martes, 15 de abril de 2014

Unas notas sobre la contratación laboral temporal en las Administraciones Públicas: el requisito de la causalidad y los efectos de la irregularidad (y II).



3. La aplicación de la normativa laboral regulada en la LET (art. 15) y en el desarrollo reglamentario (RD 2720/1998), a las contrataciones efectuadas por las AA PP. En especial, el contrato para obra o servicio y su  vinculación a subvenciones anuales.   

A) Con carácter general cabe decir que la contratación para obra o servicio determinado se utiliza por las AA PP de acuerdo a las posibilidades presupuestarias previstas en las anuales Leyes de Presupuestos Generales del Estado y con las concreciones, y limitaciones, que en las mismas se establecen[1]. Por otra parte, encontramos regulaciones específicas y diferenciadas en el ámbito de la investigación pública y el mundo universitario (ámbito que, como es obvio por mi antigüedad en la vida universitaria, conozco bastante bien y que es una fuente permanente de problemas), siendo menester en ambos casos acudir a su regulación propia y sólo con carácter supletorio a la normativa laboral general. Para la contratación de investigadores al servicio de organismos públicos de investigación debemos estar a lo dispuesto en la Ley 13/1986 de 14 de abril, y para el personal universitario, las figuras contractuales laborales temporales de profesor ayudante doctor, profesor contratado doctor, profesor asociado y profesor visitante, se regulan en los arts. 49 a 54 de la Ley Orgánica 6/2001 de 21 de diciembre (recordemos que modificada por la LO4/2007 de 12 de abril.

Me refiero ahora al supuesto que ha merecido mayor atención por la jurisprudencia del TS, y que ha tenido un antes y un después tras la modificación operada en el art. 52 de la LET por la reforma laboral operada por el Real Decreto 5/2001 de 2 de marzo, en concreto la incorporación de un nuevo apartado del siguiente tenor: se regula como causa objetiva de extinción “e) En el caso de contratos por tiempo indefinido concertados directamente por entidades sin ánimo de lucro para la ejecución de planes y programas públicos determinados, sin dotación económica estable y financiados por las Administraciones Públicas mediante consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias anuales consecuencia de ingresos externos de carácter finalista, por la insuficiencia de la correspondiente consignación para el mantenimiento del contrato de trabajo de que se trate. Cuando la extinción afecte a un número de trabajadores igual o superior al establecido en el artículo 51.1 de esta Ley se deberá seguir el procedimiento previsto en dicho artículo”.

Hasta la modificación de la normativa legal y su posterior toma en consideración por el TS, con la sentencia de 19 de marzo de 2002 (Rec. 1251/2001), era aceptada la utilización del contrato para obra o servicio determinado en planes de empleo, y otras actividades que estaban vinculados a presupuestos finalistas y con dotación anual, de tal manera que la extinción contractual era válida por entenderse que la falta de dotación presupuestaria, o su reducción, así lo permitía. También era utilizado, y aceptado, en contratos formalizados para las campañas de lucha contra incendios (especialmente importantes en Galicia como queda debidamente probado tras el estudio de la jurisprudencia desde 1999) El cambio será sustancial con el nuevo apartado e) y será reforzado por la reforma laboral operada en el art. 15 por la Ley 35/2010[2], de tal manera que la contratación para actividades que se desarrollan de forma habitual cada año, aunque sea vinculada a la existencia de presupuesto, será considerada indefinida, a tiempo completo en algunos casos y fija discontinua en la mayor parte, de tal manera que la existencia de un presupuesto finalista, de una subvención, desaparece como causa de temporalidad aunque si podrá ser tomado en consideración para la extinción de un contrato que será indefinido ab initio.  

La citada, e importante, sentencia del TS iniciará el camino hacia la declaración de irregularidad de la contratación temporal para obra o servicio determinado en supuestos de contratos vinculados a presupuestos finalistas y más exactamente a subvenciones concedidas a corporaciones locales por la Administración General del Estado o las autonómicas para llevar a cabo determinado servicios[3]. Para la Sala, no puede elevarse la subvención “a la categoría de elemento decisivo y concluyente, por sí mismo, de la validez del contrato temporal causal”. El carácter anual del Plan no puede llevar a concluir que la obra o servicio subvencionada es temporal, “pues se trata de una concreción temporal que afecta exclusivamente a las subvenciones, no a los servicios básicos que las mismas financian”[4]. Esta doctrina será ya reiterada en las sentencias dictadas con posterioridad, y sirvan como ejemplo los contratos de monitores de natación y socorristas concertados con el patronato municipal de deportes de un ayuntamiento “para determinados períodos del año, en años consecutivos, pues se trata de una actividad habitual, aunque cíclica o discontinua”, o la de un trabajador de la AEAT, “sucesivamente contratado con carácter temporal para llevar a cabo labores de asistencia al contribuyente en las campañas de renta en años sucesivos”, o los trabajos de extinción de incendios, vigilancia y detección de incendios forestales, llevada a cabo (subrayo el dato) por una empresa pública con forma jurídica de sociedad anónima pero creada por la Administración autonómica, “al ser una actividad excluida de la temporalidad al tratarse de una necesidad sometida a una reiteración temporal con fuertes notas de homogeneidad”.  

