1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por el Pleno de la sala Social del Tribunal Supremo el 26 de enero, de la que fue ponente la magistrada Ana María Orellana y que obtuvo la unanimidad de quienes la integran.
La resolución
judicial estima parcialmente, en contra del criterio propugnado por el
Ministerio Fiscal en su preceptivo informe y en el que abogaba por su
improcedencia, el recurso de casación
presentado por la Associació Professional de Facultatius Mutua de Terrassa y el
Sindicat de Metges de Catalunya contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal
Superior de Justicia de Cataluña el 30 de abril de 2024, de la que fue ponente
la magistrada Nuria Bono (resumen oficial: “Permiso parental para el cuidado de
hijo, duración, vacaciones”) y declara “no ajustada a derecho la interpretación
de la empresa demandada de considerar que durante el disfrute del permiso
parental no se devengan días de vacaciones”.
Con esta
importante sentencia, el TS zanja la discrepancia existente entre las Salas de
lo Social de los TSJ de Cataluña y Madrid, ya que el segundo se había
manifestado en los mismos términos que lo hace ahora el alto tribunal, en su
sentencia de 5 de junio de 2025, de la que fue ponente
la magistrada María del Carmen Prieto y que había desestimado el recurso de
suplicación interpuesto por la parte empresarial contra la sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. 28 de Madrid el 23 de julio de 2024, que
estimó la demanda interpuesta por una trabajadora y declaro su derecho “a la
conciliación dela vida personal, familiar y laboral y a disfrutar los cuatro
días descontados de julio cincos días de agosto, de su reducción de jornada con
adaptación horaria por guarda legal, condenando a la demandada a abonar a la
actorala cantidad de 3.751€, en concepto de daños y perjuicios causados a la
trabajadora".
Agradezco al
letrado Iván Armenteros Rodríguez , que asumió la representación y defensa de
la parte primero demandante y después recurrente, la amabilidad que ha tenido
al enviarme el texto de la sentencia, aún no disponible en CENDOJ cuando
redacto este texto.
2. El litigio
encuentra su origen en sede judicial con la presentación de demanda por la
citada Asociación y el citado sindicato el 16 de enero de 2024, en
procedimiento de conflicto colectivo, siendo la pretensión formulada que se
declararan “como no ajustado a derecho los criterios empresariales de: Impedir
y limitar el ejercicio efectivo del permiso parental al exigir a las personas
trabajadoras que lo solicitan que se realice por periodos mínimos de una
semana; Impedir y limitar el ejercicio efectivo del permiso parental al afectar
el devengo de las vacaciones por considerar que durante el ejercicio de tal
derecho no se devengan días de vacaciones al encontrarse el contrato en
suspenso”.
A los efectos de
un adecuado conocimiento del conflicto que ha llegado hasta el TS, interesa
conocer los hechos probados tercero y cuarto de la sentencia de instancia, que
reproduzco a continuación:
“Tercero. En fecha
16/11/2023 en la Comissío de Seguiment a la que acudieron representantes de la
dirección de la empresa y representantes de los diversas asociaciones y
sindicatos representantes de las personas trabajadores, se dejó constancia en
el acta que de la misma se levantó de las manifestaciones de la Associació
Professional de Facultatius de Mutua de Terrassa (APF) en cuanto a que
"...es contrari al dret a la conciliació familiar el fet de restar
proporcionalment dies de vacances quan es sol·licita el permís parental per la
cura de menors." y de la dirección de la empresa (DE) al respecto de esa
cuestión expresando que "...ara per ara la interpretació de l'Entitat es
que no es tracta d'un permís sinó una suspensió del contracte, per tant no dona
lloc a generar vacances...".
Cuarto. La
Dirección de la empresa en aplicación del permiso parental regulado en el
artículo 48 bis del RDL2/2015, de 23 de octubre por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, mantiene el criterio de
que el disfrute del mismo no se permite, cuando se solicita por una persona
trabajadora, en periodos inferiores a una semana. Cuando una persona
trabajadora ha hecho uso de dicho permiso parental, la empresa considera que,
durante el uso del mismo, no ha generado los días de vacaciones que se
corresponderían en proporción al tiempo de ese uso” (la negrita es mía).
