1. Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala Social del
Tribunal Supremo el 16 de octubre de 2024, de la que fue ponente el magistrado
Sebastián Moralo .
La resolución
judicial desestima, en los mismos términos que la propuesta formulada por el
Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, el recurso de casación interpuesta
por la parte empresarial, Agencia Pública Empresarial de la Radio y Televisión
de Andalucía (RTVA) y Canal Sur Radio y
Televisión S.A, contra la sentencia dictada por la Sala Social del Tribunal
Superior de Justicia de Andalucía el 1 de junio de 2022 de la que fue ponente la magistrada María Begoña Rodríguez.
El interés de la
sentencia radica en la confirmación, una vez más, de la prohibición del
esquirolaje interno en un supuesto de ejercicio del derecho de huelga,
acogiendo la consolidada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la
propia Sala Social del TS.
El resumen oficial
de la sentencia del alto tribunal, que ya permite tener un buen conocimiento
del conflicto y del fallo, es el siguiente: “Huelga. Canal Sur. Esquirolaje
interno. Vulnera el derecho de huelga la decisión de la empresa de sustituir a
la presentadora habitual de un determinado programa de radio por otro redactor.
Sustitución que solo se produce ocasionalmente en casos de enfermedad,
vacaciones y permisos de aquella presentadora habitual del programa. Aplica
mismos criterio STS 13/2020, de 13 de enero (rec. 138/2018), en un supuesto de
hecho muy similar”.
La sentencia ya ha merecido la atención de los medios de comunicación y redes sociales. Sirva como ejemplo, el artículo publicado el 24 de octubre por el redactor de eldiarioes (edición Andalucía), Javier Ramajo titulado “El Supremo condena a Canal Sur por vulnerar el derecho a huelga de una presentadora el 8M”, acompañado del subtítulo “La sustitución de la habitual conductora de un programa de la radio pública en Córdoba fue “una decisión empresarial claramente dirigida a menoscabar el legítimo ejercicio del derecho de huelga para visualizar ante terceros y el público en general la menor incidencia de la protesta laboral manteniendo en antena la emisión del programa” 2. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de demanda por parte por la Confederación General del Trabajo de Andalucía, Ceuta y Melilla (CGT), habiéndose celebrado el acto de juicio el 7 de marzo de 2022.
La parte actora se
ratificó en la demanda, pretendiendo que se declarara la vulneración del
derecho de huelga de una trabajadora afiliada al sindicato que fue sustituida
en la dirección de un programa radiofónico, “Canal Sur Mediación Córdoba” con
ocasión del ejercicio por su parte del derecho de huelga el 8 de marzo de 2021,
y se condenara a la parte empresarial al abono de una indemnización de 18.000
euros y “a una edición informativa sobre la sentencia que se dicte por idéntico
tiempo de duración del (citado) programa de radio”.
Por la parte
demandada, la oposición a la demanda, y también el recurso de casación
posterior, se basó en que no se trató de una sustitución, al no ser la
trabajadora la presentadora habitual del programa, y que la decisión de
encomendar ésta a otro trabajador se encuadraba dentro del poder de
organización y dirección empresarial.
Los escuetos, pero muy significativos, hechos
probados de la sentencia de instancia son los siguientes:
“PRIMERO.- El
sindicato CGT-A, al que está afiliada DOÑA Cristina , convocó huelga general de
24 horas parala jornada del 8 de marzo de 2021, mediante escrito registrado en
la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucia el día 22 de febrero de 2021.
Dicha trabajadora que presta servicios en el centro de trabajo de Córdoba, es
la presentadora habitual del programa informativo de radio "Canal Sur
Mediodía Córdoba", que se emite de 11,55 a 13 horas, de lunes a viernes,
ejerció su derecho de huelga, secundando la convocatoria de CGT-A. Muy
ocasionalmente, el programa lo pueden presentar otros redactores del mismo que
la sustituyen, cuando ella no trabaja por encontrarse de vacaciones u otra
circunstancia análoga.