B) La contratación temporal que deviene indefinida por la reiteración de la actividad lleva aparejada una problemática especial cual es qué consecuencias tiene la extinción contractual no conforme a derecho (un supuesto distinto, aun cuando no en los efectos, que el de la extinción de un contrato de interinidad), y mucho más si durante el desarrollo de la actividad se ha aprobado una normativa que prevé la incorporación de estos trabajadores a un organismo público autonómico por subrogarse este en los derechos y obligaciones del anterior empleador. Este ha sido el supuesto del que finalmente ha debido conocer el TS su importante sentencia de 17 de febrero de 2014, a la que han seguido otras en idéntico sentido, que declara la nulidad de las extinciones por causas objetivas, efectuada vía despido colectivo, de los agentes locales de promoción de empleo que prestaban sus servicios en los consorcios territoriales de empleo en las provincias andaluzas.

La Sala repasa en el fundamento jurídico quinto cuál es la normativa autonómica de aplicación al caso enjuiciado, A efectos de la resolución del recurso me parece importante recordar que tanto en el art. 8 de la Ley 1/2011 como en la disposición adicional cuarta de esta norma, así como también en la disposición adicional segunda del Decreto 96/2011 de 19 de abril y en la Resolución de la Secretaría General de la Administración Pública de la Junta de 20 de abril de 2011, se contempla la subrogación del Servicio Andaluz de Empleo (SAE) como empleador del personal laboral de los Consorcios UTEDL, y que dicha subrogación se debía producir “desde la fecha en que se acuerde su disolución o extinción”.  Igualmente conviene poner de manifiesto, y así lo hace la Sala, que un argumento del TSJ autonómico cual era que la disposición adicional segunda del Decreto 96/2011 había sido declarada no conforme a derecho por sentencia del TSJ autonómico (C-A) de 20 de febrero de 2012, no es válido en el momento de resolver este conflicto laboral por el TS ya que dicha sentencia fue revocada por la Sala de lo C-A del alto tribunal en sentencia de 30 de diciembre de 2013, sentencia que reproduce la argumentación, entre otras de la sentencia de 2 de octubre, y que dio validez a la integración del personal laboral (en lo que ahora interesa de los Consorcios) en el SAE sin considerarla ilegal o discriminatoria con respecto a otros colectivos, con fundamentación laboral acertada en el principio de sucesión de empresa regulado en el art. 44 de la LET porque, dice el TS (C-A), “pretende cohonestar la nueva configuración del sector público de Andalucía dispuesta por el legislador autonómico con la estabilidad en el empleo de quienes ya la tenían como personal laboral en las entidades públicas que resultan extinguidas en esa reordenación del sector público legalmente establecida”.

Para la Sala de lo Social, no sólo es importante la normativa citada, así como las posteriores resoluciones judiciales, sino también la clara voluntad política datada del año 2010, más concretamente del 27 de julio, es decir mucho antes de que se produjeran los despidos colectivos como consecuencia de la reducción de las partidas presupuestarias destinadas a las políticas activas de empleo, de proceder a la disolución de los consorcios. La Sala menciona el “Acuerdo de 27 de julio de 2010, del Consejo de Gobierno, por el que se aprueba el Plan de Reordenación del Sector Público de la Junta de Andalucía”, en el que se plantea la “reducción del número de entidades instrumentales” con un objetivo, entre otros de “la defensa del empleo público” y que preveía entre otras medidas la “extinción por una comisión liquidadora de los Consorcios Unidades Territoriales de Empleo y Desarrollo Local y Tecnológico. El resultante de tal liquidación será objeto de traspaso, en los términos que se fijen por la citada comisión liquidadora y con carácter preferente al Servicio Andaluz de Empleo, para su aplicación a fines y servicios de las políticas activas de empleo, y con carácter secundario, a las administraciones locales de ámbito territorial para su aplicación a fines y servicios de desarrollo local”.

Es decir, una decisión política de 2010 se convierte en 2012 en una medida operativa cuyo cumplimiento se pospone a la práctica desaparición de personal contratado por los consocios, debatiéndose, ya lo adelanto, si la estrategia empresarial fue o no una decisión fraudulenta para evitar el cumplimiento de la normativa autonómica de integración de todo el personal de los consorcios en el SAE tal como dispuso en su momento la normativa antes citada. La Sala responderá afirmativamente y considerará que la decisión empresarial vulneró la normativa vigente por adoptarse en fraude de ley, revocando la decisión del TSJ autonómico.