EL TSJ, tras un
amplio análisis de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea, dado que la demandante alegaba infracción del art 5 de la Directiva (UE)
2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019,
relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los
progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE
del Consejo, que regula el permiso parental, concluyó en primer lugar que
“En el presente
caso partiendo de que el derecho a vacaciones anuales retribuidas debe
determinarse, en principio, en función de los períodos efectivamente trabajados
con arreglo al contrato de trabajo, la interpretación realizada por la
empresa en el sentido de no considerar el tiempo de disfrute de dicho permiso
parental del artículo 48 bis del ET, cuya naturaleza es la de un periodo de
suspensión del contrato de trabajo, como tiempo de trabajo efectivo a los
efectos de la generación de vacaciones se adapta al criterio antes expresado de
la doctrina del TJUE, apartándose de una interpretación limitativa o
impeditiva del ejercicio de ese derecho” (la negrita es mía).
Y en segundo
lugar, y con interpretación del art. 48 bis, apartado 1, de la Ley del Estatuto
de los trabajadores (“1.
Las personas trabajadoras tendrán derecho a un permiso parental, para el
cuidado de hijo, hija o menor acogido por tiempo superior a un año, hasta el
momento en que el menor cumpla ocho años. Este permiso, que tendrá una
duración no superior a ocho semanas, continuas o discontinuas, podrá
disfrutarse a tiempo completo, o en régimen de jornada a tiempo parcial
conforme a lo establecido reglamentariamente), que
“la
interpretación que realiza la empresa en el sentido de considerar que los
periodos mínimos de disfrute y por tanto de fragmentación del tiempo de
disfrute de dicho permiso parental del artículo 48 bis del ET ha de ser en
periodos de semanas mínimo, sin otra referencia temporal en dicho artículo, no
puede considerarse limitativa o impeditiva del ejercicio de ese derecho” (la
negrita es mía).
3. Contra la
sentencia de instancia se interpuso recurso de casación por la parte
trabajadora, al amparo del art. 207 e) de la Ley reguladora de la jurisdicción
social, es decir alegando infracción de normativa y jurisprudencia aplicable,
en concreto los arts. 48.bis de la LET, 3.1 del Código civil, y 5.6 de la
Directiva 2019/1158 (“Los
Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que los
trabajadores también tengan derecho a solicitar el permiso parental en formas
flexibles. Los Estados miembros podrán especificar las modalidades para su
aplicación. Los empleadores estudiarán y atenderán las solicitudes teniendo en
cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores. Los
empleadores deberán justificar la denegación de cualquier solicitud por escrito
y en un plazo razonable desde su presentación”), para probar que el disfrute del
permiso parental “podía disfrutarse en períodos inferiores a una semana”, y los
arts. 38.1 y 48 bis de la LET, 3.1 del Cc, y 5 de la Directiva 2019/1158, así
como jurisprudencia del TJUE, para probar que el periodo de duración del
permiso era “computable a los efectos de determinar la duración de las
vacaciones”.
4. Al entrar en la
resolución del litigio, la Sala se pronuncia rápidamente sobre el primer motivo
del recurso, y lo hace en idénticos términos que el TSJ. Es decir, realiza una
interpretación del art. 48.1 LET de acuerdo a las reglas fijadas en el art. 3.1
del Cc, manifestando que
“el precepto
transcrito, al regular la duración del permiso parental, establece expresamente
que no será superior a ocho semanas, continuas o discontinuas y, por ende, al
utilizar el legislador el adjetivo en femenino y plural, califica al sustantivo
semanas, por lo que, si se opta por el disfrute de forma discontinua, se habrá
de realizar en periodos semanales discontinuos. Consiguientemente, no cabe
el disfrute en periodos inferiores a la semana” (la negrita es mía). En
apoyo de esta tesis también se basa en la dicción de los arts. 48.4 y 5 de la
LET, y de los apartados 19 y 23 de la introducción de la Directiva, todos ellos
refiriéndose al disfrute semanal de los permisos.
