1. Es objeto de
atención en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala quinta delTribunal de Justicia de la Unión Europea el 6 de octubre (asunto C-598/19), con ocasión de la cuestión prejudicial planteada, al amparo del art. 267 del
Tratado de funcionamiento de la Unión Europea, por la Salacontencioso-administrativa del Tribunal Superior de Justicia del País Vascomediante auto de 17 de julio de 2019 , del que fue ponente el magistrado Juan Alberto Fernández.
El litigio versa
sobre la interpretación que se pide al TJUE que haga del art. 20 (“contratos
reservados”) de la Directiva 2014/24/UEdel Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 , sobre
contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, que dispone lo siguiente en su apartado 1: “Los Estados miembros podrán
reservar el derecho a participar en los procedimientos de contratación a
talleres protegidos y operadores económicos cuyo objetivo principal sea la
integración social y profesional de personas discapacitadas o desfavorecidas o
prever la ejecución de los contratos en el contexto de programas de empleo
protegido, a condición de que al menos el 30 % de los empleados de los
talleres, los operadores económicos o los programas sean trabajadores
discapacitados o desfavorecidos”.
El resumen oficial
de la sentencia es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Contratación
pública — Directiva 2014/24/UE — Artículo 20 — Contratos reservados —
Legislación nacional que reserva el derecho a participar en determinados
procedimientos de adjudicación de contratos públicos a los centros especiales
de empleo de iniciativa social — Requisitos adicionales no previstos por la
Directiva — Principios de igualdad de trato y de proporcionalidad”.
El abogado general,
Evgeni Tanchev, presentó sus conclusiones el 29 de abril, on
un planteamiento más restrictivo que el adoptado finalmente por el TJUE, que
será objeto de explicación más adelante, respecto a la posibilidad de un trato
normativo especial para los centros especiales de empleo de iniciativa social con
ocasión de su participación en procedimientos de contratación pública (“…. un
requisito conforme al cual solo pueden participar en los procedimientos de
adjudicación de contratos reservados los operadores económicos que sean
entidades sin ánimo de lucro o estén participados, total o parcialmente, por
entidades de esta naturaleza parece, a primera vista, ir más allá de lo
necesario para alcanzar el objetivo legítimo de favorecer la integración social
y profesional de las personas discapacitadas y desfavorecidas. Una exclusión
intencionada de un amplio segmento de los operadores económicos por razones que
no guarden relación con el objetivo legítimo de favorecer la integración social
y profesional de las personas discapacitadas o desfavorecidas parece, a primera
vista, constituir una restricción artificial de la competencia”).
2. La lectura del
auto del TSJ y de los datos fácticos recogidos en los apartados 11 a 16 dela
sentencia permite tener un excelente conocimiento del conflicto suscitado, en
el que la parte demandante fue la Confederación Nacional de Centros Especiales
de Empleo (Conacee) y la demandada la Diputación Foral de Gipuzkoa, que en
esencia versa, tal como recoge el abogado general en el apartado 2 de sus
conclusiones, sobre “… si, cuando los Estados miembros hacen uso de la opción
prevista en el artículo 20 de la Directiva 2014/24 de reservar el derecho a
participar en los procedimientos de contratación pública a determinados operadores,
deben permitir que participen en ellos todos los operadores económicos que
cumplan los requisitos establecidos en esa disposición o, por el contrario,
pueden restringir en mayor medida el ámbito subjetivo de los operadores
económicos que pueden participar y presentar ofertas para tales contratos”.
El litigio tiene
especial interés por cuanto afecta a la normativa española sobre contratación en
el sector público, en concreto la Ley 9/2017 de 8 de noviembre, que fue justamente la que transpuso al ordenamiento jurídico español la
Directiva antes mencionada, junto con la Directiva 2014/23/UE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de
contratos de concesión.
