martes, 29 de octubre de 2024

Cláusulas contractuales abusivas impuestas unilateralmente por la empresa, y vulneración del derecho de negociación colectiva por la “negociación individual en masa”. Notas a la sentencia del TS de 16 de septiembre de 2024 que confirma la dictada por la AN el 13 de octubre de 2022.

 

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia  dictada por la Sala Social del Tribunal Supremo el 16 de septiembre, de la que fue ponente el magistrado Juan Molins, también integrada por la magistrada María Luz García y los magistrados Antonio V. Sempere y Ángel Blasco.

La resolución judicial desestima, en los mismos términos que la propuesta formulada por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, el recurso de casación ordinario interpuesto por la parte empresarial, Digitex Informática SLU, contra la sentencia   dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el 13 de octubre de 2022, de la que fue ponente el magistrado Ramón Gallo.  

El interés del caso radica en que se trata de una nueva sentencia, que subraya el carácter abusivo de cláusulas contractuales impuestas unilateralmente por la empresa y que además, al aplicarse de forma individualizada, vulneran el derecho de negociación colectiva de las representaciones sindicales y del personal presentes en la empresa, continuando una consolidada línea jurisprudencial, que no niega en modo alguno que puedan pactarse cláusulas que se ajusten a lo dispuesto en el art. 49.1 b) de la Ley del Estatuto de los trabajadores siempre y cuando no se vulneren los derechos laborales y sean proporcionales al objetivo perseguido.  

Los escuetos resúmenes oficiales de las sentencias son los siguiente: “Conflicto colectivo. Libertad sindical y derecho a la negociación colectiva. Pactos en masa en materia de extinción del contrato por bajo rendimiento. Reitera doctrina” (TS), y “Cláusulas de rendimiento abusivas. Derecho a la negociación colectiva” (AN).

2. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de demanda, en procedimiento de conflicto colectivo, por parte, primeramente, de la CGT (17 de junio de 2022), y poco después por FeSMC-UGT, CCOO servicios y USO (22 de julio, 2 de septiembre, y 2 de septiembre, respectivamente), habiendo sido acumuladas todas ellas y celebrándose el acto de juicio el 27 de septiembre

En dicho acto, las organizaciones sindicales demandante se ratificaron en sus pretensiones contenidas en las respectivas demandas, siendo el punto central de todas ellas que se declarara la nulidad de la  cláusula contractual comunicada por la empresa a las secciones sindicales el 19 de mayo  de 2022, por considerarla abusiva y por consiguiente contraria a derecho, siendo una causa de extinción contractual que prescindía de la culpabilidad de la conducta de la parte trabajadora, que iba dirigida a un colectivo de personal “de especial vulnerabilidad”, y para cuyo cumplimiento la parte trabajadora no disponía de la información adecuada para poder saber si lo lograba. De contrario, y en trámite de contestación, la parte demandada sostuvo que una cláusula como la impugnada había sido considerada conforme a derecho (art. 49.1 b LET) en varias sentencias aportadas del TS, y que únicamente se incorporaba a contratos “vinculados a determinadas campañas en las que el número de ventas incide en la remuneración del contratista a la empresa”.  

En los hechos probados de la sentencia de la AN conocemos el contenido de la cláusula y los servicios prestados por la empresa en la que se incorporaría a partir del 4 de junio, un total de ocho. Su texto es el siguiente:

“De conformidad con lo establecido en el art. 64.5 del ET , por medio de la presente, les comunicamos que a partir del próximo día 4 de junio de 2022, todos aquellos contratos que se formalicen a partir de la fecha señalada, incluirán la siguiente cláusula:

"Ambas partes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 49.1.b) del Estatuto de los Trabajadores y en virtud de su autonomía contractual (artículo 3.1.c del Estatuto de los Trabajadores ), de mutuo acuerdo establecen como motivo válidamente consignado para la resolución del contrato el bajo rendimiento del Trabajador. Concretamente, el contrato podrá ser extinguido por la Empresa en caso de que el Trabajador, en TRES meses consecutivos o en CUATRO alternos dentro de un periodo de SEIS, no alcance el 75% de la media de producción mensual conseguida por los trabajadores del Servicio al que esté adscrito. El Trabajador estima razonable y proporcionado el referido sistema de extinción por bajo rendimiento.

