1. El viernes 2 de
febrero tendrá lugar la cuarta conferencia de la XVI edición del Aula
Iuslaboralista de la UAB , que codirijo junto con el profesorAlbert Pastor
Si las tres
conferencias anteriores, dedicadas a “Conflictos laborales en el futbol
femenino” (Ponentes: Pere Vidal, abogado y profesor de la UOC y Robert
Gutiérrez, subinspector de trabajo y de la Seguridad Social), “Tiempo de
trabajo, disponibilidad y descanso en el entorno digital” (Ponente: Dra.
Montserrat Sole-Truyols. Profesora lectora de Derecho del Trabajo y de la S.S.
de la UAB”) y “La actuación de la Inspecció de Treball de la Generalitat de
Catalunya en materia de prevención riesgos psicosociales” (Ponente: Dra. Telma
Vega Felgueroso. Inspectora de Trabajo y de la Seguridad Social de la
Generalitat de Catalunya), tuvieron un indudable interés y fueron seguidas con
mucha atención por todo el público asistente, con animados debates posteriores,
la nueva sesión no tiene sin duda menos interés, ya que se abordará una temática
que está siendo objeto de numerosos
conflictos que llegan a la vía judicial, con bastante diferencia de criterios
en la sentencias dictadas hasta el presente, cuél es el despido por enfermedad
o condición de salud como factor de discriminación en la Ley 15/2022 de 12 de
julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, a cargo del
magistrado de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las IslasBaleares Joan Agustí Maragall
2. Digo que la
temática elegida para esta cuarta conferencia del Aula es de mucho interés, y
hay una doble fundamentación para poder efectuar esta afirmación.
A) De una parte,
la existencia de tales diferencias en el ámbito judicial laboral sobre cómo
debe interpretarse el art. 2.1 de la Ley 15/2022, que regula su ámbito
subjetivo de aplicación e incluye el derecho de toda persona a no ser discriminada
por razón de “... enfermedad o condición de salud”.
No se trata solo
la diversidad de criterios sino también del muy numeroso número de sentencias
en que la referencia a la Ley 15/2022 y la posible discriminación por razón de
enfermedad o condición de salud, y la consideración de estar o no ante un
supuesto de discapacidad, es abordada, ya que si consultamos en CENDOJ por “despido
por enfermedad Ley 15/2022” aparecen un total de 311 sentencias, si bien hay
que señalar que un número no desdeñable de ellas se dictan con anterioridad a
la entrada en vigor de la norma, y en otras, se considera de no aplicación por
haberse producido el despido con anterioridad a dicha entrada en vigor.
Baste añadir que
la última sentencia referenciada (consulta: 1 de febrero de 2024) que aborda
concretamente la discriminación en un supuesto de despido por enfermedad es la
dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la ComunidadValenciana el 19 de diciembre de 2023 , de la que fue ponente el magistrado
Francisco Javier Lluch, si bien no entra en el fondo por apreciar la caducidad
de la acción ya que “... la enfermedad del trabajador no se contempla en nuestra
legislación como una de las causas suspensivas de la caducidad, máxime en
supuestos como este en el que no consta que tal circunstancia le impidiera al
trabajador otorgar poderes de representación, atribuir su defensa a un letrado
o graduado social o solicitar la designación de un abogado del turno de oficio”.
Al respecto, recupero las referencias a dos artículos de la doctrina laboralista a los que me referí en la entrada “Ley integral para la igualdad de trato y la nodiscriminación. Una historia que empezó en 2011 y acabó (bien) en 2022. Notas ala Ley 15/2022 de 12 de julio, con especial atención al contenido laboral”
a) ... en la colección Briefs de la AEDTSS encontramos el muy interesante artículo de la profesora Edurne Terradillos, “Enfermedad y discapacidad: dos posibles causasdiscriminatorias que protege la nueva Ley 15/2022, de 12 de julio, integralpara la igualdad de trato y la no discriminación” , en el que inicia su exposición sin dar margen a la sospecha o incertidumbre de cuál será su parecer, ya que afirma que el marco jurídico establecido por la citada Ley “pone blanco sobre negro ante el polémico y largo tratamiento de la discapacidad “social” en España por parte de algunos de nuestros tribunales de lo social, que se han mostrado reticentes a la hora de incluir en la causa discriminatoria relativa a “cualquier otra condición o circunstancia personal o social” recogida por el art. 14 CE, ciertas enfermedades muy próximas a la discapacidad”.