¿Cuál es el contenido de mayor relevancia, a mi parecer, de la sentencia? En primer lugar, la previsión ya desde julio de 2010 de la disolución y extinción de los consorcios, aun cuando no se fijara fecha concreta al respecto, algo que destaco yo ahora es lógico porque un proceso de reestructuración empresarial, y mucho más en el sector público, necesita de una planificación orientativa en donde los plazos vayan adecuándose a las necesidades organizativas.

En segundo término, que las reducciones en las partidas presupuestarias provenientes del Estado, y que llevarían a la presentación de los despidos colectivos, eran conocidas con anterioridad a esa decisión, ya que la asignación estatal para 2012 fue aprobada en la conferencia sectorial estatal de empleo y relaciones laborales del 24 de mayo (aún cuando la Orden ministerial por la que se aprueba y publica la distribución data de 24 de septiembre).

En tercer lugar, que ante la gravedad de la situación económica, derivada de la reducción de la asignación estatal en casi un 90 % con respecto al año anterior (las previsiones con las que operaba la Junta eran las del mantenimiento de la cantidad asignada en 2011), la decisión adoptada por los consorcios (cuya presidencia, recuerda la Sala, “corresponde al delegado provincial de la Consejería de Empleo) no es la de proceder a su disolución (previsión expresamente contemplada en el art. 49 de los Estatutos) sino la de proceder al despido colectivo de su personal laboral.

En fin, dado que la decisión adoptada tiene un coste económico legalmente obligado (20 días de salario/año y un máximo de 12 mensualidades), y ante la falta de disponibilidad económica para el pago de tales indemnizaciones, la Junta aprueba en diciembre de 2012 una subvención de cerca de seis millones de euros “para hacer frente a las indemnizaciones por el despido colectivo de todos sus trabajadores”.

C) Otro supuesto interesante porque se refiere al impacto que ha tenido la reforma laboral de 2010 en el encadenamiento de contratos temporales en la AA. PP que pueden llevar a que un contrato temporal acabe convirtiéndose en indefinido no fijo, es el planteado por la sentencia del TS de 3 de diciembre de 2013, con el debate sobre qué debe entenderse por mismo puesto de trabajo y si debe aplicarse el “criterio locativo”, es decir la prestación en el mismo puesto y en el mismo centro de trabajo, o bien el “criterio funcional”, aquel que comprende las funciones propias del puesto dentro de la empresa pero con la posibilidad de que se desarrollen en distintos centros de trabajo de la misma. La Sala, ante la inexistencia de concreción en el convenio colectivo aplicable, opta por el segundo, por entender que “la finalidad de la norma es evitar abusos, que se utilicen contratos temporales con un mismo trabajador en la empresa para realizar el mismo trabajo, finalidad que quedaría defraudada de seguirse el criterio locativo”, que “el bien jurídico protegido es la estabilidad en el empleo y la desaparición, o al menos disminución, de la precariedad laboral, finalidad que únicamente se consigue aplicando el criterio funcional”, y que este criterio “funcional permite un más adecuado cumplimiento de la Directiva 1999/70/CE, del Consejo, de 28 de junio, relativa al Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada que tiene por finalidad establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada".

4. La utilización desordenada, pero consentida por los tribunales, de las diversas modalidades del art. 15 para formalizar contratos temporales, y las matizaciones jurisprudenciales. En concreto, la contratación eventual para cubrir necesidades colectivas temporales (por ejemplo en caso de vacaciones del personal o por numerosas vacantes que deben cubrirse y que no puede hacerse respetando los períodos legales para provisión de plazas).