5. Con mucha más
atención, análisis y detenimiento, la Sala da respuesta, estimatoria, al
segundo motivo del recurso.
En efecto, el
fundamento de derecho tercero, que ocupa 15 de las 26 páginas de la sentencia,
es un amplio repaso y examen de la normativa comunitaria y de la jurisprudencia
del TJUE sobre conciliación del a vida familiar y profesional, cuya atenta lectura
recomiendo a todas las personas interesadas.
Empieza por el
art. 33.2 de la Carta de Derechos fundamentales de la UE, regulación distinta
de la posterior Directiva 2019/1158, y sigue por la Ley Orgánica 3/2007 de 22
de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Más adelante, se
detiene en los arts. 48, apartados 4,5 y 6 de la LET y el art. 49, apartados a)
b) y c) del Estatuto Básico del Empleado Público, reformador por el Real
Decreto-Ley 6/2019 de 1 de marzo. Da un
paso adelante en el tiempo con la mención al art. 127, apartado 7, del RDL
5/2023 de 28 de junio, que introdujo en la LET el art. 48 bis, que transpuso
los arts. 5 y 8 de la Directiva, y que también modificó el art. 4.2 c) y dio
cumplimiento a lo dispuesto en el art. 11 de la Directiva y acogió la
jurisprudencia del TJUE, siendo la primera sentencia citada de este tribunal la
de 8 de mayo de 2019 (asunto C-486/18), acompañada de la del Tribunal
Constitucional 79/2020 de 2 de julio.
La sentencia del
TJUE fue objeto de mi atención en la entrada “UE. Discriminación indirecta por
razón de sexo en supuesto de indemnización por despido, y subsidio por permiso
de recolocación, a trabajadores a tiempo parcial. Una nota a la sentencia del
TJUE de 8 de mayo de 2019 (asunto C-486/18)”
, en la que me
manifesté en estos términos:
“se ha de examinar
si la regulación que fija una indemnización inferior, o una cuantía más
reducida del subsidio del permiso por recolocación, puede tacharse de
discriminación indirecta por razón de sexo en cuanto que su aplicación
perjudique a un determinado grupo de trabajadores, en este caso concreto
trabajadoras. Llegados a este punto el TJUE repasa su consolidada
jurisprudencia sobre la discriminación salarial indirecta por razón de sexo, y
comprueba además que el gobierno francés no justificó, en sus observaciones
escritas, qué factores “objetivamente justificados” pudieran dar carta de
legalidad a la diferencia de trato salarial entre unos trabajadores y otros
según que trabajen a tiempo completo o a tiempo parcial, y al haber comprobado
que el 96 % de quienes se acogen al permiso parental son trabajadoras llega a
la conclusión de que una norma aparentemente neutra acaba siendo
discriminatoria, por cuanto quien presta sus servicios a jornada reducida o
tiempo parcial “se encuentra en desventaja en relación con un trabajador
despedido que presta servicios a tiempo completo, en la medida en que, para el
trabajador en situación de permiso parental a tiempo parcial, la indemnización
por despido y el subsidio por permiso de recolocación se fijan, al menos parcialmente,
sobre la base de la retribución, de menor importe, que percibe en el momento de
su despido”, y de ahí que no respete el principio de igualdad de retribución,
sin distinción por razón de sexo, para un mismo trabajo o un trabajo de igual
valor”.
La sentencia del
TC fue objeto de mi atención en la entrada “Discriminación por asociación, por
razón de sexo. Denegación de permiso de trabajo para atender a una familiar
hospitalizada por parto. Notas a la sentencia del TC núm. 71/2020 de 29 de
junio” , en la que
manifesté que
“El interés de la
sentencia radica a mi parecer en el análisis que se efectúa de la posible
discriminación que pudiera existir en el caso enjuiciado cuando la situación
que da origen a la petición del permiso afecta a una persona, con régimen
laboral estatutario, distinta de aquella
que lo solicita, y, por tanto se debate si estamos o no en presencia de una
discriminación indirecta, llegando el TC a una respuesta afirmativa en
aplicación de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
desde la sentencia de 17 de julio de2008 (asunto C-303/06, Coleman) sobre la existencia de una discriminación por
asociación. Por dicho motivo, es estimado el recurso de amparo interpuesto
contra la sentencia dictada por el Juzgado Contencioso – Administrativo del
País Vasco de 29 de octubre de 2018, que desestimó el recurso formulado contra
la resolución de la entidad para la que trabajaba, el Servicio Vasco de
Salud-Osakidetza, denegatoria de la concesión de permiso para atender a una
familiar hospitalizada por razón de parto”.