SEGUNDO .- La
dirección de la empresa, a través del Director Territorial del centro de
Córdoba, Gerardo , cinco minutos antes de empezar la emisión del programa el
día 8 de marzo de 2021, le fue dada la orden a D. Gustavo, redactor del
programa, que se encontraba de servicios mínimos, de proceder a la presentación
del informativo, lo que normalmente no hacía, sin que conste que en el año
2021, dicho trabajador lo hubiera hecho en alguna ocasión, aunque si lo hizo en
el año 2020, en momento temporal coincidente con una baja médica de la Señora
Cristina que, insistimos, es la presentadora habitual del programa”.
3. El TSJ entra
rápidamente, en su fundamentación jurídica, a conocer del posible esquirolaje
interno, tal como sostuvo la parte demandante, y partiendo de los hechos
probados acude a la jurisprudencia del TC (sentencia 33/2011 de 28 de mayo , de la que fue ponente la magistrada Adela Asúa) y del Tribunal
Supremo, con una amplia transcripción en el segundo caso de la sentencia de 13
de enero de 2020 de la que fue
ponente la magistrada María Luz García (resumen oficial; “Tutela de derechos
fundamentales. Derecho de huelga. Esquirolaje interno. Sustitución de
trabajadores huelguistas por otros que los suplen en circunstancias distintas”),
concluye estimando la demanda por cuanto “... la aplicación de dicha doctrina al
caso que nos ocupa, obliga a estimar la demanda de la actora ,porque
efectivamente, se ha conculcado el derecho de huelga de dicha parte, desde el
punto y hora que se emitió el programa cuya presentadora habitual fue
sustituida por otro trabajador por orden de la empresa, de manera que el
impacto de la medida de presión que supone la huelga, quedó minimizado mediante
la sustitución de trabajador huelguista por otro trabajador que no presentaba
habitualmente el programa, aunque lo hiciera en alguna ocasión esporádica
cuando Doña Cristina, insistimos presentadora habitual, se encontraba ausente
por vacaciones o enfermedad, suponiendo ello una limitación muy importante en
la visualización de la huelga, dado que aunque con otro presentador, el
programa fue emitido”.
La citada
sentencia fue objeto de detallado análisis por mi parte en la entrada “8M 2018.
Radio Televisión de Galicia vulneró el derecho fundamental de huelga. Notas a
la sentencia del TS de 13 de enero de 2020 (y amplio recordatorio de la
sentencia confirmada, del TSJ gallego de 26 de abril de 2018)”, de la que
reproduzco este fragmento que guarda una amplísima semejanza con el caso ahora
analizado:
“Con prontitud
centra el TS la cuestión a examinar y dar respuesta, cual es si la sustitución
de una trabajadora huelguista vulneró el derecho fundamental de huelga del
sindicato demandante (tesis de la demanda, aceptada por el TSJ Y ahora impugnada por la parte empresarial)
La desestimación de la argumentación sustantiva o de fondo de la parte
empresarial, que ya he indicado con anterioridad que comparto, se sustentará en
el argumento general de no haberse apartado la resolución recurrida ni de la
jurisprudencia del TC ni tampoco de la del TS, concretada en estos términos:
La normativa
vigente, interpretada por la jurisprudencia del TC, prohíbe tanto el
esquirolaje externo como interno, siendo importante reseñar que el ius variandi
o poder de dirección empresarial no permite, en caso de conflicto huelguístico,
sustituir a trabajadores en huelga por otros que habitualmente no desempeñan
estas funciones, a salvo de dos excepciones vinculadas al cumplimiento de los
servicios mínimos y de los servicios de seguridad y mantenimiento.
Habiendo quedado
inalterados los hechos probados, decae la argumentación empresarial de que el
presentador del programa el día 8 de marzo, en sustitución de la trabajadora
huelguista, desarrollara esa función de manera habitual. De ahí que el TS
afirme de forma plenamente acertada a mi parecer que “ni su condición de
presentador ni lo que hubiera podido suceder en caso de que la Sra.
Purificación no hubiera secundado la huelga son elementos fácticos que, por no
estar probadas, pueden operar para solventar el recurso y, en definitiva, si la
presentación del programa que realizó el Sr. Cipriano , sustituyendo a la
habitual presentadora por estar en situación de huelga, carecía de razón
objetiva y pretendía entorpecer y disminuir o dejar sin contenido el derecho de
huelga que se estaba ejercitando, que es lo resuelto en la sentencia
recurrida”.