No es esta modalidad contractual la que se utiliza más frecuentemente en la AA PP, y mucho menos después de la incorporación de la figura del funcionario interno en el EBEP. La doctrina ya puso de manifiesto la flexibilidad permitida por los tribunales para su utilización durante mucho tiempo, si bien la sentencia del TS de 1 de octubre de 2001 (Rec. 3286/2000) marcó un antes y un después[5], ya que consideró que no se podía utilizar el contrato eventual para atender incrementos circunstanciales de trabajo que se repiten en fechas determinadas, considerando fraudulenta el uso de esa modalidad contractual y debiendo acudir a la figura del trabajo fijo discontinuo. Fuera de este caso general, encontramos pocas aportaciones del TS, pudiendo afirmarse la aceptación de esta modalidad contractual cuando se producen necesidades organizativas, tales como reordenación horaria del personal que supone una reducción del tiempo de trabajo, un número importante de puestos de trabajo pendientes de cubrir hasta la provisión de las vacantes, o bien la cobertura de los periodos vacacionales de otros trabajadores. Cabe destacar dos sentencias: en primer lugar, la de 13 de febrero de 2006, en la que la Sala considera “que la necesidad de atender de manera continuada la prestación del servicio, y mientras se cubren los puestos de trabajo necesarios para suplir el déficit de jornada –lo que en una Administración pública conlleva un proceso dilatado en el tiempo—, se corresponde con una de las circunstancias que puede dar lugar a un incremento coyuntural de la actividad y a la consiguiente necesidad temporal de mano de obra”; en segundo término, la dictada más recientemente, el 26 de marzo de 2013, en donde se reafirma la posibilidad que posee la AA PP de celebrar estos contratos para cubrir déficits o insuficiencias de plantillas, circunstancias que pueden deberse a que exista “un número de puestos de trabajo no cubiertos reglamentariamente o a la circunstancia de que los titulares no acudan a prestar servicio por distintas causas, entre ellas, durante el disfrute de vacaciones”[6].

5. Sobre la utilización del contrato de interinidad en la Administración Pública y su vinculación a la ocupación de la plaza mediante la correspondiente provisión, o bien su existencia hasta que se amortice la plaza.

Se plantea aquí cuándo puede utilizarse el contrato de interinidad en las AA PP y cuáles son los efectos que la utilización irregular no conforme a derecho conlleva, o dicho en otros términos el vínculo jurídico entre contratación temporal y posible supuesto de extinción y sus efectos. En este punto, es necesario reseñar la importante doctrina jurisprudencial de 22 de julio, que acepta las extinciones de contratos de interinidad por amortización de la plaza (sin que, pues, se cubra la vacante), pero con votos particulares importantes y que además ha llevado a que sentencias posteriores reconozcan el derecho del trabajador cuyo contrato temporal “interino” se ha extinguido a percibir la indemnización prevista en la normativa laboral para los contratos de duración determinada.

El art. 15.1 c) de la LET, desarrollado por el RD 2720/1998, permite la celebración de contratos de interinidad “cuando se trate de sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo”, y “para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva”, disponiendo el art. 4 b) del RD que “En los procesos de selección llevados a cabo por las Administraciones públicas para la provisión de puestos de trabajo, la duración de los contratos coincidirá con el tiempo que duren dichos procesos conforme a lo previsto en su normativa específica”.[7] Como ya he indicado con anterioridad, en la AA PP, un supuesto que se da en bastantes ocasiones es el segundo, y la posterior problemática derivada de su extinción se produce cuando la plaza sale a concurso y es ganada por un trabajador distinto de aquel que la ocupabas hasta entonces, o bien cuando se decide la amortización de la plaza por una decisión de política de personal del sujeto empleador, bien frecuente por cierto en los últimos años con ocasión de las restricciones presupuestarias en las AA.PP. 

Fijémonos a continuación en algunas sentencias de especial interés del TS.  

A) Se considera lícito el cese de un trabajadora interina por vacante “hasta que la plaza sea provista reglamentariamente … o cuando sea suprimida por la amortización derivada de razones presupuestarias, técnicas y organizativas”, extinguiéndose la relación cuando su plaza fuera cubierta por atribución a un trabajadora por movilidad funcional obligatoria, ajustándose a lo dispuesto en el convenio colectivo de aplicación. Esta es la tesis de la sentencia de 3 de noviembre de 2011 (Rec. 666/2011), que reitera doctrina anterior, y de la que se infiere, pues, que la superación de las pruebas específicas de cobertura de la vacante no es el único camino para que el contrato de interinidad pueda extinguirse.  

B) Un supuesto específico de especial importancia es el que aborda la sentencia de 27 de febrero de 2012 (Rec. 3264/201), de la que fue ponente el magistrado Fernando Salinas y que declara la improcedencia de la extinción de contratos de interinidad por amortización de los puestos de trabajo al externalizarse el servicio que prestaban los trabajadores pero la actividad se sigue desarrollando de manera ordinaria por una empresa externa a la Administración.  Y digo que es importante porque la Sala, con un voto particular discrepante del magistrado Antonio Martín Valverde al que se adhirieron otros cinco magistrados, fija nueva doctrina sobre la cuestión debatida[8].