Tras el análisis de la normativa internacional, comunitaria y estatal, y la jurisprudencia del TJUE y del TC, concluye con la tesis de que la doctrina jurisprudencial española “deberá adaptarse a esta nueva ley, acomodación que deberá empezar por la empresa”, añadiendo que “La nulidad del despido, pero también las otras dos consecuencias jurídicas derivadas de la discriminación, no serían necesarias en el texto de esta nueva ley, aunque su presencia refuerza las garantías de las formas de discriminación que la ley repudia: el art. 55 ET relativo a la nulidad del despido exige ese mismo efecto jurídico cuando se constate que el móvil del despido fue discriminatorio, y las reglas sobre inversión de la carga de la prueba de los arts. 103 ss LRJS, y la indemnización ya prevista en la normativa jurídica, que repare al máximo posible el daño infligido a la persona, estaban ya en nuestro ordenamiento jurídico. Con todo, que en este momento se contemplen en una ley integral es, sin duda, una buena noticia”.
b) No puede faltar en esta recopilación de las aportaciones de la doctrina laboralista que he tenido oportunidad de leer el artículo del profesor Ignasi Beltrán de Heredia, en su blog de siempre obligado seguimiento y lectura, “A partir de la Ley15/2022, ¿puede despedirse (injustificadamente) a un trabajador enfermo o debaja por incapacidad temporal?”
Tiene la virtud el profesor Beltrán de Heredia de encontrar títulos que incitan inmediatamente a la lectura de sus artículos, y desde luego este ha sido, como ha reconocido el propio autor, uno de los más consultados desde que inició su andadura bloguera hace ya ocho años.
Tras realizar una síntesis de la jurisprudencia del TJUE en los casos Daouidi, Ruiz Conejero y Nobel Plastiques, y también de la jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo y de las de diversos Tribunales Superiores de Justicia, en relación con la extinción del contrato cuando la persona trabajadora se encuentra de baja por Incapacidad Temporal, subraya que a su parecer, que comparto, ese marco doctrinal “queda (notablemente) redefinido con el contenido de la reciente Ley 15/2022...”. Destaco de su brillante aportación, repito que por compartir esta tesis, dos fragmentos de su artículo: Tras analizar con carácter general el contenido de la norma, y en especial el ámbito subjetivo de aplicación, expone que “partiendo de la base de que es muy difícil que una situación de enfermedad o de baja por IT no quede subsumida en alguno de los conceptos de «enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos«, parece claro que (salvo error y/o mejor doctrina) se activarán las tres medidas que acabo de enumerar en el epígrafe anterior y, especialmente, en virtud de la tercera, si el empresario no es capaz de justificar la decisión extintiva de forma objetiva y razonable, deberá declararse la nulidad del despido (lo que, salvo mejor doctrina, exigirá una adaptación de la doctrina jurisprudencial vigente..”, y que “... de hecho, tal y como está redactada la norma (y, en especial, a partir del juego de la discriminación por error), el desconocimiento del empresario de la situación de enfermedad o de la condición de salud o de la predisposición del trabajador (y, por consiguiente, aunque no esté de baja) no sería un obstáculo para alcanzar idéntico resultado (pues, se activarían igualmente las tres medidas sintetizadas). Aunque es obvio que el «desconocimiento» no es sinónimo de «error», creo que es claro que lo segundo, en muchos casos, será inevitablemente la consecuencia de lo primero”.
B) El segundo motivo de interés de la conferencia es el ponente. El magistrado Joan Agustí Maragall ha planteado, primero en su condición de titular del Juzgado de lo Social núm. 33 de Barcelona y más adelante como ponente de los autos dictados por las Salas de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y de las Islas Baleares, varias peticiones de decisión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, algunas de cuyas sentencias, al dar respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas, han supuesto importantes cambios en la normativa y jurisprudencia española, siendo entre otros ámbito de los despidos colectivos un punto indudable de referencia.