Quedó, pues,
probado que la sustitución de trabajadores huelguistas “por otros trabajadores
de nivel superior” tuvo por finalidad limitar el derecho de huelga en punto a
su efectividad. Además, y en una manifestación que creo que enlaza con la
perspectiva de género que el TS está acogiendo en varias recientes sentencias,
se rechaza con contundencia la tesis empresarial de que la decisión adoptada
permitiera facilitar o potenciar el ejercicio del derecho constitucional en
juego, “ya que ello no se consigue sustituyendo con otros trabajadores ese
puesto o todos los ocupados por trabajadoras”, y en el caso de la presentadora
habitual del programa, sustituida por el presentador no habitual en supuestos
regulados expresamente (por ejemplo vacaciones o antigüedad) dicho pretendido
efecto potenciador “está más claramente ausente cuando resulta que el Sr.
Cipriano era el que le sustituía ocasionalmente, en situación ordinarias de
pacífico desarrollo de la relación, de forma que en el día de huelga la
ausencia de la Sra. Purificación y, con ello, la no emisión del programa sí que
daba visualización a la huelga y no la presencia del Sr. Cipriano”.
Además, el
esquirolaje interno es claro porque el presentador sustituto de la huelguista
habitualmente desempeña otras funciones, reconociéndose en hechos probados su
condición de editor del programa”
4. La estimación
sólo será parcial por lo que respecta a la cuantía de la indemnización
solicitada y a la duración de la información sobre la sentencia en el mismo
programa radiofónico. Sobre la primera, la Sala aplicará las reglas generales
sobre la cuantía fijada por la jurisprudencia del TS, tras subrayar que “no se cuantifica,
por separado perjuicio material y daño moral, y dado que no se han acreditado
perjuicios materiales, ha de entenderse que se reclama solo el daño moral al
que alude el articulo art. 183.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social
.Tampoco indica la actora parámetro alguno de cálculo para cuantificar el daño
moral y por ello habrá de estarse, como criterio orientador, al de las
sanciones pecuniarias previstas por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de4 de
agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y
Sanciones en el Orden Social, para las infracciones cometidas por los
empresarios...,
por lo que “...
teniendo en cuenta que la indemnización, no solo cumple una función
resarcitoria o reparadora del daño causado, sino también la de prevención y
disuasoria de comportamientos vulneradores, se revela ponderado fijar la
indemnización prevista en el artículo 40.1.c) de la LISOS para las faltas muy
graves en 7.500 €”.
En cuanto a la
difusión de la sentencia, la Sala considera que “... si bien es compresible el
interés de la actora en que se conozca el contenido dela sentencia que declara
vulnerado su derecho de huelga, es suficiente con que se divulgue la noticia,
pero para ello, no es necesario un programa de radio de más de una hora de
duración”,
fallando en el sentido de que la información se facilite en el mismo programa
un lunes, dado que el 8 de marzo de 2021 era lunes, si bien sólo el fallo de la
sentencia.
En definitiva, el
TSJ estima parcialmente la demanda y declara “vulnerado el derecho de huelga de
la actora al haber sustituido la empresa en la huelga del día 8 de marzo de
2021, mediante sustitución interna, a la trabajadora huelguista, DOÑA Cristina,
manteniendo la emisión del programa informativo de radio "Canal Sur
Mediodía Córdoba". Condenamos a las demandadas a abonar al sindicato actor
una indemnización por daño moral por importe de 7.500€. Igualmente condenamos a
las demandadas a que se dé cuenta de ello, como noticia, en el programa de
radio "Canal Sur Mediodía Córdoba", en día de la semana lunes, con
lectura del fallo de esta sentencia”.
4. Contra la
sentencia de instancia se interpuso recurso de casación por la parte
empresarial, al amparo del art. 207 e) de la Ley reguladora de la jurisdicción social,
por considerar infringidos los arts. 20.1 d), 435 y 38 de la Constitución “por
vulneración del derecho a la libertad de información ..., de la libertad de
empresa y del derecho al trabajo”.
Con prontitud
centra el TS la cuestión a la que debe dar respuesta, que no es otra que la de
decidir “si la empresa ha vulnerado el derecho de huelga al ordenar la
sustitución de la trabajadora que presenta habitualmente un determinado
programa de radio”.