Encuentra su
origen en un acuerdo de la Diputación Foral de Gipuzkoa, de 15 de mayo de 2018,
“… que aprobó las Instrucciones dirigidas a los órganos de contratación de esa
Institución, sobre la reserva del derecho a participar tanto en los
procedimientos de adjudicación de los contratos o de determinados lotes de los
mismos, a los Centros Especiales de Empleo de iniciativa social o empresas de
inserción, como de la ejecución de una parte de estos contratos en el marco de
programas de empleo protegidos”.
Dicho acuerdo se
basaba en la disposición adicional cuarta y la disposición final decimocuarta
de la Ley 9/2017, la primera regulando los contrato reservados (“Mediante
Acuerdo del Consejo de Ministros o del órgano competente en el ámbito de las
Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales, se fijarán porcentajes
mínimos de reserva del derecho a participar en los procedimientos de
adjudicación de determinados contratos o de determinados lotes de los mismos a
Centros Especiales de Empleo de iniciativa social y a empresas de inserción
reguladas, respectivamente, en el texto refundido de la Ley General de derechos
de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobada mediante
Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, y en la Ley 44/2007, de 13
de diciembre, para la regulación del régimen de las empresas de inserción, que
cumplan con los requisitos establecidos en dicha normativa para tener esta
consideración, o un porcentaje mínimo de reserva de la ejecución de estos
contratos en el marco de programas de empleo protegido, a condición de que el
porcentaje de trabajadores con discapacidad o en situación de exclusión social
de los Centros Especiales de Empleo, de las empresas de inserción o de los
programas sea el previsto en su normativa de referencia y, en todo caso, al
menos del 30 por 100”), y la segunda, en directa relación con la anterior, para
regular qué debe entenderse por centro especial de empleo de iniciativa social,
modificando el art. 43 de la Ley General de derechos de las personas con
discapacidad y de su inclusión social.
El recurso se
interpuso por considerar Conacee que la normativa referenciada excluía de su ámbito
de aplicación a los centros especiales de empleo de iniciativa empresarial,
siendo la entidad representativa de ellos en el ámbito territorial estatal. En su
página web se
explica que se trata de “…. la Patronal más antigua del Sector de Centros
Especiales de Empleo (CEE). Nace en el año 2000 como una asociación sin ánimo
de lucro y representa en la actualidad a más de 400 CEE con plantillas que
alcanzan los 20.000 trabajadores, y que integran todo tipo de discapacidades:
física, psíquica, sensorial y/o enfermedad mental. CONACEE apoya una visión muy
amplia de los Centros Especiales de Empleo, cualquiera que sea su forma
jurídica u origen, respetamos la incorporación o no del ánimo de lucro y de la
Iniciativa Social o Privada. La Misión primordial de CONACEE es la de
representar a los Centros Especiales de Empleo así como fomentar la
contratación laboral de personas con discapacidad. Nuestros empeños se dirigen
al asesoramiento, mantenimiento y crecimiento de los Centros Especiales de
Empleo con el fin de insertar laboralmente al mayor número de personas posible.
Además, trabajamos para dar a conocer la función que desempeñan estas entidades
como insertoras socio-laborales y como agentes socio-económicos, con el fin de
equipararlas, cada vez más, a las empresas ordinarias como opciones válidas de
empleo”.
En su oposición al
recurso, la Diputación Foral sostuvo, y ello tendrá relevancia en la posterior
argumentación del TJUE, que el art. 20 de la Directiva 2014/24/UE “se expresa
en términos que por su amplitud o generalidad ("talleres protegidos";
"empresas sociales" y "operadores económicos") permiten su
transposición al ordenamiento interno en la forma que lo ha hecho la
Disposición Adicional 4ª de la Ley 9/2017 de contratos del sector público”).