Para quien desee consultar los autos dictados, a fin y efecto de acudir después a las sentencias dictadas por el TJUE, aquí están los publicados en CENDOJ:
Auto de 9 de juliode 2013 , auto de 15 de julio de 2014 , auto de 1 de septiembre de 2014 , auto de 14 de julio de 2015 , auto de 28 de mayo de 2020 , y auto de 30 de septiembre de 2022
Además, en el
ámbito doctrinal ha plasmado sus muchos conocimientos en el importante artículo
“La cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea”,
publicado en la obra colectiva “Derecho Social de la Unión Europea. Aplicaciónpor el Tribunal de Justicia” , dirigida por la profesora María Emilia Casas Baamonde y por
los profesores, magistrados y letrado, Ignacio García-Perrote Escartín, Román
Gil Alburquerque, Adriano Gómez García-Bernal y Antonio V. Sempere Navarro.
En dicho artículo,
el magistrado subraya que “El Tribunal de Justicia es el máximo intérprete del
Derecho de la Unión Europea pero no el exclusivo, pues se trata de una función
que comparte con los jueces nacionales de cada Estado miembro. El Derecho de la
Unión Europea solo cumple su función si los jueces nacionales lo aplican y,
además, si esta aplicación es lo más uniforme posible. Lo relevante no es que
exista una norma común, sino que la misma sea interpretada y aplicada de la
misma manera por los Tribunales de todos los Estados miembros. Y esta función
interpretativa y uniformadora es la que cumple, precisamente, la cuestión
prejudicial europea y la que le ha llevado a ser considerada la piedra angular
o mecanismo de colaboración fundamental del sistema jurídico de la Unión
Europea”, añadiendo posteriormente que “La cuestión prejudicial, pues, es el
mecanismo de colaboración judicial más importante que existe en el Derecho de
la Unión Europea (en adelante, DUE), mediante el cual se persigue una
uniformidad interpretativa y aplicativa del ordenamiento jurídico Europeo. Pero
la función del Tribunal en la práctica ha ido mucho más lejos de la simple
interpretación uniformadora del DUE, ya que ha elaborado jurisprudencialmente
sus principios aplicativos básicos, no positivados en los tratados: efecto
directo y primacía de las directivas, principio de interpretación conforme,
principio de competencia e inaplicación de leyes contrarias al derecho
comunitario o principio de responsabilidad patrimonial”.
3. Fue justamente
una de las peticiones de decisión prejudicial anteriormente citadas (auto de 14de julio de 2015 ), la que dio lugar a la sentencia del TJUE de 1 de diciembre de 2016 (asunto C-395/15, caso Dauoidi) , que abrió, con mucha prudencia, el camino a que pudiera equipararse una “enfermedad
duradera” a una situación jurídica de discapacidad y, por consiguiente, que si
una decisión empresarial de extinción del contrato era debida a tal circunstancia
habría de calificarse como nula por haberse producido una discriminación vedada
por nuestra normativa y a la que se anuda justamente la declaración de nulidad.
Dicha sentencia fue objeto de detallada atención por mi parte en la entrada “Nuevamente
sobre posible discriminación por discapacidad. Accidente laboral e incapacidad
temporal “de duración incierta”. Notas a la sentencia del TJUE de 1 de
diciembre de 2016 (asunto C-395/15)”
Me permito
recordar el fallo de la sentencia:
“La Directiva
2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento
de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe
interpretarse en el sentido de que:
– El hecho de que el interesado se halle
en situación de incapacidad temporal, con arreglo al Derecho nacional, de
duración incierta, a causa de un accidente laboral no significa, por sí solo,
que la limitación de su capacidad pueda ser calificada de «duradera», con
arreglo a la definición de «discapacidad» mencionada por esa Directiva,
interpretada a la luz de la Convención de las Naciones Unidas sobre los
derechos de las personas con discapacidad, aprobada en nombre de la Comunidad
Europea por la Decisión 2010/48/CE del Consejo, de 26 de noviembre de 2009.
– Entre los indicios que permiten
considerar que tal limitación es «duradera» figuran, en particular, el que, en
la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad del interesado
no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto
plazo o el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del
restablecimiento de dicha persona”.