"La adopción de esta medida viene motivada por la necesidad empresarial de homogenizar el proceso de medición de los resultados de cada uno de sus servicios y, por ende, una gestión más eficiente de los recursos humanos asociados a los mismos. El personal que forma parte de cada unidad organizativa, tendrá conocimiento con carácter mensual del promedio de los resultados alcanzados por el conjunto de los/las trabajadores/as pertenecientes a cada unidad organizativa.

En consecuencia, aquellos/as trabajadores/as que no alcancen, el 75% recibirán las acciones de comunicación individualizada y, en su caso, acciones de apoyo por parte de sus mandos directos para posibilitar que éstos alcancen los resultados del promedio de sus compañeros/as.- conforme-“.

Igualmente, conocemos en los hechos probados que a la empresa le es aplicable el II conveniocolectivo de Contact Center , que la empresa “ha establecido de forma unilateral un sistema de retribución variable en función de objetivos designados por ella.- conforme-“, y que “obran en las actuaciones contratos de trabajo celebrados con la referida cláusula todos ellos se suscriben para desempeñar un puesto de trabajo de Operador Telefónico de la categoría de Teleoperador.-descriptores 152 y 153-“.

3. Al entrar en la resolución del conflicto, la AN centra la cuestión a la que debe dar respuesta, que no es otra que la de determinar “si la cláusula que la empresa ha introducido en los contratos de trabajo celebrados en determinadas campañas a partir del día 4 de junio de 2.022 y cuya inclusión fue notificada previamente a la RLT en fecha 19 de mayo de 2.022, es una válida cláusula de resolución contractual al amparo de los arts. 49. 1 b) y 1124 Cc, o si por el contrario supone una cláusula abusiva que trata de eludir las previsiones del art. 54.2 b) del TRELET y los arts. 67 y 68 del Convenio colectivo, amén de lesionar el derecho a la negociación colectiva por tratarse una negociación individual en masa respecto de una materia ya regulada en el convenio colectivo”.

Recordemos que los arts. 67 y 68 del convenio colectivo regulan las faltas muy graves y las sanciones que pueden aplicarse, siendo una de las faltas “la disminución voluntaria y continuada en el rendimiento”, y las sanciones posibles “a) Suspensión de empleo y sueldo de 11 días a 3 meses. b) Pérdida temporal o definitiva del nivel profesional laboral. c) Despido”.

La AN acude a la jurisprudencia del TS sobre cuándo una cláusula puede considerarse abusiva o bien ser conforme a derecho, con una amplia transcripción de la sentencia de 3 de julio de 2020  , de la que fue ponente el magistrado Ricardo Bodas (resumen oficial: “Conflicto colectivo. Nulidad cláusula contractual captadores Médicos Sin Fronteras. Incompetencia objetiva y falta legitimación: no se aprecia. Incongruencia: inexistente. Defectos en preparación recurso. Cláusula nula conforme a jurisprudencia”), para llegar a la conclusión, que irá desarrollando en el fundamento de derecho cuarto de, al ser la cláusula impugnada muy semejante a la de la citada sentencia, tener un carácter abusivo y deber declararse su nulidad.

La citada sentencia fue objeto de detallada atención por mi parte en la entrada “Fijación de rendimiento mínimo. Nulidad de cláusula contractual por ser abusiva y contraria a derecho. Notas a la sentencia del TS de 3 de julio de 2020 (y amplio recordatorio de la del TSJ de Galicia de 18 de julio de 2018)”  , por lo que el análisis que hice en la misma lo considero perfectamente extrapolable al presente supuesto, y del que recupero algunos fragmentos de especial interés para el caso ahora enjuiciado:

“El interés de la resolución judicial radica en el cuidado y rigurosos análisis que se efectúa de una cláusula contractual sobre obligación de cumplir con un rendimiento mínimo en la actividad desempeñada, incorporada a los contratos de trabajo del personal con la categoría profesional de “captador” de la Organización No Gubernamental Médicos sin Fronteras, confirmando la tesis mantenida por la sentencia dictada por la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 18 de julio de2018, de la que fue ponente la magistrada Pilar Yebra, que la declaró abusiva y contraria a derecho.