De ambas
sentencias, el TS concluye que la discriminación por el ejercicio de los
derechos de conciliación, que afecta en mayor medida a las mujeres, “puede
ser constitutiva de discriminación indirecta por razón de sexo” (la negrita
es mía).
6. A continuación,
la Sala entra en el examen de la pretensión formulada por la recurrente y que
fue desestimada por el TSJ en instancia, pasando revista al art. 45.1 o) LET, a
la sentencia de la propia Sala de 14 de noviembre de 2023 , de la que fue ponente el magistrado
Juan Molins (resumen oficial: “ERTE y PERMISO acausal asuntos propios:
interpreta CC servicios externos auxiliares y atención al cliente de empresas
ferroviarias, no tienen derecho al tiempo en que estuvo suspendida la relación
sino en proporción al tiempo de la prestación de servicios”), y de la sentenciadel TJUE de 8 de noviembre de 2012 (asuntos acumulados C-229/11 y C-230/11) , para subrayar que “cabe la aplicación del
principio de proporcionalidad a la duración de las vacaciones, cuando no se ha
prestado trabajo efectivo durante todo el año natural.
Y a partir de aquí
es cuando la Sala manifiesta que “la suspensión del contrato de trabajo
derivada del disfrute de un permiso para la conciliación de la vida personal,
familiar, laboral o profesional, como es el permiso parental, precisa de un
detenido análisis”, que consistirá en un detallado repaso y examen de la
jurisprudencia del TJUE y de la normativa comunitaria y española vigente, que
le llevará a concluir que
“... el permiso
parental del artículo 48 bis del Estatuto de los Trabajadores constituye
también una excepción a la regla general y debe considerarse tiempo de trabajo
efectivo, a los efectos de computar este periodo para la determinación de la
duración de las vacaciones.
De este modo, no
es ajustada a derecho la interpretación de la empresa que considera que el
tiempo de disfrute del permiso parental no genera el derecho a la parte
proporcional de las vacaciones por este periodo. Por el contrario, este periodo
se computará para la determinación de la duración de las vacaciones como de
trabajo efectivo”.
7. Como digo, para
llegar a tal conclusión la Sala repasa ampliamente la jurisprudencia del TJUE y
más concretamente sobre las excepciones a la regla general del derecho a
disfrutar la parte proporcional de vacaciones en los supuestos en los que el
contrato se haya visto suspendido.
Se detiene
especialmente en la sentencia de 4 de octubre de 2018 (asunto C-12/17) para
explicar que el periodo de permiso parental no se consideraba como tiempo de
trabajo efectivo.
Dicha sentencia
fue objeto de mi atención, muy crítica, en la entrada “La vida te da sorpresas,
sorpresas te da … el TJUE (o el caso de la magistrada que vio reducidas sus
vacaciones por ejercer un derecho a permiso parental…. en Rumanía). Notas a la
sentencia de 4 de octubre de 2018 (asunto C-12/17)” , de la que
reproduzco dos fragmentos:
“Más argumentos
del TJUE para defender su tesis de no acogida del permiso parental como período
temporal asimilado a trabajo efectivo: si bien la persona trabajadora que
solicita el permiso sigue manteniendo su relación contractual, esta queda en
suspenso, y se suspenden las obligaciones reciprocas de ambas partes, “en
particular”, subraya el TJUE, la obligación de la persona trabajadora “de
ejecutar las tareas que le incumben en dicha relación”. Aquí el TJUE menciona
tanto la normativa interna rumana, antes referenciada, y la cláusula 5.3 del
acuerdo marco, y es obviamente cierto que durante el ejercicio de este derecho
se suspenderá la prestación de actividad, pero no lo es menos que la misma
situación jurídica se dará cuando se ejerza el derecho al permiso por
maternidad (posterior al período obligatorio) y aquí sí hay asimilación, ex
jurisprudencia del TJUE ya incorporada a los ordenamientos jurídicos
nacionales, a tiempo de trabajo efectivo. ¿Quiere decir, al fin y al cabo, que
la real diferencia para el TJUE solo radicaría en la voluntariedad o
involuntariedad del período de no actividad laboral?