– Al comprobar ese carácter «duradero»,
el juzgado remitente debe basarse en todos los elementos objetivos de que
disponga, en particular, en documentos y certificados relativos al estado de
dicha persona, redactados de los conocimientos y datos médicos y científicos
actuales”.
4. Como he
indicado con anterioridad, las diferencias de criterio sobre la interpretación del
art. 2.1 de la Ley 15/2022 han sido hasta el momento frecuentes en las
sentencias de los Juzgados de lo Social y de las Salas de lo Social de los
Tribunales Superiores de Justicia, a la espera de sentencia en unificación de
doctrina por parte de la Sala Social del Tribunal Supremo, si bien es cierto que
para diferenciar si estamos, o no, en presencia de una “enfermedad o condición de
salud” que pueda equipararse a discapacidad se acude la jurisprudencia del TS
dictada a partir de la sentencia del TJUE.
Pues bien, una
reciente sentencia de la Sala Social del TSJ de Cataluña ha abordado justamente
la temática que será objeto de atención en la conferencia del Aula, dictada el
14 de diciembre de 2023 y
de la que fue ponente el magistrado Raúl Uría, si bien conviene ya apuntar que el conflicto se suscitó con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 15/2022.
Se trata de una
sentencia de indudable interés ya que aborda, al dar respuesta al recurso de
suplicación interpuesto por la parte empresarial contra la sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Barcelona el 30 de marzo de 2023 que
declaró la nulidad del despido y condenó a la empresa al pago de una
indemnización de 25.001 euros por los daños morales sufridos por la trabajadora
despedida, todos y cada uno de los motivos por los que la sentencia del JS
consideró que había sido discriminada la trabajadora, estimando varios de los
motivos alegados en el recurso, entre ellos el de inexistencia de discriminación
por razón de enfermedad, si bien manteniendo la existencia de uno de ellos, el
de vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva en su
vertiente de garantía de indemnidad, por lo que confirmará el fallo de la sentencia de
instancia y reducirá la cuantía de la indemnización a 7.501 euros.
Recomiendo la lectura
íntegra de la sentencia, tanto por el interés de conocer cómo cada una de las
partes en el posterior litigio, empresa y trabajadora, van “diseñando” sus
estrategias preprocesales de cara al que sería conflicto posterior en sede
judicial, con el interesante añadido de ser la trabajadora despedida la
directora de recursos humanos y ser abogada, como por el riguroso análisis que
realiza la sentencia en su fundamentación jurídica para estimar varios de los
motivos del recurso de suplicación y mantener la declaración de nulidad del
despido por vulneración de la garantía de indemnidad de la trabajadora. Hasta
donde mi conocimiento alcanza, la sentencia del JS no está publicada en CENDOJ.
La resolución
judicial del TSJ (24 páginas en formato CENDOJ) expone en primer los
antecedentes de hecho, en los que tenemos conocimiento de la presentación de
demanda por despido en vulneración de derechos fundamentales, siendo el fallo
de la sentencia el siguiente:
“Que, estimando
íntegramente la pretensión de impugnación de despido deducida con carácter
principal en la demanda origen de las presentes actuaciones, debo declarar y
declaro la nulidad del despido de la trabajadora Doña Encarna producido con efectos
de fecha 2 de febrero de 2021, condenando a la empresa ARMONIA SOFT FACILITIES
SOLUTIONSESPAÑA, S.L. a estar y pasar por los efectos de esta declaración y a
que readmita de modo inmediato a la actora en iguales condiciones a las que
regían con anterioridad al despido, con abono de los salarios dejados de
percibir desde que el despido tuvo lugar y hasta que la readmisión se lleve a
efecto, a razón de un salario diario de 163,29 euros, sin perjuicio de los
descuentos a que pudiere haber lugar.
Asimismo, estimando
la pretensión de tutela de los derechos fundamentales a la prohibición de
discriminación por razón de discapacidad y por razón de sexo, en relación con
la integridad física, y de los derechos a la prohibición de discriminación por
razón de enfermedad y por razón de sexo, que se deduce acumuladamente en la
demanda origen de las presentes actuaciones, debo condenar y condeno a la
empresa ARMONIA SOFTFACILITIES SOLUTIONS ESPAÑA, S.L. a que se abstenga en lo
sucesivo de todo comportamiento que implique el mantenimiento de dicha
discriminación y a abonar a la trabajadora Doña Encarna la cantidad de
25.001,00euros en concepto de indemnización por los daños morales derivados de
la vulneración de los derechos fundamentales invocados.