... En apretada síntesis, los argumentos, plenamente correctos a mi parecer, que expone el TS, siempre a partir de los inalterados hechos probados de la sentencia de instancia, son los siguientes:

a) Queda quedado sobradamente probado “que la cláusula controvertida constituye una cláusula tipo, impuesta por la empresa a todos los contratos de trabajo en el ámbito del conflicto”. No hay voluntariedad alguna de la parte trabajadora, y además, la modificación de los objetivos puede ser decidida libremente por la parte empresarial y solo comunicada al trabajador, algo que al parecer de la Sala choca frontalmente tanto con el art. 1256 CC como con el art. 41 de la LET y los requisitos requeridos para la modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

b) La dicción de la cláusula demuestra su carácter disciplinario, ya que su incumplimiento puede llevar aparejado sanciones por parte del empleador, e incluso la extinción del contrato al amparo de la aparente (y realmente inexistente) voluntariedad de la cláusula de resolución pactada. Es muy claro el ejercicio del poder de dirección y sancionador del empleador al aplicar la cláusula, que no se vincula además con la necesidad de analizar las causas que hayan provocado su incumplimiento, como podrían ser “factores absolutamente ajenos a la voluntad de trabajador, como son la propia voluntad de comprador, la situación del mercado, los precios ofertados, la competencia de otras compañías o la crisis económica”.

Así se explica de forma clara y detallada: “nada de eso sucede en la cláusula controvertida, donde el incumplimiento de los objetivos durante tres períodos evaluados consecutivos o dos, cuando no se alcance el promedio semanal de cuatro socios, o durante seis períodos no consecutivos en un período de doce meses, constituye mecánicamente causa de extinción, en la que no se pondera en absoluto las circunstancias objetivas concurrentes, como la propia voluntad de comprador, la situación del mercado, los precios ofertados, la competencia de otras compañías o la crisis económica, ni tampoco las subjetivas de los trabajadores, sin que pueda considerarse que, el hecho de que se tenga en cuenta la jornada real trabajada, descontándose, por tanto, los días de vacaciones, festivos, bajas por incapacidad temporal, formación, permisos, entre otros, constituya una consideración efectiva de las circunstancias subjetivas concurrentes en cada trabajador, como defiende la empresa, por cuanto la consecución de objetivos solo puede predicarse del tiempo de trabajo efectivo, como se deduce de la literalidad de la propia cláusula”. 

La Sala hace suya plenamente la tesis del TSJ de haber quedado acreditado el imposible cumplimiento de los objetivos marcado, tal como ya he explicado con anterioridad, y que la falta de toma en consideración de las circunstancias concretas en que se desarrolla la actividad tiene consecuencias muy importante para los distintos resultados alcanzados por las  y los distintos “captadores”, siendo de especial interés, tanto jurídico como social, la última argumentación del TS antes de llegar al fallo desestimatorio del recurso, cual es que

“…debiendo subrayarse, a mayor abundamiento, que la exigencia de cumplimiento acumulativo de los objetivos por número de socios y cuantía de la suscripción, constituye un nuevo factor de desequilibrio, que quiebra la necesaria homogeneidad, puesto que por circunstancias socioeconómicas de la zona (desempleo, renta per cápita) esos socios pueden no aportar la cuota mínima, o viceversa; con lo cual para poder objetivar el rendimiento de la captación sería necesario elaborar un estudio diferenciado por zonas que incluya aspectos económicos, como dinámica salarial, el desempleo o su dinámica evolutiva, el tipo de trabajo por sectores, etc., en definitiva tener en cuenta las dinámica poblacionales, como apunta la sentencia de instancia”.

4. Regreso a la sentencia de la AN, que sintetiza el carácter abusivo de la cláusula impugnada, acogiendo los argumentos de las partes demandantes, en estos términos: se trata de una cláusula no negociada, lo que implica que su no aceptación impedirá la formalización del contrato; se aplica a un personal cuyo nivel de formación no es excesivamente alto (de aplicación el art. 39 del convenio, grupo D) y por ello “las oportunidades de encontrar una ocupación son menores... y la libertad (de la parte trabajadora) se encuentra todavía más limitada”; la taxatividad de la cláusula lleva a que su incumplimiento genere automáticamente la extinción del contrato, “prescindiendo de aquellos elementos subjetivos u objetivos que han podido incidir en dicha falta de rendimiento”, y así evita a la empresa tener que acudir a la causa de despido disciplinario, con su debida justificado, tipificada en la normativa legal (art. 54.2 e LET) y convencional (arts. 67 y 68 del convenio colectivo aplicable), por lo que se produce un incumplimiento del art. 3.1 c) LET al establecerse “condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos...”.