3. El dato cierto,
y constatado por el TSJ autonómico, es que la normativa aplicable limita el
ámbito de aplicación a los centros especiales de empleo de iniciativa social,
por cuanto estos son los que cumplen todos los requisitos para poder participar
en los concursos reservados, siendo así que con la aplicación de la normativa
comunitaria sí podrían concurrir los centros especiales de empleo que ahora
quedan excluidos de tal posibilidad. Por ello, el TJUE eleva la siguiente
cuestión prejudicial:
“Si el artículo 20
de la Directiva 2014/24/UE sobre contratación debe interpretarse en el sentido
de que el alcance subjetivo de la reserva previsto por el mismo no puede ser
delimitado en términos que excluyan de su ámbito de aplicación a empresas u
operadores económicos que acrediten el requisito de que, al menos, el 30 % de
sus empleados sean personas discapacitadas y cumplan la finalidad u objetivo de
integración social y profesional de esas personas, mediante la fijación de
requisitos adicionales relacionados con la constitución, carácter y fines de
dichos sujetos, con su actividad o inversiones, o de otra clase".
4. El TJUE procede
primeramente a repasar cuál es la normativa europea y estatal aplicable al
litigio,
Ya he indicado que
se trata de la Directiva 2014/24/CE, de los que recuerda sus considerandos 1 y
36, art. 2.5, puntos 5 y 10, el art. 18, que regula los principios de la
contratación, y el ya referenciado art. 20. Todo ello, sin dejar de mencionar
la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de
2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos
públicos de obras, de suministro y de servicios (DO 2004, L 134, p. 114), que fue
derogada con efecto a partir del 18 de abril de 2016 y cuyo art. 19, párrafo
primero, disponía que “Los Estados miembros podrán reservar la participación en
los procedimientos de adjudicación de contratos públicos a talleres protegidos
o reservar su ejecución en el marco de programas de empleo protegido, cuando la
mayoría de los trabajadores afectados sean personas discapacitadas que, debido
a la índole o a la gravedad de sus deficiencias, no puedan ejercer una
actividad profesional en condiciones normales”.
De la normativa española,
son referenciados las ya citadas DA 4ª y DF 15ª de la Ley de contratos del
sector público, y también el art. 43 de la Ley General de derechos de las
personas con discapacidad y de su inclusión social.
5. Antes de
abordar la cuestión litigiosa, el TJUE recuerda su consolidada doctrina de que
la interpretación del Derecho de la Unión debe tener en consideración no sólo
el tenor de la norma, o normas, en cuestión, sino también “los objetivos
perseguidos por la normativa de la que forma parte y la génesis de esa
normativa”, con cita de la sentencia de 15 de noviembre de 218 (asuntoC-330/17)
El TJUE concluirá
en primer lugar, acogiendo sí en este punto las tesis del abogado general, que
la dicción literal del art. 20 de la Directiva deja a los Estados miembros “cierta
libertad” en la aplicación de los requisitos establecidos en dicha disposición,
en especial por lo que respecta al concepto de “operadores económicos”, de tal
manera que el margen de libertad de los Estados miembros existirá siempre y
cuando estos tengan como objetivo principal “la integración social y
profesional de las personas con discapacidad o desfavorecidas”.
Para el TJUE, y
comparto su planteamiento, la norma comunitaria tenía como finalidad un claro
objetivo de política de empleo, cual era “apoyar la integración social y profesional
o la reintegración de personas con discapacidad o desfavorecidas, como los
desempleados…”, siendo jurisprudencia consolidada que los Estados miembros
disponen de “una amplia facultad de apreciación al definir las medidas que permitan lograr un
objetivo determinado en materia de política social y laboral”, por lo que la
adición de requisitos en la normativa española será conforme a la normativa
comunitaria siempre que estos “contribuyan a garantizar los objetivos de
política social y laboral que “(la Directiva) persigue”, trayendo a colación la
sentencia de 19 de septiembre de 2018 (asunto C-312/17)
La citada
sentencia mereció mi atención en la entrada “Convenio colectivo ydiscriminación indirecta por razón de discapacidad” ,
de la que reproduzco unos fragmentos que son sin duda de aplicación al caso ahora
examinado:
“¿La diferencia de
trato es objetiva y razonablemente justificada por una finalidad legítima? ¿Son
los medios empleados para su consecución adecuados y no exceden de lo necesario
para alcanzar el objetivo? Son las obligadas preguntas que hay que hacerse, y
que efectivamente se hace el TJUE, para resolver si estamos o no ante un
supuesto de discriminación indirecta.
