1. Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala Social del Tribunal Supremo el 16 de septiembre, de la que
fue ponente el magistrado Juan Molins, también integrada por la magistrada
María Luz García y los magistrados Antonio V. Sempere y Ángel Blasco.
La resolución
judicial desestima, en los mismos términos que la propuesta formulada por el
Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, el recurso de casación ordinario
interpuesto por la parte empresarial, Digitex Informática SLU, contra la
sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia
Nacional el 13 de octubre de 2022, de la que fue ponente el magistrado Ramón
Gallo.
El interés del
caso radica en que se trata de una nueva sentencia, que subraya el carácter
abusivo de cláusulas contractuales impuestas unilateralmente por la empresa y
que además, al aplicarse de forma individualizada, vulneran el derecho de negociación
colectiva de las representaciones sindicales y del personal presentes en la
empresa, continuando una consolidada línea jurisprudencial, que no niega en
modo alguno que puedan pactarse cláusulas que se ajusten a lo dispuesto en el
art. 49.1 b) de la Ley del Estatuto de los trabajadores siempre y cuando no se
vulneren los derechos laborales y sean proporcionales al objetivo perseguido.
Los escuetos resúmenes
oficiales de las sentencias son los siguiente: “Conflicto colectivo. Libertad
sindical y derecho a la negociación colectiva. Pactos en masa en materia de
extinción del contrato por bajo rendimiento. Reitera doctrina” (TS), y “Cláusulas
de rendimiento abusivas. Derecho a la negociación colectiva” (AN).
2. El litigio
encuentra su origen en sede judicial con la presentación de demanda, en
procedimiento de conflicto colectivo, por parte, primeramente, de la CGT (17 de
junio de 2022), y poco después por FeSMC-UGT, CCOO servicios y USO (22 de julio,
2 de septiembre, y 2 de septiembre, respectivamente), habiendo sido acumuladas
todas ellas y celebrándose el acto de juicio el 27 de septiembre
En dicho acto, las
organizaciones sindicales demandante se ratificaron en sus pretensiones
contenidas en las respectivas demandas, siendo el punto central de todas ellas
que se declarara la nulidad de la cláusula
contractual comunicada por la empresa a las secciones sindicales el 19 de mayo de 2022, por considerarla abusiva y por
consiguiente contraria a derecho, siendo una causa de extinción contractual que
prescindía de la culpabilidad de la conducta de la parte trabajadora, que iba
dirigida a un colectivo de personal “de especial vulnerabilidad”, y para cuyo
cumplimiento la parte trabajadora no disponía de la información adecuada para
poder saber si lo lograba. De contrario, y en trámite de contestación, la parte
demandada sostuvo que una cláusula como la impugnada había sido considerada
conforme a derecho (art. 49.1 b LET) en varias sentencias aportadas del TS, y que
únicamente se incorporaba a contratos “vinculados a determinadas campañas en
las que el número de ventas incide en la remuneración del contratista a la
empresa”.
En los hechos
probados de la sentencia de la AN conocemos el contenido de la cláusula y los
servicios prestados por la empresa en la que se incorporaría a partir del 4 de
junio, un total de ocho. Su texto es el siguiente:
“De conformidad
con lo establecido en el art. 64.5 del ET , por medio de la presente, les
comunicamos que a partir del próximo día 4 de junio de 2022, todos aquellos
contratos que se formalicen a partir de la fecha señalada, incluirán la
siguiente cláusula:
"Ambas
partes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 49.1.b) del Estatuto de los
Trabajadores y en virtud de su autonomía contractual (artículo 3.1.c del
Estatuto de los Trabajadores ), de mutuo acuerdo establecen como motivo
válidamente consignado para la resolución del contrato el bajo rendimiento del
Trabajador. Concretamente, el contrato podrá ser extinguido por la Empresa en
caso de que el Trabajador, en TRES meses consecutivos o en CUATRO alternos
dentro de un periodo de SEIS, no alcance el 75% de la media de producción mensual
conseguida por los trabajadores del Servicio al que esté adscrito. El
Trabajador estima razonable y proporcionado el referido sistema de extinción
por bajo rendimiento.
"La adopción
de esta medida viene motivada por la necesidad empresarial de homogenizar el
proceso de medición de los resultados de cada uno de sus servicios y, por ende,
una gestión más eficiente de los recursos humanos asociados a los mismos. El
personal que forma parte de cada unidad organizativa, tendrá conocimiento con
carácter mensual del promedio de los resultados alcanzados por el conjunto de
los/las trabajadores/as pertenecientes a cada unidad organizativa.