5. El segundo argumento de la parte sindical demandante CGT era que con dicha cláusula se vulneraba el derecho de negociación colectiva al imponerse por la empresa la denominada “negociación individual en masa”, y para dar respuesta estimatoria de la pretensión la AN acude nuevamente a la jurisprudencia del TS, con una muy amplia transcripción de la sentencia de 15 de junio de 2022, de la que fue ponente la magistrada María Luz García, para concluir que la actuación empresarial trató de esquivar la aplicación del art. 54.2 d) LET y de las garantías que tiene la parte trabajadora en todo despido disciplinario para garantizar su derecho a la tutela judicial efectiva, con los que se habrían vulnerado tanto las normas sustantivas como procesales aplicables, y por supuesto más concretamente el art. 58.1 LET, que dispone que “... Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable”.

La citada sentencia del TS también mereció mi atención, en la entrada “El TS reitera su jurisprudencia sobre la vulneración del derecho de libertad sindical por los acuerdos individuales en masa. Notas a la sentencia del TS de 15 de junio de 2022, que confirma la dictada por la AN el 27 de diciembre de 2019” , en la que manifesté en estos términos:

“... Al analizar detalladamente en una entrada anterior la sentencia de la AN manifesté algo que ahora debo reiterar, ya que la desestimación del recurso da aún si cabe más fuerza a dicha manifestación: el interés de la resolución judicial de la AN, y ahora pues también de la dictada por el TS, “judicial radica en reforzar, una vez más, los límites a los pactos o acuerdos individuales en masa que vulneran lo pactado en convenio colectivo, con el añadido en esta ocasión de que tales pactos existían con anterioridad al convenio colectivo que es ahora de aplicación, debiendo por ello aplicarse la jerarquía de las fuentes del derecho laboral recogida en el art. 3 de la Ley del Estatuto de los trabajadores y entender que la nueva regulación convencional deroga cualquier pacto existente con anterioridad que pueda vulnerarla, algo por otra parte que además de estar así regulado en la norma legal también se reconoce expresamente en el texto  convencional vigente, publicado en el BOE de 3 de junio de 2019, en cuyo preámbulo se recoge que “Se respetará el orden jerárquico de las Fuentes de derecho laboral, establecidas en el artículo 3.1 del Estatuto de los Trabajadores, de modo que las condiciones laborales pactadas en contratos de Trabajo individuales así como cualquier otro acuerdo individual o colectivo, no puedan establecer condiciones inferiores a las establecidas en el presente Convenio Colectivo”.

... la actuación empresarial, al imponer la firma de una cláusula en el contrato que implica la obligatoriedad de realizar guardias, vulnera los derechos de información y consulta de las representaciones del personal, vulnerándose así el derecho de libertad sindical de las organizaciones sindicales, enfatizando además la Sala que el convenio colectivo “no impone nada que guarde relación con la práctica empresarial y menos en las condiciones que lo son, alejadas de las previsiones que para las adscripciones voluntarias establece dicha norma colectiva”.

... Por último, la Sala da repuesta contundente, también en sentido desestimatorio, a la petición subsidiaria realizada por la recurrente, cual era que la nulidad de la cláusula no podía alcanzar a las y los trabajadores que la hubieran suscrito, “no solo porque carece de todo apoyo normativo ya que ni tan siquiera cita precepto legal alguno que sobre dicha materia haya podido infringir la sentencia recurrida sino que, además, la nulidad de las cláusulas está presente, precisamente, en todos los contratos que la recojan -son los afectados por el conflicto colectivo- sin que esa declaración de nulidad tenga el efecto que pretende la parte recurrente ya que la nulidad de la práctica empresarial obliga a dejarla sin efecto, lo que supone expulsar del contrato el citado compromiso”.

6. Contra la sentencia de la AN se interpuso recurso de casación ordinario por la parte empresarial, al amparo del art. 207 e) de la Ley reguladora de la jurisdicción social por considerar existente infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable, más concretamente los arts. 49.1 b) y 3.1 c) LET, y la doctrina jurisprudencial invocada siendo su tesis que “reiterados pronunciamientos de diferentes TSJ han considerado válida esa cláusula. Argumenta que se refiere al rendimiento medio de los compañeros de la misma campaña, sin que incurra en abuso del derecho, ni se haya vulnerado la negociación colectiva”.

