martes, 29 de octubre de 2024

Vulneración del derecho de huelga. Esquirolaje interno. Notas a propósito de la sentencia del TS de 16 de octubre de 2024 (caso Canal Sur)

 

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala Social del Tribunal Supremo el 16 de octubre de 2024, de la que fue ponente el magistrado Sebastián Moralo .

La resolución judicial desestima, en los mismos términos que la propuesta formulada por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, el recurso de casación interpuesta por la parte empresarial, Agencia Pública Empresarial de la Radio y Televisión de Andalucía (RTVA) y Canal Sur  Radio y Televisión S.A, contra la sentencia dictada por la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía el 1 de junio de 2022  de la que fue ponente la magistrada María Begoña Rodríguez.

El interés de la sentencia radica en la confirmación, una vez más, de la prohibición del esquirolaje interno en un supuesto de ejercicio del derecho de huelga, acogiendo la consolidada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la propia Sala Social del TS.

El resumen oficial de la sentencia del alto tribunal, que ya permite tener un buen conocimiento del conflicto y del fallo, es el siguiente: “Huelga. Canal Sur. Esquirolaje interno. Vulnera el derecho de huelga la decisión de la empresa de sustituir a la presentadora habitual de un determinado programa de radio por otro redactor. Sustitución que solo se produce ocasionalmente en casos de enfermedad, vacaciones y permisos de aquella presentadora habitual del programa. Aplica mismos criterio STS 13/2020, de 13 de enero (rec. 138/2018), en un supuesto de hecho muy similar”.

La sentencia ya ha merecido la atención de los medios de comunicación y redes sociales. Sirva como ejemplo, el artículo publicado el 24 de octubre por el redactor de eldiarioes (edición Andalucía), Javier Ramajo titulado “El Supremo condena a Canal Sur por vulnerar el derecho a huelga de una presentadora el 8M”, acompañado del subtítulo “La sustitución de la habitual conductora de un programa de la radio pública en Córdoba fue “una decisión empresarial claramente dirigida a menoscabar el legítimo ejercicio del derecho de huelga para visualizar ante terceros y el público en general la menor incidencia de la protesta laboral manteniendo en antena la emisión del programa” 2. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de demanda por parte por la Confederación General del Trabajo de Andalucía, Ceuta y Melilla (CGT), habiéndose celebrado el acto de juicio el 7 de marzo de 2022.

La parte actora se ratificó en la demanda, pretendiendo que se declarara la vulneración del derecho de huelga de una trabajadora afiliada al sindicato que fue sustituida en la dirección de un programa radiofónico, “Canal Sur Mediación Córdoba” con ocasión del ejercicio por su parte del derecho de huelga el 8 de marzo de 2021, y se condenara a la parte empresarial al abono de una indemnización de 18.000 euros y “a una edición informativa sobre la sentencia que se dicte por idéntico tiempo de duración del (citado) programa de radio”.

Por la parte demandada, la oposición a la demanda, y también el recurso de casación posterior, se basó en que no se trató de una sustitución, al no ser la trabajadora la presentadora habitual del programa, y que la decisión de encomendar ésta a otro trabajador se encuadraba dentro del poder de organización y dirección empresarial.  

 Los escuetos, pero muy significativos, hechos probados de la sentencia de instancia son los siguientes:

“PRIMERO.- El sindicato CGT-A, al que está afiliada DOÑA Cristina , convocó huelga general de 24 horas parala jornada del 8 de marzo de 2021, mediante escrito registrado en la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucia el día 22 de febrero de 2021. Dicha trabajadora que presta servicios en el centro de trabajo de Córdoba, es la presentadora habitual del programa informativo de radio "Canal Sur Mediodía Córdoba", que se emite de 11,55 a 13 horas, de lunes a viernes, ejerció su derecho de huelga, secundando la convocatoria de CGT-A. Muy ocasionalmente, el programa lo pueden presentar otros redactores del mismo que la sustituyen, cuando ella no trabaja por encontrarse de vacaciones u otra circunstancia análoga.