En consecuencia,
aquellos/as trabajadores/as que no alcancen, el 75% recibirán las acciones de
comunicación individualizada y, en su caso, acciones de apoyo por parte de sus
mandos directos para posibilitar que éstos alcancen los resultados del promedio
de sus compañeros/as.- conforme-“.
Igualmente,
conocemos en los hechos probados que a la empresa le es aplicable el II conveniocolectivo de Contact Center , que la empresa “ha establecido de forma unilateral un sistema de retribución
variable en función de objetivos designados por ella.- conforme-“, y que “obran
en las actuaciones contratos de trabajo celebrados con la referida cláusula
todos ellos se suscriben para desempeñar un puesto de trabajo de Operador
Telefónico de la categoría de Teleoperador.-descriptores 152 y 153-“.
3. Al entrar en la
resolución del conflicto, la AN centra la cuestión a la que debe dar respuesta,
que no es otra que la de determinar “si la cláusula que la empresa ha
introducido en los contratos de trabajo celebrados en determinadas campañas a
partir del día 4 de junio de 2.022 y cuya inclusión fue notificada previamente
a la RLT en fecha 19 de mayo de 2.022, es una válida cláusula de resolución
contractual al amparo de los arts. 49. 1 b) y 1124 Cc, o si por el contrario
supone una cláusula abusiva que trata de eludir las previsiones del art. 54.2
b) del TRELET y los arts. 67 y 68 del Convenio colectivo, amén de lesionar el
derecho a la negociación colectiva por tratarse una negociación individual en masa
respecto de una materia ya regulada en el convenio colectivo”.
Recordemos que los
arts. 67 y 68 del convenio colectivo regulan las faltas muy graves y las
sanciones que pueden aplicarse, siendo una de las faltas “la disminución
voluntaria y continuada en el rendimiento”, y las sanciones posibles “a)
Suspensión de empleo y sueldo de 11 días a 3 meses. b) Pérdida temporal o
definitiva del nivel profesional laboral. c) Despido”.
La AN acude a la
jurisprudencia del TS sobre cuándo una cláusula puede considerarse abusiva o
bien ser conforme a derecho, con una amplia transcripción de la sentencia de 3
de julio de 2020 , de la que fue ponente el magistrado Ricardo Bodas (resumen oficial: “Conflicto
colectivo. Nulidad cláusula contractual captadores Médicos Sin Fronteras.
Incompetencia objetiva y falta legitimación: no se aprecia. Incongruencia:
inexistente. Defectos en preparación recurso. Cláusula nula conforme a
jurisprudencia”), para llegar a la conclusión, que irá desarrollando en el
fundamento de derecho cuarto de, al ser la cláusula impugnada muy semejante a
la de la citada sentencia, tener un carácter abusivo y deber declararse su
nulidad.
La citada
sentencia fue objeto de detallada atención por mi parte en la entrada “Fijación
de rendimiento mínimo. Nulidad de cláusula contractual por ser abusiva y
contraria a derecho. Notas a la sentencia del TS de 3 de julio de 2020 (y
amplio recordatorio de la del TSJ de Galicia de 18 de julio de 2018)” , por lo que el análisis que hice en la misma lo considero perfectamente
extrapolable al presente supuesto, y del que recupero algunos fragmentos de
especial interés para el caso ahora enjuiciado:
“El interés de la
resolución judicial radica en el cuidado y rigurosos análisis que se efectúa de
una cláusula contractual sobre obligación de cumplir con un rendimiento mínimo
en la actividad desempeñada, incorporada a los contratos de trabajo del personal
con la categoría profesional de “captador” de la Organización No Gubernamental
Médicos sin Fronteras, confirmando la tesis mantenida por la sentencia dictada
por la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 18 de julio
de2018, de la que fue ponente la magistrada Pilar Yebra, que la declaró abusiva
y contraria a derecho.