En fin, a modo de
cierre de la argumentación, y siendo sin duda consciente el TJUE, como también
lo fue el abogado general en sus conclusiones, de las críticas que pueden
verterse a esta sentencia en cuanto que acepta que el disfrute de un derecho
puede tener repercusiones (negativas) en otro igualmente reconocido pero con
distinta finalidad, manifiesta que de sus resoluciones en las que se planteaba
tal solapamiento “no cabe inferir que los Estados miembros estén obligados a
considerar que el período de permiso parental que ha disfrutado un trabajador
durante el período de referencia coincida con un período de trabajo efectivo a
efectos de determinar su derecho a vacaciones anuales retribuidas con arreglo a
la Directiva 2003/88” Pero, dicho cierre argumental sigue dejando sin resolver
todas las dudas que he manifestado con anterioridad, y tampoco creo en absoluto
que las resuelva una de las argumentaciones utilizadas por el abogado general y
que no es mencionada en la sentencia, cual es que el acuerdo marco sobre el
permiso parental no hace mención alguna “a un posible derecho a vacaciones
anuales retribuidas que deba reconocerse y que se origine durante el período en
el que el trabajador se encuentra disfrutando de un permiso parental”.
Pasa la Sala a
continuación a señalar que la jurisprudencia del TJUE interpretaba el Acuerdo
marco (revisado) sobre el permiso parental, incluido como Anexo a la Directiva
2010/18/UE del Consejo, de 8 de marzo de 2010, que fue derogada por la
Directiva 2019/1158, y recuerda el contenido de la cláusula quinta de dicho
Acuerdo, para inmediatamente detenerse en el contenido de la citada Directiva,
prestando atención a sus arts. 1. 3.1 b) y 5, así como más adelante a la
sentencia del TJUE de 16 de mayo de 2024 (asunto C-673/2022), objeto de mi
atención en la entrada “El TJUE no entra a resolver sobre el permiso de la
familia monomarental por nacimiento y cuidado de menor en España (o cuando la
petición de decisión prejudicial no es formulada correctamente y lleva a su
inadmisibilidad). Notas a la sentencia de 16 de mayo de 2024 (asunto C- 673/22)”
, en la que el
TJUE concluyó que “las disposiciones del Derecho de la Unión cuya
interpretación se solicitaba en la petición de decisión prejudicial “no son
aplicables ni ratione materiae ni ratione temporis a las circunstancias del
litigio principal y, por tanto, que las cuestiones prejudiciales planteadas en
el presente asunto tienen carácter hipotético” (la negrita es mía), añadiendo,
a mayor abundamiento, que ninguno de los
elementos de los autos que obraban en su poder permite acreditar que el artículo
48.4 de la LET y los arts. 177 a 179 de la LGSS “se adoptaran con miras a
anticipar la obligación de transposición de las disposiciones de dicha
Directiva relativas al permiso parental”.
El TJUE enlaza la
normativa y jurisprudencia comunitaria con el examen de la normativa española y
ello le lleva a concluir que
“Ciertamente, el
permiso por nacimiento y cuidado del menor del artículo 48.4, 5 y 6 del
Estatuto de los Trabajadores no coincide con la concepción del permiso por
maternidad de la Directiva 92/85. Y, sin embargo, tanto este permiso como el
permiso parental del artículo 48 bis del Estatuto de los Trabajadores, tienen
como finalidad la corresponsabilidad, al igual que el artículo 5 de la
Directiva de conciliación, lo que nos permite afirmar que la transposición del
permiso parental comunitario se encuentra tanto en el permiso por nacimiento y
cuidado del menor regulado en el artículo 48.4, 5 y 6 del Estatuto de los
Trabajadores y en el artículo 49 a), b) y c) del Estatuto Básico del Empleado
Público, como en el permiso parental del artículo 48 bis del Estatuto de los
Trabajadores”.