SEGUNDO .- La dirección de la empresa, a través del Director Territorial del centro de Córdoba, Gerardo , cinco minutos antes de empezar la emisión del programa el día 8 de marzo de 2021, le fue dada la orden a D. Gustavo, redactor del programa, que se encontraba de servicios mínimos, de proceder a la presentación del informativo, lo que normalmente no hacía, sin que conste que en el año 2021, dicho trabajador lo hubiera hecho en alguna ocasión, aunque si lo hizo en el año 2020, en momento temporal coincidente con una baja médica de la Señora Cristina que, insistimos, es la presentadora habitual del programa”.

3. El TSJ entra rápidamente, en su fundamentación jurídica, a conocer del posible esquirolaje interno, tal como sostuvo la parte demandante, y partiendo de los hechos probados acude a la jurisprudencia del TC (sentencia 33/2011 de 28 de mayo   , de la que fue ponente  la magistrada Adela Asúa) y del Tribunal Supremo, con una amplia transcripción en el segundo caso de la sentencia de 13 de enero de 2020   de la que fue ponente la magistrada María Luz García (resumen oficial; “Tutela de derechos fundamentales. Derecho de huelga. Esquirolaje interno. Sustitución de trabajadores huelguistas por otros que los suplen en circunstancias distintas”), concluye estimando la demanda por cuanto “... la aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa, obliga a estimar la demanda de la actora ,porque efectivamente, se ha conculcado el derecho de huelga de dicha parte, desde el punto y hora que se emitió el programa cuya presentadora habitual fue sustituida por otro trabajador por orden de la empresa, de manera que el impacto de la medida de presión que supone la huelga, quedó minimizado mediante la sustitución de trabajador huelguista por otro trabajador que no presentaba habitualmente el programa, aunque lo hiciera en alguna ocasión esporádica cuando Doña Cristina, insistimos presentadora habitual, se encontraba ausente por vacaciones o enfermedad, suponiendo ello una limitación muy importante en la visualización de la huelga, dado que aunque con otro presentador, el programa fue emitido”. 

La citada sentencia fue objeto de detallado análisis por mi parte en la entrada “8M 2018. Radio Televisión de Galicia vulneró el derecho fundamental de huelga. Notas a la sentencia del TS de 13 de enero de 2020 (y amplio recordatorio de la sentencia confirmada, del TSJ gallego de 26 de abril de 2018)”, de la que reproduzco este fragmento que guarda una amplísima semejanza con el caso ahora analizado:

“Con prontitud centra el TS la cuestión a examinar y dar respuesta, cual es si la sustitución de una trabajadora huelguista vulneró el derecho fundamental de huelga del sindicato demandante (tesis de la demanda, aceptada por el TSJ  Y ahora impugnada por la parte empresarial) La desestimación de la argumentación sustantiva o de fondo de la parte empresarial, que ya he indicado con anterioridad que comparto, se sustentará en el argumento general de no haberse apartado la resolución recurrida ni de la jurisprudencia del TC ni tampoco de la del TS, concretada en estos términos:

La normativa vigente, interpretada por la jurisprudencia del TC, prohíbe tanto el esquirolaje externo como interno, siendo importante reseñar que el ius variandi o poder de dirección empresarial no permite, en caso de conflicto huelguístico, sustituir a trabajadores en huelga por otros que habitualmente no desempeñan estas funciones, a salvo de dos excepciones vinculadas al cumplimiento de los servicios mínimos y de los servicios de seguridad y mantenimiento.

Habiendo quedado inalterados los hechos probados, decae la argumentación empresarial de que el presentador del programa el día 8 de marzo, en sustitución de la trabajadora huelguista, desarrollara esa función de manera habitual. De ahí que el TS afirme de forma plenamente acertada a mi parecer que “ni su condición de presentador ni lo que hubiera podido suceder en caso de que la Sra. Purificación no hubiera secundado la huelga son elementos fácticos que, por no estar probadas, pueden operar para solventar el recurso y, en definitiva, si la presentación del programa que realizó el Sr. Cipriano , sustituyendo a la habitual presentadora por estar en situación de huelga, carecía de razón objetiva y pretendía entorpecer y disminuir o dejar sin contenido el derecho de huelga que se estaba ejercitando, que es lo resuelto en la sentencia recurrida”.