... En apretada
síntesis, los argumentos, plenamente correctos a mi parecer, que expone el TS,
siempre a partir de los inalterados hechos probados de la sentencia de
instancia, son los siguientes:
a) Queda quedado
sobradamente probado “que la cláusula controvertida constituye una cláusula
tipo, impuesta por la empresa a todos los contratos de trabajo en el ámbito del
conflicto”. No hay voluntariedad alguna de la parte trabajadora, y además, la
modificación de los objetivos puede ser decidida libremente por la parte
empresarial y solo comunicada al trabajador, algo que al parecer de la Sala
choca frontalmente tanto con el art. 1256 CC como con el art. 41 de la LET y
los requisitos requeridos para la modificación sustancial de las condiciones de
trabajo.
b) La dicción de
la cláusula demuestra su carácter disciplinario, ya que su incumplimiento puede
llevar aparejado sanciones por parte del empleador, e incluso la extinción del
contrato al amparo de la aparente (y realmente inexistente) voluntariedad de la
cláusula de resolución pactada. Es muy claro el ejercicio del poder de
dirección y sancionador del empleador al aplicar la cláusula, que no se vincula
además con la necesidad de analizar las causas que hayan provocado su
incumplimiento, como podrían ser “factores absolutamente ajenos a la voluntad
de trabajador, como son la propia voluntad de comprador, la situación del
mercado, los precios ofertados, la competencia de otras compañías o la crisis
económica”.
Así se explica de
forma clara y detallada: “nada de eso sucede en la cláusula controvertida,
donde el incumplimiento de los objetivos durante tres períodos evaluados
consecutivos o dos, cuando no se alcance el promedio semanal de cuatro socios,
o durante seis períodos no consecutivos en un período de doce meses, constituye
mecánicamente causa de extinción, en la que no se pondera en absoluto las
circunstancias objetivas concurrentes, como la propia voluntad de comprador, la
situación del mercado, los precios ofertados, la competencia de otras compañías
o la crisis económica, ni tampoco las subjetivas de los trabajadores, sin que
pueda considerarse que, el hecho de que se tenga en cuenta la jornada real
trabajada, descontándose, por tanto, los días de vacaciones, festivos, bajas
por incapacidad temporal, formación, permisos, entre otros, constituya una
consideración efectiva de las circunstancias subjetivas concurrentes en cada
trabajador, como defiende la empresa, por cuanto la consecución de objetivos solo
puede predicarse del tiempo de trabajo efectivo, como se deduce de la
literalidad de la propia cláusula”.
La Sala hace suya
plenamente la tesis del TSJ de haber quedado acreditado el imposible
cumplimiento de los objetivos marcado, tal como ya he explicado con
anterioridad, y que la falta de toma en consideración de las circunstancias
concretas en que se desarrolla la actividad tiene consecuencias muy importante
para los distintos resultados alcanzados por las y los distintos “captadores”, siendo de
especial interés, tanto jurídico como social, la última argumentación del TS
antes de llegar al fallo desestimatorio del recurso, cual es que
“…debiendo
subrayarse, a mayor abundamiento, que la exigencia de cumplimiento acumulativo
de los objetivos por número de socios y cuantía de la suscripción, constituye
un nuevo factor de desequilibrio, que quiebra la necesaria homogeneidad, puesto
que por circunstancias socioeconómicas de la zona (desempleo, renta per cápita)
esos socios pueden no aportar la cuota mínima, o viceversa; con lo cual para
poder objetivar el rendimiento de la captación sería necesario elaborar un
estudio diferenciado por zonas que incluya aspectos económicos, como dinámica
salarial, el desempleo o su dinámica evolutiva, el tipo de trabajo por
sectores, etc., en definitiva tener en cuenta las dinámica poblacionales, como
apunta la sentencia de instancia”.
4. Regreso a la
sentencia de la AN, que sintetiza el carácter abusivo de la cláusula impugnada,
acogiendo los argumentos de las partes demandantes, en estos términos: se trata
de una cláusula no negociada, lo que implica que su no aceptación impedirá la
formalización del contrato; se aplica a un personal cuyo nivel de formación no
es excesivamente alto (de aplicación el art. 39 del convenio, grupo D) y por
ello “las oportunidades de encontrar una ocupación son menores... y la libertad
(de la parte trabajadora) se encuentra todavía más limitada”; la taxatividad de
la cláusula lleva a que su incumplimiento genere automáticamente la extinción
del contrato, “prescindiendo de aquellos elementos subjetivos u objetivos que
han podido incidir en dicha falta de rendimiento”, y así evita a la empresa tener
que acudir a la causa de despido disciplinario, con su debida justificado,
tipificada en la normativa legal (art. 54.2 e LET) y convencional (arts. 67 y
68 del convenio colectivo aplicable), por lo que se produce un incumplimiento
del art. 3.1 c) LET al establecerse “condiciones menos favorables o contrarias
a las disposiciones legales y convenios colectivos...”.