El Fondo de
Garantía Salarial, en su condición de responsable legal subsidiario y con las
limitaciones establecidas en el artículo 33 ET, deberá estar y pasar por los
efectos de la presente Sentencia." (la negrita es mía).
A continuación, se
transcriben los muy extensos hechos probados de la sentencia de instancia. A
los efectos del debate sobre posible discriminación por razón de enfermedad
equiparada a discapacidad, habiéndose producido el despido disciplinario el 2
de febrero de 2021, destaco los siguientes:
“... TERCERO .- La
Sra. Encarna causó baja laboral por incapacidad temporal en fecha 24 de
noviembre de 2020,debida a la contingencia de enfermedad común y con el
diagnóstico de endometriosis no especificada, siendo dada finalmente de alta
médica con efectos de fecha 6 de septiembre de 2021.
(Partes médicos de
baja y confirmación de incapacidad temporal y certificado del proceso de IT;
documento 45 del ramo de prueba de la parte actora y documento 40 del ramo de
prueba de la empresa demandada).
La actora viene
realizado seguimiento por su trastorno de endometriosis profunda en el servicio
de Ginecología y Obstetricia del Grupo Quirón salud desde mediados del mes de
noviembre de 2020, tras haber debutado endicha enfermedad con un cuadro de
dolor abdominal de origen ginecológico en fecha 9 de noviembre de 2020,por el
que requirió asistencia de urgencias obstétricas por dolor abdominal en
diversas ocasiones hasta elmes de febrero de 2021, habiendo sido intervenida
quirúrgicamente el 2 de diciembre de 2020 para la realizar laparoscopia con
liberación de adherencias y coagulación de focos de endometriosis, con
persistencia de endometriomas (quistes) en ovario izquierdo. Fue nuevamente
sometida a intervención quirúrgica en fecha 22de octubre de 2021. Durante todo
este proceso, la actora ha seguido tratamiento analgésico para abordar la clínica
dolorosa.
(Informes médicos
aportados como documentos 46 a 53 del ramo de prueba de la parte actora).
CUARTO .- La
actora mantuvo una conversación con el Sr. Luciano a través de la aplicación de
mensajería instantánea el día 19 de noviembre de 2020, en el curso de la cual aquél
le preguntó acerca de su estado de salud, sobre el dolor y sobre la operación,
respondiéndole la actora que tenía todas las pruebas y que el lunes tenía
programada una visita con su ginecóloga, quien decidiría entonces cuándo la
operarían.
Asimismo, la
actora mantuvo una conversación con la Sra. Gregoria el día 8 de enero de 2021,
a través del mismo canal de comunicación, en el curso de la cual la actora le
comentó que el día anterior había tenido visita con su ginecóloga y que le
había cambiado la medicación porque la anterior no le estaba resultando
efectiva y volvía a tener mucho dolor.
Asimismo, le contó
que, si no mejoraba del dolor, tenían intención de derivarla a la unidad
especializada de endometriosis. La Sra. Inocencia sabía que había intervenido a
la actora por un problema ginecológico, que pudiera ser endometriosis.
En una
conversación mantenida con la Sra. Juliana el día 2 de diciembre de 2020, ésta
preguntó a la actora que cómo se encontraba, si había cambiado algo desde que
le contó anteriormente, si la operaban ese día y si había salido todo bien, a
lo que la actora respondió que todo estaba bien.
(Respaldo de las
conversaciones mantenidas a través de la aplicación de WhatsApp; documentos 55
a 57 del ramo de prueba de la parte actora. Asimismo, interrogatorio de la
empresa demandada en la persona del Sr. Luciano y declaración testifical de la
Sra. Gregoria ).
El Sr. Raimundo,
Director Comercial, también sabía que la actora se encontraba en situación de
incapacidad temporal por "problemas suyos (...), en relación con el útero
(...), de partes de mujer". También sabía que la actora había sido
sometida a alguna intervención quirúrgica. Esto era conocido entre los miembros
del Comité de Dirección.
(Declaración
testifical del Sr. Raimundo).
