refuerza a mi parecer la importancia de la actuación da ITSS y más concretamente del informe que debe emitir, y que enfatiza la importancia de disponer de una información económica adecuada y suficiente para poder entrar a debate sobre la causa alegada. Sobre esta última cuestión me parece relevante la afirmación del presidente de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, Ricardo Bodas, en una entrevista publicada en El País, de respuesta a la pregunta de qué queda aún por aclarar del procedimiento del ERE, respondiendo que “Queda por verse el control de la certeza de las cuentas y la capacidad de los sindicatos de ofrecer alternativas al despido colectivo, que pasan inexorablemente por tener un conocimiento con tiempo suficiente de las cuentas de la empresa. Si ambas cuestiones se despejasen, la conflictividad descendería”.

Por otra parte, la confirmación por el TS de la vigencia del art. 6 del RD 801/2011, ya apuntada en la sentencia de20 de marzo aunque con menor intensidad, lleva lógicamente a rechazar la argumentación contenida en la sentencia de instancia para justificar su inaplicación, poniendo de manifiesto el TS, con acierto a mi parecer, “la inconsistencia del argumento de instancia relativo a que el inicial destinatario del primero de los Reglamentos [Autoridad laboral] lo hace inaplicable por parte de los órganos judiciales que asumieron la competencia de los despidos colectivos tras el RD-Ley 3/2011”(sic).