5. El segundo
argumento de la parte sindical demandante CGT era que con dicha cláusula se
vulneraba el derecho de negociación colectiva al imponerse por la empresa la
denominada “negociación individual en masa”, y para dar respuesta estimatoria
de la pretensión la AN acude nuevamente a la jurisprudencia del TS, con una muy
amplia transcripción de la sentencia de 15 de junio de 2022, de la que fue
ponente la magistrada María Luz García, para concluir que la actuación
empresarial trató de esquivar la aplicación del art. 54.2 d) LET y de las
garantías que tiene la parte trabajadora en todo despido disciplinario para
garantizar su derecho a la tutela judicial efectiva, con los que se habrían vulnerado
tanto las normas sustantivas como procesales aplicables, y por supuesto más
concretamente el art. 58.1 LET, que dispone que “... Los trabajadores podrán
ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos
laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se
establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea
aplicable”.
La citada
sentencia del TS también mereció mi atención, en la entrada “El TS reitera su
jurisprudencia sobre la vulneración del derecho de libertad sindical por los
acuerdos individuales en masa. Notas a la sentencia del TS de 15 de junio de
2022, que confirma la dictada por la AN el 27 de diciembre de 2019” , en la que manifesté en estos términos:
“... Al analizar
detalladamente en una entrada anterior la sentencia de la AN manifesté algo que
ahora debo reiterar, ya que la desestimación del recurso da aún si cabe más
fuerza a dicha manifestación: el interés de la resolución judicial de la AN, y
ahora pues también de la dictada por el TS, “judicial radica en reforzar, una
vez más, los límites a los pactos o acuerdos individuales en masa que vulneran
lo pactado en convenio colectivo, con el añadido en esta ocasión de que tales
pactos existían con anterioridad al convenio colectivo que es ahora de
aplicación, debiendo por ello aplicarse la jerarquía de las fuentes del derecho
laboral recogida en el art. 3 de la Ley del Estatuto de los trabajadores y
entender que la nueva regulación convencional deroga cualquier pacto existente
con anterioridad que pueda vulnerarla, algo por otra parte que además de estar
así regulado en la norma legal también se reconoce expresamente en el
texto convencional vigente, publicado en
el BOE de 3 de junio de 2019, en cuyo preámbulo se recoge que “Se respetará el
orden jerárquico de las Fuentes de derecho laboral, establecidas en el artículo
3.1 del Estatuto de los Trabajadores, de modo que las condiciones laborales
pactadas en contratos de Trabajo individuales así como cualquier otro acuerdo
individual o colectivo, no puedan establecer condiciones inferiores a las
establecidas en el presente Convenio Colectivo”.
... la actuación
empresarial, al imponer la firma de una cláusula en el contrato que implica la
obligatoriedad de realizar guardias, vulnera los derechos de información y
consulta de las representaciones del personal, vulnerándose así el derecho de
libertad sindical de las organizaciones sindicales, enfatizando además la Sala
que el convenio colectivo “no impone nada que guarde relación con la práctica
empresarial y menos en las condiciones que lo son, alejadas de las previsiones
que para las adscripciones voluntarias establece dicha norma colectiva”.
... Por último, la
Sala da repuesta contundente, también en sentido desestimatorio, a la petición
subsidiaria realizada por la recurrente, cual era que la nulidad de la cláusula
no podía alcanzar a las y los trabajadores que la hubieran suscrito, “no solo
porque carece de todo apoyo normativo ya que ni tan siquiera cita precepto
legal alguno que sobre dicha materia haya podido infringir la sentencia
recurrida sino que, además, la nulidad de las cláusulas está presente,
precisamente, en todos los contratos que la recojan -son los afectados por el
conflicto colectivo- sin que esa declaración de nulidad tenga el efecto que
pretende la parte recurrente ya que la nulidad de la práctica empresarial
obliga a dejarla sin efecto, lo que supone expulsar del contrato el citado
compromiso”.
6. Contra la
sentencia de la AN se interpuso recurso de casación ordinario por la parte
empresarial, al amparo del art. 207 e) de la Ley reguladora de la jurisdicción
social por considerar existente infracción de la normativa y jurisprudencia
aplicable, más concretamente los arts. 49.1 b) y 3.1 c) LET, y la doctrina
jurisprudencial invocada siendo su tesis que “reiterados pronunciamientos de
diferentes TSJ han considerado válida esa cláusula. Argumenta que se refiere al
rendimiento medio de los compañeros de la misma campaña, sin que incurra en
abuso del derecho, ni se haya vulnerado la negociación colectiva”.