La Sra. Milagrosa
y sus compañeras de trabajo sabían que la actora padecía endometriosis.
(Declaración
testifical de la Sra. Milagrosa)”.
5. En el muy
extenso y detallado escrito de 2 de febrero de 2021 por el que la empresa
comunicó el despido disciplinario a la trabajadora, transcrito en el hecho
probado decimotercero, sólo hay una referencia inicial a la baja de esta por
incapacidad temporal, para exponer después todos los incumplimientos
contractuales graves y culpables que llevaban a la empresa a la decisión de
extinguir el contrato. Reproduzco dos párrafos del escrito:
“Como consecuencia
de su proceso de baja médica por incapacidad temporal en la Compañía que, se
inició en fecha 24/11/2020, y que perdura hasta fecha corriente, la empresa
tuvo solicitó a Don Luciano , Director General, que le sustituyera en sus
funciones asumiendo la dirección del departamento de Recursos Humanos y
asesoría jurídica, que no podía quedar descabezado en tan extenso periodo
temporal.
La asunción de
dichas funciones por parte del Sr. Luciano, que se produjo en fecha 24/11/2020,
implico la realización de un proceso de conocimiento de las actividades que
estaban siendo desarrolladas por Ud. así como revisión de las que se habían
efectuado a lo largo del ejercicio. En este sentido, se han detectado una serie
de incumplimientos laborales, graves y culpables, que a continuación se
detallan...”
6. Hemos de llegar
a la página 15 de la sentencia para conocer los fundamentos de derecho que
llevarán al mantenimiento del fallo de la sentencia de instancia, si bien, reitero,
solo por la vulneración del art. 24 de la Constitución al no haber podido
probar la empresa las causas alegadas para proceder al despido, tras haber
aportado la parte trabajadora los indicios de vulneración del derecho fundamental
requeridos por la normativa vigente para trasladar la carga de la prueba a la
parte demandada.
El recurso se interpuso
al amparo de los apartados b) y c) del art. 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción
social. Únicamente hubo una petición de adición de un hecho probado para que
constara la condición de abogada de la parte trabajadora, que es rechazado, muy
correctamente a mi parecer, ya que no era relevante para la modificación del
fallo, y en el propio recurso se señala “acertadamente”, subraya la Sala, que “...
por ser directora de RRHH " se le presume conocimientos avanzados de
Derecho laboral", de modo que nada añade el dato anecdótico de que
estuviera colegiada como abogada a los efectos de calificar el despido, o la
conducta de la trabajadora”.
7. La infracción
de la normativa y jurisprudencia aplicable según la parte recurrente se
concreta en la de los arts. 17 y 55.5 de la Ley del Estatuto de los
trabajadores, y art. 108.2 de la LRJS, en relación con los arts. 14 y 24.1 CE “y
la doctrina jurisprudencial que los interpreta, en relación con la inexistencia
de vulneración de la garantía de indemnidad o de discriminación".
Se razona por la
recurrente que la sentencia de instancia confunde y mezcla varias causas de
nulidad, y, por lo que respecta la temática
abordada en esta entrada, afirma que no seria apreciable “el elemento de la
segregación, ni la situación patológica sea asimilable a la discapacidad, ni tampoco
quepa considerar concurrente una discriminación por razón de sexo por ser la
endometriosis una dolencia exclusivamente femenina”, siendo impugnado el
recurso por la parte trabajadora, adhiriéndose a las tesis de la sentencia de
instancia y manifestando que “no existía ningún motivo para despedir
desvinculado de la baja médica por endometriosis y de sus reclamaciones
laborales durante ella”.