Tras recordar el
amplio margen de apreciación del que disponen los Estados miembros para primar
unos determinados objetivos sobre otros en materia social y laboral, así como
también para definir las medidas que permitan lograrlo (la jurisprudencia sobre
normativa legal y convencional de acceso a la jubilación es un buen ejemplo de
ello), pasa al examen del caso concreto y examina cual es la finalidad de la
norma reguladora de la ayuda económica, esto es (apartado 60) “compensar, al
menos parcialmente, la pérdida de ingresos ocasionada por el despido y
facilitar la reinserción laboral de los afectados. En ese contexto, la
existencia del derecho a una pensión de jubilación anticipada, con arreglo al
sistema legal de pensiones, garantiza a los afectados una renta, por lo que el
mantenimiento de una ayuda económica transitoria puede no parecer indispensable
para su protección”.
Estamos en
presencia de unas finalidades que, tomando en consideración también las
opciones de política legislativa que tienen los Estados miembros para proceder
a los recursos económicos, que pueden considerarse, así lo declara el TJUE,
aptas para justificar “objetiva y razonablemente” la diferencia de trato por
razón de la discapacidad. No obstante, la norma no pasará el siguiente filtro
jurídico, cual es el de la comprobación de si los medios utilizados para
alcanzar los objetivos perseguidos cumplen los requisitos de adecuación,
necesidad y no exceder de lo requerido para alcanzarlos.
Si el
carácter adecuado de la norma
convencional cuestionada no parece irrazonable, habida cuenta de la finalidad
de la ayuda (protección económica hasta que el trabajador pueda acceder a una
pensión de jubilación), y por consiguiente no resulta “manifiestamente
inadecuado” para alcanzar los objetivos legítimos de política de empleo que marcaron
los agentes sociales en el seno de la negociación colectiva, sí será contrario
a la normativa comunitaria por “perjudicar en exceso” a los trabajadores
gravemente discapacitados con respecto a los que no tengan tal condición.
El interés de la
sentencia en este punto concreto radica en el recordatorio de que, aun dentro
del amplio margen del que disponen los agentes sociales, en virtud del
principio de autonomía colectiva, para regular las condiciones de trabajo, todo
convenio colectivo debe respetar las disposiciones del Derecho de la Unión (vid
art. 28 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE: “Los trabajadores y los
empresarios, o sus organizaciones respectivas, de conformidad con el Derecho
comunitario y con las legislaciones y prácticas nacionales, tienen derecho a
negociar y celebrar convenios colectivos, en los niveles adecuados, y a
emprender, en caso de conflicto de intereses, acciones colectivas para la
defensa de sus intereses, incluida la huelga”).”
6. La conclusión a
la que llega el TJUE, acudiendo igualmente a la interpretación histórica, al
origen de la Directiva, es en definitiva que no hay una enumeración taxativa en
el art. 20 de esta respecto a los requisitos que deben cumplir los operadores
económicos para participar en los contratos reservados en el sector público, y
que los Estados miembros “pueden imponer requisitos adicionales”.
Dicho esto, toca
entonces analizar si la diferencia de trato entre unos operadores y otros pasa
el filtro, respeta, las normas fundamentales del TFUE, con cita expresa en el
apartado 33 de “la libre circulación de mercancías, a la libertad de
establecimiento y a la libre prestación de servicios, así como los principios
que de ellas se derivan, como el de igualdad de trato y el de proporcionalidad”,
apoyándose en la sentencia de 3 de octubre de 2019 (asunto C-285/18) O por decirlo con mayor claridad, se trata de determinar si es conforme con la
normativa comunitaria que solo puedan participar en los concursos reservados,
según la convocatoria de la Diputación foral guipuzcoana, aquellos centros
especiales de empleo que “deben, por una parte, recibir directa o
indirectamente el apoyo y la participación en más del 50 % de entidades sin
ánimo de lucro y, por otra parte, reinvertir íntegramente sus beneficios en su
propio establecimiento o en otro centro de la misma naturaleza”.