Quedó, pues, probado que la sustitución de trabajadores huelguistas “por otros trabajadores de nivel superior” tuvo por finalidad limitar el derecho de huelga en punto a su efectividad. Además, y en una manifestación que creo que enlaza con la perspectiva de género que el TS está acogiendo en varias recientes sentencias, se rechaza con contundencia la tesis empresarial de que la decisión adoptada permitiera facilitar o potenciar el ejercicio del derecho constitucional en juego, “ya que ello no se consigue sustituyendo con otros trabajadores ese puesto o todos los ocupados por trabajadoras”, y en el caso de la presentadora habitual del programa, sustituida por el presentador no habitual en supuestos regulados expresamente (por ejemplo vacaciones o antigüedad) dicho pretendido efecto potenciador “está más claramente ausente cuando resulta que el Sr. Cipriano era el que le sustituía ocasionalmente, en situación ordinarias de pacífico desarrollo de la relación, de forma que en el día de huelga la ausencia de la Sra. Purificación y, con ello, la no emisión del programa sí que daba visualización a la huelga y no la presencia del Sr. Cipriano”.

Además, el esquirolaje interno es claro porque el presentador sustituto de la huelguista habitualmente desempeña otras funciones, reconociéndose en hechos probados su condición de editor del programa”

4. La estimación sólo será parcial por lo que respecta a la cuantía de la indemnización solicitada y a la duración de la información sobre la sentencia en el mismo programa radiofónico. Sobre la primera, la Sala aplicará las reglas generales sobre la cuantía fijada por la jurisprudencia del TS, tras subrayar que “no se cuantifica, por separado perjuicio material y daño moral, y dado que no se han acreditado perjuicios materiales, ha de entenderse que se reclama solo el daño moral al que alude el articulo art. 183.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .Tampoco indica la actora parámetro alguno de cálculo para cuantificar el daño moral y por ello habrá de estarse, como criterio orientador, al de las sanciones pecuniarias previstas por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, para las infracciones cometidas por los empresarios..., por lo que “... teniendo en cuenta que la indemnización, no solo cumple una función resarcitoria o reparadora del daño causado, sino también la de prevención y disuasoria de comportamientos vulneradores, se revela ponderado fijar la indemnización prevista en el artículo 40.1.c) de la LISOS para las faltas muy graves en 7.500 €”.

En cuanto a la difusión de la sentencia, la Sala considera que “... si bien es compresible el interés de la actora en que se conozca el contenido dela sentencia que declara vulnerado su derecho de huelga, es suficiente con que se divulgue la noticia, pero para ello, no es necesario un programa de radio de más de una hora de duración”, fallando en el sentido de que la información se facilite en el mismo programa un lunes, dado que el 8 de marzo de 2021 era lunes, si bien sólo el fallo de la sentencia.

En definitiva, el TSJ estima parcialmente la demanda y declara “vulnerado el derecho de huelga de la actora al haber sustituido la empresa en la huelga del día 8 de marzo de 2021, mediante sustitución interna, a la trabajadora huelguista, DOÑA Cristina, manteniendo la emisión del programa informativo de radio "Canal Sur Mediodía Córdoba". Condenamos a las demandadas a abonar al sindicato actor una indemnización por daño moral por importe de 7.500€. Igualmente condenamos a las demandadas a que se dé cuenta de ello, como noticia, en el programa de radio "Canal Sur Mediodía Córdoba", en día de la semana lunes, con lectura del fallo de esta sentencia”.

4. Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de casación por la parte empresarial, al amparo del art. 207 e) de la Ley reguladora de la jurisdicción social, por considerar infringidos los arts. 20.1 d), 435 y 38 de la Constitución “por vulneración del derecho a la libertad de información ..., de la libertad de empresa y del derecho al trabajo”.  

Con prontitud centra el TS la cuestión a la que debe dar respuesta, que no es otra que la de decidir “si la empresa ha vulnerado el derecho de huelga al ordenar la sustitución de la trabajadora que presenta habitualmente un determinado programa de radio”.