Rechaza la Sala la
tesis de la recurrente sobre la confusión sufrida por el juzgado de instancia,
ya que considera que este, “... con mejor o peor criterio, aprecia la concurrencia
de todas ellas de forma coetánea, considerando la decisión patronal como
pluriofensiva desde el punto de vista de los derechos fundamentales”, añadiendo
que
“... primero se
razona sobre la nulidad por asimilación de la enfermedad que dio lugar a la IT
con el concepto de discapacidad, con correcta exposición de la evolución jurisprudencial
al respecto en las páginas 29 a 36 de la sentencia. En el último párrafo de la
página 34 el Magistrado hace referencia a la concreta doctrina relativa a la
posibilidad de que la enfermedad constituya un elemento discriminador cuando se
aprecie el carácter segregador de la decisión empresarial. Y en los párrafos
finales de la página 36 se introduce una referencia específica a que, por
tratarse la endometriosis de una enfermedad exclusivamente femenina, la
extinción obediente a una baja derivada de ella supone una discriminación de
sexo. ... “
Pasará revista de
forma separada la Sala a cada una de las causas de discriminación que el
juzgado de instancia consideró probadas, desestimando que pudiera declararse la
nulidad de la decisión empresarial por “asimilación de la enfermedad a
discapacidad”, así como también “por aplicación de la Ley 15/2022” (por tratarse
de una disposición cuya entrada en vigor se produjo con posterioridad a su entrada
en vigor), y “por segregación por razón de sexo” (por llegar a la conclusión de
que “... en este caso nada hay que haga pensar que la mercantil contempló específicamente
la endometriosis, debido a prejuicios indebidos, como una patología
singularmente odiosa o estigmatizante”, y que “... No advertimos que un
despido, incluso aunque traiga causa de una enfermedad propia de las mujeres, sea
necesariamente segregadora, y únicamente lo será cuando aflore un ánimo de
marginación o persecución relacionado con la condición biológica que viabiliza
la dolencia”).
8. Centrada mi atención en el examen que realiza la Sala
del recurso de suplicación sobre la inexistencia de la discriminación alegada
por la demandante y que llevó al juzgador a considerarla existente por equiparar
su estado físico que provocó la baja a un estado de discapacidad, hay que decir
que la Sala manifiesta, previamente a conocer del caso concreto que debe
resolver, que estamos ante una controversia que tiene un carácter “eminentemente
casuístico”, acudiendo a la jurisprudencia de TS y del TJUE para extraer unas “pautas”
a seguir para su resolución.
Del primero, son referenciadas
las sentencias de
22 de mayo de 2020, de la que fue ponente la magistrada María Lourdes Arastey
(resumen oficial: “Discriminación por discapacidad: No se aprecia. Bajas por IT
y ulterior declaración de IPT no acreditan discapacidad. Aplicación doctrina
TJUE) y 31 de mayo de 2022 , de la que fue ponente la magistrada Rosa Virolés (resumen oficial: “RCUD.
Despido Improcedente, no nulo por discriminación por discapacidad. Bajas por IT
con previsión de 151 días y ulterior IPT no acreditan discapacidad. Aplicación
doctrina TJUE”).
Del segundo,
además de la sentencia ya mencionada del 1 de diciembre de 2016 (asunto
C-315/15), se cita la del 11 de julio de 2016, asunto C-13/05, caso Chacón Navas, 11de julio de 2013 , C-335/11, caso HK Dammark, y 18 deenero de 2018 , asunto C-270/16, caso Ruiz Conejero.
Sobre esta última, remito a la entrada “Sobre discapacidad, enfermedad y
absentismo. El juez nacional, sólo ante el peligro (perdón, ante el caso). A
propósito de la sentencia del TJUE de 18 de enero de 2018 (asunto C-270/16)”.
La Sala disiente
de la tesis de la sentencia de instancia, ya que no considera que pueda deducirse
de todos los hechos probados que estábamos en presencia de una enfermedad “duradera”
y con una “potencial incapacitante” que pudiera llevar aparejada la conclusión
de la imposibilidad de recuperación de la trabajadora para llevar a cabo una
actividad laboral, por lo que la decisión empresarial no encontraría cabida
entre las causas de discriminación previstas en la normativa vigente, por asimilación
de la enfermedad a la discapacidad, ya que nunca pudo pensar que no podría la trabajadora reincorporarse a su
actividad profesional, añadiendo un argumento que sin duda milita a favor de
esta tesis, recogido en el hecho probado catorce, que era el siguiente:
“ .- Tras ser
despedida, la actora se dio de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos
en fecha 7 de septiembre de 2021, bajo el código de actividad 7022, que se
corresponde con "otras actividades de consultoría de gestión
empresarial", dándose de baja en fecha 23 de febrero de 2022. Asimismo, en
fecha 17 de enero de 2022, la actora causó alta en el Régimen General de la
Seguridad Social por cuenta dela empresa OLINDA SAS SUCURSAL EN ESPAÑA, en
virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo (código 100).