Se trata de socorristas que prestaban sus servicios con contratos de interinidad y de forma anual en determinados períodos del año. La extinción de sus contratos se produce por la externalización del servicio en virtud de decisión adoptada por el gobierno de la comunidad autónoma. Tanto el juzgado de lo social como el TSJ consideraron que las extinciones eran contrarias a derecho y por tanto que nos encontrábamos en presencia de despidos improcedentes, entendiendo que no había en modo alguno amortización de la actividad llevada a cabo por los trabajadores, que llevaría consiguientemente a la extinción de sus contratos. La Sala del TS mantendrá ese criterio y argumentará que “la real existencia de la amortización es jurídicamente cuestionable si en este caso lo que se ha efectuado realmente por la Administración pública es un mero cambio en la forma de provisión o gestión de unas plazas, como las de socorrista, cuya existencia y desempeño es necesario para el Organismo correspondiente, el que mantiene la gestión de las piscinas públicas y al que le es exigible el mantenimiento de la "prestación de la actividad de socorrismo previsto por la legislación vigente " para la utilización pública de aquellas, si resuelta, como ahora acontece, que en vez de gestionar la propia Administración el servicio de socorrismo convoca un concurso público para que tal actividad sea prestada por una empresa privada, a la que adjudica el servicio coincidiendo con la notificación de la extinción contractual de los demandantes”. La sala acepta la tesis de la sentencia del TSJ de que “la empleadora puede haber actuado en fraude de ley, " pues si bien la Administración puede privatizar su actividad y adjudicar a una empresa, en este caso a la codemandada ... S.A., la actividad de socorrismo, lo que no puede es ignorar el derecho de los empleados que con anterioridad a la adjudicación prestaban servicios para la misma y equiparar a una amortización de las plazas, el desplazamiento de la actividad a una empresa que va a continuar con la misma”[9].

C) Por fin, otro interesante, pero menos polémico asunto, se plantea cuando se acuerde proveer la plaza que está vacante y cubierta temporalmente por un contratado interino, pero finalmente la plaza queda desierta y la Administración procede a la extinción del contrato. Para la Sala, es claro que el contrato puede extinguirse pero no cuando la plaza no ha sido cubierta, y por ello declara la improcedencia del despido en su sentencia de 21 de enero de 2013 (Rec. 301/2012), de la que fue ponente el magistrado Luis Fernando de Castro[10].

D) Buena parte de contratos temporales celebrado irregularmente en las AA PP han acabado convirtiéndose, ya sea por decisión de la propia empleadora, ya fuere por resolución judicial, en contratos indefinidos no  fijos. Por ello, y para acabar este artículo quiero referirme, siquiera sea con la misma brevedad que para las anteriores resoluciones judiciales examinadas, a la muy importante sentencia del TS de 22 de julio de 2013 (Rec. 1380/2012), de la que fue ponente el magistrado Aurelio Desdentado, que cuenta con un voto particular de seis magistrados que se manifiestan en sentido contrario al fallo de la sentencia. Con esta tesis jurisprudencial se autorizan las extinciones de los contratos indefinidos no fijos por amortización de puestos de trabajo y ya no sólo cuando se proceda a la cobertura por concurso público de dicho puesto de trabajo. Con todo, a partir de octubre de 2014, y en una interpretación sugerente de la sentencia de julio, el TS acepta que debe abonarse la indemnización que se abonaría en caso de extinción de contratación de duración temporal.

La Sala trata sobre la extinción de estos contratos y afirma lo siguiente: “los contratos indefinidos no fijos, pues, como ya se ha anticipado, se trata de contratos sometidos también a la condición resolutoria de la provisión reglamentaria de la plaza y, por tanto, cuando por amortización de ésta no puede realizarse tal provisión, el contrato se extingue de conformidad con lo dispuesto en el art. 49.1.b) del ET y del art. 1117 del Código Civil , pues desde el momento en que la plaza desaparece es claro que ya no podrá realizarse su provisión reglamentaria y el contrato indefinido no fijo, que incorpora esa condición, se extingue. Y en orden a esa extinción no opera la vía del art. 52.e) del ET -en el supuesto de que el cese del establecimiento tuviera encaje en este precepto y no en el art. 52.c)-, porque, dada la naturaleza del contrato, el hecho determinante de la amortización no actúa, de forma indirecta configurando la existencia de una causa económica, presupuestaria u organizativa para el despido, sino que opera de manera directa sobre la propia vigencia del vínculo, determinando el cumplimiento anticipado de la condición a la que aquél estaba sometido, al impedir la amortización de la plaza su cobertura reglamentaria. Es lo mismo que ocurre en el caso del contrato de interinidad por vacante. En este sentido hay que tener en cuenta que en muchas ocasiones la causa económica no tiene un efecto directo de eliminación de un puesto de trabajo concreto, sino que opera creando, de una manera difusa, un efecto de reducción de la plantilla, que el empresario tiene que concretar ejercitando sus facultades de selección de los trabajadores afectados. En esta línea se inscriben actualmente las previsiones de la disposición adicional 20ª del Estatuto de los Trabajadores y del art. 41 del Reglamento de regulación de empleo, aprobado por Real Decreto 1483/2012 , no aplicables al presente caso".