La Sala acude a su propia jurisprudencia del TC, con una amplia cita de la sentencia    de 8 de noviembre, de la que fue ponente el magistrado Antonio V. Sempere (resumen oficial: “GRUPO KALISE. Vulneración del derecho de huelga y de libertad sindical (información y negociación). Esquirolaje interno y externo. Derecho a la negociación colectiva. Indemnización por daño moral asociado a la vulneración de derechos fundamentales”), en la que se encuentra un detallado análisis sobre el esquirolaje, su prohibición, y la indemnización por los daños que haya ocasionado al sindicato que convocó la huelga, siendo claro que de acuerdo al marco normativo vigente por lo que respecta al esquirolaje interno (art. 6.5 del RDL 17/1977 de 4 de marzo sobre relaciones de trabajo) y al externo según doctrina constitucional, ambas manifestaciones constituyen medidas que se adoptan contrarias a derecho”.

 De la doctrina recogida en dicha sentencia concluye que “ha de estarse a las circunstancias concretas del caso, para analizar si la empresa ejercita de manera regular sus facultades organizativas o vulnera el derecho de huelga, en razón de que imponga o permita la sustitución de los trabajadores huelguistas por parte de otros trabajadores que no realizan de ordinario sus funciones, a salvo de aquellas situaciones en las que pueda estar en juego el cumplimiento de servicios mínimos esenciales para la comunidad, o de servicios de seguridad y mantenimiento en las instalaciones de la empresa”.

Por ello, partiendo de los inalterados hechos probados, desestimará las tesis empresariales que construyen el recurso sobre un relato de los citados hechos que no se corresponden con los recogidos en la sentencia del TSJ. Con claridad expone este tribunal que “... El recurso no combate el relato de hechos probados para modificar ninguna de tan rotundas afirmaciones, pero sin embargo construye toda su argumentación jurídica bajo el presupuesto de que el programa carece de un presentar habitual, que lo puede presentar cualquier de los distintos redactores que esté de turno el día de su emisión, y que todos los distintos cuatro redactores que menciona, entre otros, lo han venido presentado.

De esas consideraciones colige que la empresa no ha incurrido en la práctica de un esquirolaje prohibido, sino que simplemente se ha limitado a encargar ese día la presentación del programa a uno de los redactores queno se encontraba en huelga.

El escrito de recurso se adentra de esta forma en un argumentario que pasa por desconocer y no respetar el contenido de los hechos probados, para ofrecer un planteamiento que parte de presupuestos fácticos no recogidos en el relato histórico, sustentando sus razonamientos en afirmaciones que no vienen avaladas en los mismos, para incurrir de esta forma en un rechazable vicio procesal, cual es la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión" (la negrita es mía).

Y una vez expuestas estas consideraciones críticas sobre la argumentación empresarial, la Sala acude, como ya había hecho la sentencia de instancia, a su anterior resolución de 13 de enero de 2020, de la que efectúa una amplia transcripción que le sirve para resaltar que el caso ahora analizado plantea un conflicto prácticamente idéntico al de aquella, ya que “con independencia de que el redactor que sustituyó a la presentadora habitual del programa pudiere ostentar su misma categoría profesional, lo cierto es que no se trataba de un supuesto de sustitución ordinaria en el que pudiere concurrir cualquier circunstancia excepcional que justificase el cambio de presentador, por razones incluso ajenas a la voluntad de la presentadora habitual, sino de una decisión empresarial claramente dirigida a menoscabar el legítimo ejercicio del derecho de huelga para visualizar ante terceros y el público en general la menor incidencia de la protesta laboral manteniendo en antena la emisión del programa”, para concluir, antes de llegar al fallo desestimatorio del recurso y con confirmación de la sentencia de instancia que adquiere firmeza, que “no se trata por lo tanto de una sustitución habitual del presentador que pudiere enmarcarse dentro del iusvariandi empresarial, sino de una decisión absolutamente extraordinaria, con una concreta y determinada finalidad claramente dirigida a perjudicar el ejercicio del derecho de huelga”.

Buena lectura.

  

 

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