(Informe de vida
laboral de la actora; folios 48 a 55)”.
Reproduzco a continuación
los fragmentos de la sentencia en los que se recoge la fundamentación de la
Sala para desestimar la existencia de la discriminación alegada por la parte
trabajadora en su demanda y estimada por la sentencia de instancia. Con ella concluyo
la presente entrada, quedando claro que el debate sobre la existencia o no de discriminación
por razón de enfermedad o condición de salud sigue estando muy abierto y necesitado
del conocimiento concreto de cada caso para poder emitir un parecer bien fundado.
“En el caso de
autos, atendiendo al panorama que se ofrecía a la empresa en la fecha del
despido (2/02/2021) disentimos de la conclusión alcanzada en la instancia.
Gracias al intercambio de correos electrónicos y las conversaciones mantenidas
con otras personas de la plantilla, en la citada fecha la empresa conocía que la
trabajadora llevaba 70 días de baja con el diagnóstico de endometriosis, que
había sido objeto de una intervención quirúrgica así como de cambios de
medicación por inefectividad de la aplicada y que la previsión de la
trabajadora era que se trataría de "un proceso complejo que
previsiblemente la mantendría alejada de supuesto de trabajo durante bastante
tiempo". La mercantil podía, según lo expuesto, llegar al
convencimiento de que la situación de incapacidad temporal duraría varios meses
más”
Ahora bien, y aquí
se encuentra la clave de la cuestión, lo determinante para calificar el
despido nulo no es que la empresa decida extinguir el contrato porque la
incapacidad temporal pueda ser más o menos prolongada, sino porque perciba que
la trabajadora, tras agotarse las posibilidades terapéuticas y reincorporarse
al trabajo(o también en caso de no hacerlo), seguirá presentando una limitación
de la capacidad que "pueda impedir la participación plena y efectiva de la
persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los
demás trabajadores". Y en este concreto supuesto no advertimos que así
fuera. La trabajadora transmitía que el proceso se estaba complicando y que se
iba a prolongar más de lo que inicialmente hubiera podido parecer (al final
duró 286 días) pero en ningún momento fue evidente la concurrencia de una
afectación física que supondría la permanente limitación y desigualdad en el
desempeño profesional antes aludidos.
Es cierto que la
endometriosis, en la fase aguda que presentó la trabajadora entre noviembre de
2020 y septiembre de 2021, resultaba sumamente incapacitante por la presencia
de dolores intensos y de difícil manejo. Pero la dolencia, per se, y en el
concreto caso de la trabajadora, no tenía por qué percibirse por la empresa en
los términos que se recogen en la sentencia de instancia, y que son
transcripción literal del contenido de la página web de la Organización Mundial
de la Salud. Parece una manifestación de los sesgos de proyección y
retrospectivo dar por supuesto que la empleadora, en febrero de 2022, tenía
sobre la enfermedad el mismo conocimiento que se adquiere ahora al consultar la
página web de la OMS. Pero, es más, en esa misma página, cuando se describen
los efectos de la enfermedad, si bien se indica el potencial incapacitante de
ella en algunos casos, acto seguido se recoge que " si se controlan los
síntomas, las personas afectadas podrán ejercer su derecho al más alto nivel de
salud sexual y reproductiva, calidad de vida y bienestar general". No se
trata, por tanto, de una dolencia que siempre y necesariamente conducirá per se
a la calificación de discapacidad de quien la sufre, como parece desprenderse
de la sentencia de instancia. La mercantil, entre noviembre de 2020 y
febrero de 2021, nunca pudo alcanzar la convicción de que en el caso de la trabajadora
no sería posible el control de los síntomas y, por tanto, que una vez que
obtuviera el alta médica, tampoco lo sería su participación plena y efectiva en
la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores. Se
declara probado en la sentencia que, con posterioridad al alta médica, la trabajadora
encontró otra ocupación profesional, de modo que una inicial percepción
empresarial alusiva al carácter no duraderamente discapacitante de la
enfermedad se acomodaría a la realidad” (la negrita es mía).
Buena lectura.
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