La Sala desestima
en primer lugar la alegación formulada por la FeSMC-UGT, en su escrito de
impugnación del recurso, de no dar cumplimiento la empresa a los requisitos procesales
requeridos para su presentación, por no estar ni razonado ni fundamentado. En
contra, el TS llega a la conclusión del correcto cumplimiento del art. 210.2
LRJS, ya que en el único motivo del recurso “se identifican claramente las
normas jurídicas que se consideran vulneradas y se desarrollan razonadamente
los argumentos jurídicos en los que apoya su pretensión”.
A continuación,
entre en el examen del recurso recordando primeramente la normativa lega y
convencional aplicable, antes referenciada, para pasar a continuar a efectuar
un amplio repaso de su jurisprudencia sobre conflictos semejantes al actual,
por lo que disponemos de una amplia documentación de indudable interés
doctrinal para el estudio de esta temática. Son referenciadas las sentencias de
3 de febrero de 2010 , de la que fue ponente la magistrada
María Lourdes Arastey, en la que la Sala “examinó la naturaleza de estas
cláusulas extintivas: se trata de condiciones resolutorias cuyo cumplimiento no
puede depender de la exclusiva voluntad del deudor (art. 1115 del Código Civil)”,
de 14 de noviembre de 2017 de la que fue ponente el magistrado Antonio V.
Sempere, en la que argumentó que “... en las condiciones resolutorias, al estar
en juego las garantías sobre terminación del contrato de trabajo, hay que
actuar con especial cautela...”, y de 14de diciembre de 2011 , de la que fue ponente el magistrado
Jesús A. Gullón, de 1 de julio de 2020 , de la que fue ponente el magistrado
Sebastián Moralo, y de la ya anteriormente referenciada de 3 de julio de 2020,
en las que sistematiza la doctrina jurisprudencial anterior.
En aplicación de su consolidada doctrina, la
Sala confirmará la sentencia de instancia.
Tras subrayar (fundamento de derecho cuarto) que “La condición
resolutoria enjuiciada en esta litis faculta al empleador para extinguir los
contratos de trabajo, sin abono de ninguna indemnización extintiva, cuando no
se alcanza el 75% de la media de producción mensual de los trabajadores del
servicio al que está adscrito cada empleado. Es una cláusula tipo incluida en
una pluralidad de contratos de trabajo de teleoperadores. Busca el incremento
de la productividad mediante la extinción no indemnizada de contratos de los
trabajadores que no alcancen un porcentaje medio de productividad”, y recordar cuál
fue la justificación dada por la empresa a las representaciones sindicales para
su introducción, pone de manifiesto que para que pudiera ser considerada
conforme a derecho con la normativa legal y convencional aplicable al despido
disciplinario por disminución continuada y voluntaria del rendimiento, y al
despido objetivo por ineptitud sobrevenida, por lo que “al estar en juego
las garantías sobre la terminación del contrato de trabajo, debe ser objeto de
una interpretación restrictiva. Incumbe a la empresa ofrecer elementos
suficientes para que pueda alcanzarse la convicción de que hubo realmente un
incumplimiento contractual por parte del trabajador que justifica la extinción
no indemnizada de la relación laboral”, algo que ya sabemos que la empresa no
consiguió probar en instancia.
7. Por último, y
con respecto a la posible vulneración del derecho de negociación colectiva, que
no se considera lesionado por la parte recurrente, la Sala acude, al igual que
hizo la AN, a recordar su doctrina sentada en la sentencia 29 de noviembre de
2022, para concluir que la empresa vulneró dicho derecho al haber llevado a
cabo una “negociación individual en masa”, sosteniendo, tras recordar el
contenido de la cláusula, que “El convenio colectivo regula como falta muy grave la
disminución voluntaria y continuada en el rendimiento. La autonomía individual
no puede acordar esa condición resolutoria que se ha instaurado en una
pluralidad de contratos de trabajo al margen de lo dispuesto en el convenio
colectivo, el cual regula las consecuencias de la disminución del rendimiento.
Debe prevalecer la tipicidad establecida en el art. 54.2.e) del ET y en el
art.67.12 del II Convenio colectivo de ámbito estatal del sector de contact
center (antes telemarketing) sobre esa condición resolutoria que elude las
garantías sustantivas y procesales del despido”.
8. Por todo lo
anteriormente expuesto, el TS desestima el recurso de casación ordinario
interpuesto por la parte empresarial y confirma la sentencia de la AN, que
adquiere firmeza.
Buena lectura.
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