La Sala desestima en primer lugar la alegación formulada por la FeSMC-UGT, en su escrito de impugnación del recurso, de no dar cumplimiento la empresa a los requisitos procesales requeridos para su presentación, por no estar ni razonado ni fundamentado. En contra, el TS llega a la conclusión del correcto cumplimiento del art. 210.2 LRJS, ya que en el único motivo del recurso “se identifican claramente las normas jurídicas que se consideran vulneradas y se desarrollan razonadamente los argumentos jurídicos en los que apoya su pretensión”.

A continuación, entre en el examen del recurso recordando primeramente la normativa lega y convencional aplicable, antes referenciada, para pasar a continuar a efectuar un amplio repaso de su jurisprudencia sobre conflictos semejantes al actual, por lo que disponemos de una amplia documentación de indudable interés doctrinal para el estudio de esta temática. Son referenciadas las sentencias de 3 de febrero de 2010  , de la que fue ponente la magistrada María Lourdes Arastey, en la que la Sala “examinó la naturaleza de estas cláusulas extintivas: se trata de condiciones resolutorias cuyo cumplimiento no puede depender de la exclusiva voluntad del deudor (art. 1115 del Código Civil)”, de 14 de noviembre de 2017     de la que fue ponente el magistrado Antonio V. Sempere, en la que argumentó que “... en las condiciones resolutorias, al estar en juego las garantías sobre terminación del contrato de trabajo, hay que actuar con especial cautela...”,  y de 14de diciembre de 2011   , de la que fue ponente el magistrado Jesús A. Gullón, de 1 de julio de 2020   , de la que fue ponente el magistrado Sebastián Moralo, y de la ya anteriormente referenciada de 3 de julio de 2020, en las que sistematiza la doctrina jurisprudencial anterior.

 En aplicación de su consolidada doctrina, la Sala confirmará la sentencia de instancia.  Tras subrayar (fundamento de derecho cuarto) que “La condición resolutoria enjuiciada en esta litis faculta al empleador para extinguir los contratos de trabajo, sin abono de ninguna indemnización extintiva, cuando no se alcanza el 75% de la media de producción mensual de los trabajadores del servicio al que está adscrito cada empleado. Es una cláusula tipo incluida en una pluralidad de contratos de trabajo de teleoperadores. Busca el incremento de la productividad mediante la extinción no indemnizada de contratos de los trabajadores que no alcancen un porcentaje medio de productividad”, y recordar cuál fue la justificación dada por la empresa a las representaciones sindicales para su introducción, pone de manifiesto que para que pudiera ser considerada conforme a derecho con la normativa legal y convencional aplicable al despido disciplinario por disminución continuada y voluntaria del rendimiento, y al despido objetivo por ineptitud sobrevenida, por lo que “al estar en juego las garantías sobre la terminación del contrato de trabajo, debe ser objeto de una interpretación restrictiva. Incumbe a la empresa ofrecer elementos suficientes para que pueda alcanzarse la convicción de que hubo realmente un incumplimiento contractual por parte del trabajador que justifica la extinción no indemnizada de la relación laboral”, algo que ya sabemos que la empresa no consiguió probar en instancia.

7. Por último, y con respecto a la posible vulneración del derecho de negociación colectiva, que no se considera lesionado por la parte recurrente, la Sala acude, al igual que hizo la AN, a recordar su doctrina sentada en la sentencia 29 de noviembre de 2022, para concluir que la empresa vulneró dicho derecho al haber llevado a cabo una “negociación individual en masa”, sosteniendo, tras recordar el contenido de la cláusula, que “El convenio colectivo regula como falta muy grave la disminución voluntaria y continuada en el rendimiento. La autonomía individual no puede acordar esa condición resolutoria que se ha instaurado en una pluralidad de contratos de trabajo al margen de lo dispuesto en el convenio colectivo, el cual regula las consecuencias de la disminución del rendimiento. Debe prevalecer la tipicidad establecida en el art. 54.2.e) del ET y en el art.67.12 del II Convenio colectivo de ámbito estatal del sector de contact center (antes telemarketing) sobre esa condición resolutoria que elude las garantías sustantivas y procesales del despido”.

8. Por todo lo anteriormente expuesto, el TS desestima el recurso de casación ordinario interpuesto por la parte empresarial y confirma la sentencia de la AN, que adquiere firmeza.

Buena lectura.

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