En su función de
proporcionar al órgano jurisdiccional
nacional remitente las aportaciones jurídicas que se consideren convenientes
para una mejor resolución del conflicto por aquel, el TJUE pasa revista a las
antes citadas normas fundamentales, empezando por el principio de igualdad de
trato, y en el ámbito de los contratos del sector público se recuerda, con cita
de la sentencia de 11 de julio de2019 (asunto C-697/17) , que “los licitadores deben encontrarse en igualdad de condiciones en el
momento en que preparan sus ofertas y pretende favorecer el desarrollo de una
competencia sana y efectiva entre las empresas que participan en una
contratación pública”.
Pues bien, si partimos,
como dato indubitado, de la regulación normativa española de los centros
especiales de empleo de iniciativa social y aquellos de iniciativa empresarial,
se concluye que “parece”, apunta el TJUE y “sin perjuicio de las comprobaciones
del órgano jurisdiccional nacional remitente, que los segundos no podrían participar
en tales concursos reservados “en condiciones normales de competencia”.
No obstante, y siempre
con estas idas y vueltas que encontramos en las sentencias del TJUE, y que
obligan a una lectura muy tranquila, pausada y detallada de las mismas, también
le corresponderá al órgano jurisdiccional nacional comprobar si puede justificarse
una diferencia de trato al tomar en consideración las observaciones formuladas
por el gobierno español respecto al objetivo perseguido por la Ley de contratos
del sector público, cual sería facilitar la integración social de las personas
desfavorecidas por determinados operados económicos como los centros especiales
de empleo de iniciativa social, ya que para el gobierno español, tales centros “maximizan
el valor social y no económico porque, primero, carecen de afán de lucro y
reinvierten todos sus beneficios en la consecución de sus fines sociales;
segundo, se caracterizan por adoptar principios democráticos y participativos
en su gobernanza, y, tercero, de esta manera logran generar con su actividad un
mayor impacto social, proporcionando mayor calidad en el empleo y mejores
posibilidades de integración y reintegración social y laboral de personas con
discapacidad o desfavorecidas”.
7. ¿Qué decir, a
continuación, del respeto al principio de proporcionalidad? Pues como consideración
general extraída de la jurisprudencia del TJUE, que las normas en cuestión, más
exactamente el art. 20.1 de la Directiva 2014/24, “no deben ir más allá de lo
necesario para alcanzar los objetivos perseguidos por la propia Directiva”, con
apoyo en la sentencia de 30 de enero de 2020 (asunto C-395/18)
Pues bien, en
perfecta sintonía con las tesis expuestas respecto a la posibilidad reconocida
a los Estados miembros de fijar requisitos adicionales a los establecidos por
la normativa comunitaria, se considera que los mismos cumplen primeramente con
los objetivos perseguidos por la norma, es decir garantizar la inserción de las
personas con discapacidad o desfavorecidas, y en segundo termino que nuevamente
será el órgano jurisdiccional nacional el que deberá comprobar si tales
requisitos o exigencias “no van más allá de lo necesario para alcanzar dicho
objetivo”.
¿Y que decir de la
libre prestación de servicios? ¿Se impide a los operadores económicos
extranjeros la participación en los contratos reservados según la normativa en
cuestión? No lo parece desde luego, siempre y cuando cumplan las mismas reglas
que los nacionales, por lo que nuevamente, y partiendo de esta premisa, será el
órgano jurisdiccional nacional quien deberá resolver la cuestión.
8. Por todo lo
anteriormente expuesto, el TJUE declara que el art. 20, apartado 1, de la
Directiva 2014/24 debe interpretarse en el sentido “de que no se opone a que un
Estado miembro imponga requisitos adicionales a los enunciados en dicha
disposición, excluyendo así de los procedimientos de adjudicación de contratos
públicos reservados a determinados operadores económicos que cumplan los
requisitos establecidos en dicha disposición, siempre que dicho Estado miembro
respete los principios de igualdad de trato y de proporcionalidad”.
Buena lectura.
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