Y esta es la doctrina, recogida a partir de la sentencia de 14 de octubre de 2013 (Rec. 68/2013), de la que fue ponente el magistrado Fernando Salinas Molina, que reconoce el derecho a la indemnización:  

“4.- Cabe no obstante entender que, en los supuestos en que el trabajador impugna un pretendido despido objetivo por alegada nulidad o improcedencia, -- en el presente caso la extinción por amortización de la plaza es por causas objetivas, aunque no se entienda necesario acudir a los procedimientos de los arts. 51 o 52 ET --, como demuestra la práctica y es dable deducir de las normas sustantivas y procesales aplicables, no es necesario que se tenga que instar expresamente en la demanda la pretensión concreta de una específica indemnización. Si la sentencia declara la procedencia del despido, el reconocimiento al demandante del derecho a la indemnización no entregada o a las diferencias -o la declaración de que el demandante hace suya la indemnización percibida- es una consecuencia legal inherente a la desestimación de las pretensiones de nulidad o de improcedencia.- 5.- La pretensión rectora del proceso combatía la decisión extintiva y entendía que debía dar lugar a las consecuencias indemnizatorias resultantes de una declaración de ilegalidad de la misma. Por ello, no puede negarse que se pretendía obtener todo aquello que la ley apareja a la correspondiente extinción contractual.- En consecuencia, declarada la procedencia de la decisión extintiva empresarial, el trabajador demandante tiene derecho a recibir a cargo del Ayuntamiento demandado una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar la que establece el art. 49.1 c) ET , dado que la consideración de la naturaleza del vínculo contractual nos ha conducido a aceptar la amortización como causa válida de terminación de un contrato de duración incierta”.