La Sala acude a su
propia jurisprudencia del TC, con una amplia cita de la sentencia de 8 de noviembre, de la que fue ponente el
magistrado Antonio V. Sempere (resumen oficial: “GRUPO KALISE. Vulneración del
derecho de huelga y de libertad sindical (información y negociación).
Esquirolaje interno y externo. Derecho a la negociación colectiva.
Indemnización por daño moral asociado a la vulneración de derechos
fundamentales”), en la que se encuentra un detallado análisis sobre el
esquirolaje, su prohibición, y la indemnización por los daños que haya
ocasionado al sindicato que convocó la huelga, siendo claro que de acuerdo al
marco normativo vigente por lo que respecta al esquirolaje interno (art. 6.5
del RDL 17/1977 de 4 de marzo sobre relaciones de trabajo) y al externo según
doctrina constitucional, ambas manifestaciones constituyen medidas que se
adoptan contrarias a derecho”.
De la doctrina recogida en dicha sentencia
concluye que “ha
de estarse a las circunstancias concretas del caso, para analizar si la empresa
ejercita de manera regular sus facultades organizativas o vulnera el derecho de
huelga, en razón de que imponga o permita la sustitución de los trabajadores
huelguistas por parte de otros trabajadores que no realizan de ordinario sus
funciones, a salvo de aquellas situaciones en las que pueda estar en juego el
cumplimiento de servicios mínimos esenciales para la comunidad, o de servicios
de seguridad y mantenimiento en las instalaciones de la empresa”.
Por ello,
partiendo de los inalterados hechos probados, desestimará las tesis
empresariales que construyen el recurso sobre un relato de los citados hechos
que no se corresponden con los recogidos en la sentencia del TSJ. Con claridad
expone este tribunal que “...
El recurso no combate el relato de hechos probados para modificar ninguna de
tan rotundas afirmaciones, pero sin embargo construye toda su argumentación
jurídica bajo el presupuesto de que el programa carece de un presentar
habitual, que lo puede presentar cualquier de los distintos redactores que esté
de turno el día de su emisión, y que todos los distintos cuatro redactores que
menciona, entre otros, lo han venido presentado.
De esas
consideraciones colige que la empresa no ha incurrido en la práctica de un
esquirolaje prohibido, sino que simplemente se ha limitado a encargar ese día
la presentación del programa a uno de los redactores queno se encontraba en
huelga.
El escrito de
recurso se adentra de esta forma en un argumentario que pasa por desconocer y
no respetar el contenido de los hechos probados, para ofrecer un planteamiento
que parte de presupuestos fácticos no recogidos en el relato histórico,
sustentando sus razonamientos en afirmaciones que no vienen avaladas en los
mismos,
para incurrir de esta forma en un rechazable vicio procesal, cual es la llamada
"petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión"
(la negrita es mía).
Y una vez
expuestas estas consideraciones críticas sobre la argumentación empresarial, la
Sala acude, como ya había hecho la sentencia de instancia, a su anterior resolución
de 13 de enero de 2020, de la que efectúa una amplia transcripción que le sirve
para resaltar que el caso ahora analizado plantea un conflicto prácticamente idéntico
al de aquella, ya que “con
independencia de que el redactor que sustituyó a la presentadora habitual del
programa pudiere ostentar su misma categoría profesional, lo cierto es que no
se trataba de un supuesto de sustitución ordinaria en el que pudiere concurrir
cualquier circunstancia excepcional que justificase el cambio de presentador,
por razones incluso ajenas a la voluntad de la presentadora habitual, sino de
una decisión empresarial claramente dirigida a menoscabar el legítimo ejercicio
del derecho de huelga para visualizar ante terceros y el público en general la
menor incidencia de la protesta laboral manteniendo en antena la emisión del
programa”,
para concluir, antes de llegar al fallo desestimatorio del recurso y con
confirmación de la sentencia de instancia que adquiere firmeza, que “no se
trata por lo tanto de una sustitución habitual del presentador que pudiere
enmarcarse dentro del iusvariandi empresarial, sino de una decisión
absolutamente extraordinaria, con una concreta y determinada finalidad
claramente dirigida a perjudicar el ejercicio del derecho de huelga”.
Buena lectura.
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