Examina a
continuación la Sala las reformas introducidas en la normativa laboral, en
concreto en la temática objeto de esta entrada, por el RDL 6/2019 de 1 de
marzo, el RDL 5/2923 de 28 de junio, y el RDL 9/2025 de 29 de julio, que
relaciona con el art. 5.1 de la Directiva 2019/1158, y subraya que
“En España
coexiste el permiso por nacimiento y cuidado del menor, junto al permiso
parental de un máximo de ocho semanas de duración, para el cuidado del hijo o
hija menor de ocho años. Ambos permisos, según lo expuesto, quedan incluidos en
lo que denomina la Directiva de conciliación permiso parental.
De ello se deriva
que las garantías encaminadas a facilitar el disfrute de las medidas de
conciliación de la vida familiar y laboral, sin merma de derechos, contempladas
en los artículos 10 a 15 de la Directiva 2019/1158, son predicables tanto para
el permiso por nacimiento y cuidado del menor como para el permiso parental del
artículo 48 bis del Estatuto de los Trabajadores”.
Tras repasar
nuevas sentencias del TJUE y de la propia Sala, el TS regresa nuevamente a la
sentencia del TJUE de 4 de octubre de 2018 (asunto C-12/17), para recordar que
las razones por las que este consideraba que el permiso de maternidad era una
excepción y merecía la consideración de tiempo de trabajo efectivo “se
centraban en la protección de la condición biológica de la mujer y los vínculos
especiales con el hijo”. Y, la causa por la que no se reconocía esta
equiparación con el trabajo efectivo a los supuestos de permiso parental “era
la suspensión del contrato durante el “mismo.
Pues bien, algo, o
mucho, ha cambiado con la Directiva 2019/1158, de la que Sala recuerda cuales
son los objetivos que persigue, con expresa mención a dos considerandos, el
sexto y el séptimo, para concluir que también hay que incorporar al permiso
parental a las excepciones anteriormente señaladas y por ello que dicho periodo
también debe considerarse tiempo de trabajo efectivo “a los efectos de computar
este período para la determinación de la duración de las vacaciones”. La
plasmación de la importante decisión adoptada por la Sala queda fielmente plasmada
en este fragmento del fundamento de derecho cuarto que, por su importancia,
transcribo a continuación:
“el desarrollo de
las medidas de conciliación de la vida personal, familiar y laboral como
garantía de la igualdad efectiva y real y la no discriminación, la entrada en
vigor de la Directiva 2019/1158, la transposición de la misma a nuestro
ordenamiento interno, unido a la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional
y la jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a la que
hemos hecho referencia, han llevado a la unificación entre el permiso de
maternidad y el permiso parental, refiriéndose la Directiva indicada sólo al
permiso parental en el artículo 5. Como se ha indicado, el permiso parental
del artículo 48 bis del Estatuto de los Trabajadores, ha de encuadrase en el
ámbito del permiso parental comunitario, por lo que, con independencia de que
en el Derecho español, reciba un tratamiento distinto, lo cierto es que ha de
aplicarse la doctrina sentada en la STJUE de 4 de octubre de 2018, Dicu
(C-12/17), referida al permiso de maternidad, al permiso parental del
artículo 48 bis del Estatuto de los Trabajadores, pues, por una parte, la
protección de la condición biológica de la mujer, transcurridas las seis
primeras semanas posteriores al parto del permiso por nacimiento y cuidado del
menor, es decir, el resto de este permiso, ha de ser igual a la del otro
progenitor. Y, por otra parte, el vínculo entre los progenitores y sus hijos
debe fomentarse en igual medida para ambos progenitores” (la negrita es
mía).
Buena lectura.
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