[1] A título de ejemplo, véase el art. 35 de la Ley 22/2013, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado 2014, que regula la contratación de personal laboral con cargo a los créditos de inversiones y permite la contratación temporal laboral para la realización de obras o servicios siempre “a) Que la contratación tenga por objeto la ejecución de obras por administración directa y con aplicación de la legislación de contratos del Estado, o la realización de servicios que tengan la naturaleza de inversiones. b) Que tales obras o servicios correspondan a inversiones previstas y aprobadas en los Presupuestos Generales del Estado. c) Que las obras o servicios no puedan ser ejecutados con el personal fijo de plantilla y no exista disponibilidad suficiente en el crédito presupuestario destinado a la contratación de personal.
[2] Para Xavier Boltaina, solamente tras la aprobación de la Ley 35/2010  “se ha tenido en cuenta una mayor sensibilidad hacia las Administraciones Públicas, al indicar que no acontece tal conversión en fijo o indefinido si se trata de contratos de obra o servicios celebrados por una Administración o sus organismos públicos vinculados o dependientes, o una Universidad, si están vinculados a un proyecto específico de investigación o, para nuestro caso, vinculado a un «proyecto (…) de inversión de duración superior a tres años» (DA 15ª, apartado 2, in fine del Estatuto de los Trabajadores)”.  “La diversidad de regímenes jurídicos de los empleados públicos. Especial referencia al personal laboral”.  http://www.aragon.es/estaticos/GobiernoAragon/Organismos/InstitutoAragonesAdministracionPublica/Documentos/docs2/Instituto%20Aragon%C3%A9s%20Adm%20P%C3%BAblica/Revista%20Aragonesa%20Adm%20P%C3%BAblica/Monograf%C3%ADas/Monografico_XIII/09_Boltaina.pdf
[3] En su detallado estudio sobre “La contratación laboral en las Administraciones Públicas”, el magistrado Jacobo Quintans dedicó especial atención a los contratos por obra o servicio determinado vinculados a subvenciones de otras Administraciones Públicas y puso de manifiesto que “La utilización del contrato de obra o servicio determinado ha encontrado un extraordinario desarrollo en el ámbito de las administraciones públicas (con especial intensidad quizá en la Administración local), en cuanto que beneficiarias de subvenciones o de otro tipo de dotaciones procedentes de administraciones territorialmente más amplias (Unión Europea y administraciones autonómicas, fundamentalmente)”.   http://repositorio.gobiernolocal.es/xmlui/bitstream/handle/10873/674/04%20qdl%2024%20quintana.pdf?sequence=1
[4] Al comentar esta sentencia en la crónica del año judicial 2001-2002 el gabinete técnico de la Sala de lo Social del TS puso de manifiesto que el matiz de que la concreción temporal  afecta a las subvenciones y no a los servicios básicos prestados “resulta más acorde con la nueva previsión incorporada por la citada Ley 12/2001 en el artículo 52.e) del Estatuto de los Trabajadores, que autoriza la extinción por causas objetivas de los contratos indefinidos formalizados por la Administración para la «ejecución de planes o programas públicos determinados», cuando su financiación proviene de ingresos externos de carácter finalista y deviene insuficiente para el mantenimiento del contrato de trabajo suscrito, lo que tácitamente supone reconocer que el condicionamiento financiero en sí mismo no es una causa de temporalidad de la contratación sino, en su caso, una causa objetiva de extinción del contrato de trabajo”.
[5] Hasta dicha sentencia, “la contratación temporal del artículo 15.1. b) “eventuales por acumulación de tareas” se venía utilizando para aquellas necesidades de la Administración que, aún tratándose de la actividad normal de dicho ente, suponían para el empleador una necesidad de aumento temporal de la plantilla, de modo que superado ese repunte de trabajo ocasional, ya no precise o no puedan continuar los contratados para esa actividad. Pero, además, se utilizaba para cubrir necesidades de aumento puntual de trabajo que se dan cada año en determinados períodos siempre y en las mismas fechas: por ejemplo, campañas de verano, monitores de colonias, empleados de piscinas, etc. En esos casos se contrataba temporalmente al amparo del contrato eventual por acumulación de tareas del artículo 15.1 b) del E.T., y desarrollado en el artículo 3 del Real decreto 2720/1998”. Cfr. Jacobo Quintans, “La contratación temporal…” ob. cit.
[6] Si bien en el caso enjuiciado por dicha sentencia, se pone de manifiesto en el estudio del gabinete técnico de la Sala de lo Social del TS que “la extinción se produjo sin relación alguna con el agotamiento de los periodos de descanso de los trabajadores en cuestión, lo que impide conocer en qué medida había necesidades productivas de la empresa, y determina que el cese de califique como despido improcedente”.
[7] En alguna ocasión se ha utilizado el contrato para obra o servicio determinados, aceptado por la jurisprudencia en cuanto que sólo se trataría de  “una mera irregularidad formal” que no desvirtuaría su naturaleza real de interinidad por vacante; “máxime atendiendo a la salvedad, que en cuanto a la presunción a favor del contrato indefinido se contiene en el artículo 8 del real decreto, de que de la propia naturaleza de la actividad o de los servicios contratados se deduzca la naturaleza temporal de los contratos”. Cfr. A.V. Sempere Navarro . “Problemas asociados…”, ob. cit.
[8] “La discrepancia con el criterio mayoritario radica, cual se desprende de lo hasta aquí dicho, en los siguientes puntos 1. La amortización de las vacantes cubiertas por los interinos fue correcta porque la acordó la Consejería competente, dentro del ámbito de sus competencias y por el procedimiento adecuado con base en una ley presupuestaria que le daba cobertura al efecto 2. La mayoría va más allá de sus competencias prejudiciales y entra a examinar si la amortización fue correcta, si la autorizaba la ley, y concluye que no, que fueron ficticias la amortización y la nueva R. P.T. Con ello asume competencias que no le son propias y que corresponden a la jurisdicción contenciosoadministrativa con lo que viola el derecho constitucional al Juez natural ( art. 24 Constitución ). El argumento de que no cabe amortizar vacantes cuando se sigue gestionando el servicio es inadecuado e incompleto. Cabe la amortización para externalizar como regla, cuestión distinta es la relativa a la forma de indemnizar los derechos de los afectados por ella, pero no cabe negar, el derecho de la Administración a gestionar de forma indirecta para ser más eficaz en el gasto los servicios públicos, sin otro argumento que el de una interpretación restringida y sintética de lo que es la amortización. 3. No ha existido fraude de ley porque la norma de cobertura expresamente autorizaba la amortización y ninguna norma existe que la prohíba, salvo la interpretación que por primera vez hace la Sala. Los argumentos de la sentencia de la mayoría al respecto son insuficientes: no señala cuál es la norma de cobertura con base a la que se construye el fraude, no razona que la misma no autorice esa actuación, no expresa la norma que se pretende eludir, ni cuáles son los derechos que se pretenden burlar. Por tanto, no motiva, cual requiere el artículo 24 de la Constitución , la existencia del fraude de ley, la concurrencia de los requisitos que establece la jurisprudencia para apreciarlo, incluso el Tribunal Constitucional en sentencia de 6 abril 1988 . Por el contrario, como la actuación de la Administración fue razonable y apoyada en normas concretas, cabría estimar que lo, realmente, defraudado fueron las normas que regulan el acceso a la función pública por orden de mérito y capacidad. 4. Por todo ello, lo procedente habría sido estimar el recurso de la CAM y subsidiariamente oír al Ministerio Fiscal y a las partes para que informaran sobre la competencia de esta jurisdicción”.
[9] La síntesis efectuada por el gabinete técnico de la Sala de lo Social del TS se expresaba en los siguientes términos: en el caso, la amortización es seguida de una externalización, y manteniendo la demandada la gestión de las piscinas debe tener socorristas, por lo que, pese a la externalización del servicio de socorrismo, la necesidad de empleo subsiste y no cabe amortizar plazas que son necesarias, pues sólo se pueden suprimir los empleos innecesarios. En definitiva, no ha existido una amortización de plazas real, sino ficticia, porque la necesidad de contratar personal que cubra las plazas amortizadas subsiste, ya que continúa la actividad, aunque se haya externalizado, procedimiento de amortización y externalización en el que la Administración Pública ha obrado en fraude de ley con el fin de burlar los derechos de los trabajadores afectados, cuyos derechos deben respetarse, lo que lleva a considerar nula la amortización controvertida por ficticia y a confirmar el fallo combatido”.
[10] Según se recoge en el fundamento jurídico segundo, “La extinción sólo se produce -salvo que la plaza se amortice- con la cobertura real de la vacante, y no con el acto formal de la de posesión del titular adjudicatario de la vacante objeto de la interinidad, o con la reincorporación -también formal- del titular sustituido, sino que requiere la efectiva incorporación de éste a la plaza, con la consiguiente prestación de servicios, por lo que es indebido el cese para efectuar otro nombramiento bajo la misma modalidad contractual de interinidad; lo contrario sería opuesto a la propia naturaleza de la interinidad y a los principios de interdicción de la arbitrariedad [ art. 9.3 CE ] y estabilidad en el empleo ( SSTS 29/03/99 -rcud 2598/98 -; y 19/10/99 -rcud 1256/98 -. Así también las muchas otras que en ellas se citan). Ciertamente que esta última afirmación -opuesta a que el resultado de plaza desierta comporte de por sí el cese de la interinidad contratada- pudiera resultar ser cuestionable desde la redacción del art. 4.2 del RD 2720/1998 y también incompatible con el art. 5.4 de la Orden CAM 21/01/10 que la impugnación del recurso cita, pero esa no es la cuestión que se suscita en las presentes actuaciones, sino la muy diversa de si -en efecto- el proceso selectivo para el que la trabajadora había sido contratada había concluido o no”.

7 comentarios:

Fini Torralba dijo...
Este comentario ha sido eliminado por el autor.
Fini Torralba dijo...

Muchísimas gracias por compartir tanto conocimiento y tanta información.
Saludos

Eduardo Rojo dijo...

Muchas gracias por sus palabras. Anima a seguir trabajando en la misma línea. Saludos cordiales.

Teresa PR dijo...

Que hacer cuando le dan una interinidad a una persona que está a 20 puestos por debajo de otra por convocatoria, eso es una ilegalidad, no ? en función pública

Eduardo Rojo dijo...


Hola Teresa, buenas tardes. En principio, no parece que la decisión esté justificada, aunque siempre es necesario conocer todos los detalles. Si alguien que tiene derecho a la plaza entiende que la decisión no es conforme a derecho deberá proceder a recurrir dicha decisión ante la autoridad administrativa competente y, en su caso, ante la correspondiente instancia judicial. Saludos cordiales.

manuel dijo...

Extraordinarias las dos entradas. Felicidades D. Eduardo. Entendiendo que una subvención no elimina la posibilidad de un fraude de ley, me surgen dos dudas respecto de dos mecanismos que suele utilizar la administración. ¿Qué pasa cuando la Administración contrata con otra empresa para que los trabajadores que antes trabajaban para aquélla ahora lo hagan para ésta, pero en realidad prestando los mismos servicios en ambos casos a las administraciones públicas? No cree Usted que también estaríamos ante un fraude de ley?
¿Y no opina también que, pese a lo dicho en el art. 15.5 in fine del ETT, la utilización del contrato de interinidad es un arma que la administración usa también en fraude de ley?
Siempre es un placer leerle.
Un cordial saludo

Eduardo Rojo dijo...

Hola Manuel, buenos días. Muchas gracias por sus amables palabras.

Sobre las dos dudas que plantea, cabe decir, con respecto a la segunda, que ciertamente es una posibilidad que existe, pero no lo es menos que existen mecanismos jurídicos para su corrección vía judicial, aunque ello obligue en muchas ocasiones a la persona afectada a acudir a los tribunales.

En relación con la primera pregunta, habría que analizar el caso concreto para poder responder con conocimiento de causa. Desde luego, tal como lo plantea en su escrito, no parece que sea un supuesto jurídicamente muy correcto. Conviene, no obstante, recordar el amplio margen del que disponen las Administraciones para organizar la prestación de servicios, ya sea de forma directa o través de otras vías que permite la normativa vigente.

Saludos cordiales.