Nuevamente sobre posible discriminación por discapacidad. Accidente laboral e incapacidad temporal “de duración incierta”. Notas a la sentencia del TJUE de 1 de diciembre de 2016 (asunto C-395/15).

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala Tercera del Tribunalde Justicia de la Unión Europea el 1 de diciembre, asunto C-395/15, con ocasión de la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social núm. 33 de Barcelona, a cuyo frente se encuentra el magistrado-juez Joan Agustí, en auto de fecha 14 de julio de 2015.

El resumen oficial de la sentencia es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Política social — Directiva 2000/78/CE — Igualdad de trato en el empleo y la ocupación — Artículos 1 a 3 — Prohibición de discriminación por motivos de discapacidad — Existencia de una “discapacidad” — Concepto de “deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo” — Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea — Artículos 3, 15, 21, 30, 31, 34 y 35 — Despido de un trabajador en situación de incapacidad temporal, con arreglo al Derecho nacional, de duración incierta”.

Disponemos ya, en el momento de redactar esta nota, y como siempre digo hasta donde mi conocimiento alcanza, de algunos comentarios publicados en las redes sociales. Destaco en especial el excelente análisis de la sentencia, así como del auto de remisión de la cuestión prejudicial y de las conclusiones del abogado general Sr YvesBot que ya había realizado con anterioridad, del profesor Ignacio Beltrán deHeredia en su blog, y al que remito a todas las personas interesadas para un muy adecuado conocimiento del caso, destacando ahora de su comentario crítico a la sentencia que ésta sigue “…un planteamiento muy similar al marcado por el Abogado General: esto es, que las limitaciones “duraderas” derivadas de una incapacidad temporal pueden llegar a ser discriminatorias”, y que “se enmarca en la línea interpretativa del “Asunto Chacón Navas” (Sentencia 11 de julio 2006, C-13/05) y del “Asunto Ring” (Sentencia 11 de abril 2013, asuntos C 335/11 y C-337/11), sin que, hasta la fecha, pueda decirse que haya permeado debidamente a nivel interno”. 

Otros dos comentarios, bastante más breves, de la sentencia son los del profesor José Sánchez Pérez, en el que destaca que ”…  puede estimarse que si el juzgador aprecia -con las pruebas de que disponga en la sustanciación de la vista oral- que el despido pretende eludir una situación de IT prolongada en el tiempo de un modo significativo puede interpretar que concurre una infracción del principio de igualdad de trato en el empleo y la ocupación, pudiendo en tal caso, ahora sí, declarar la nulidad del cese”, y del Sr. Rubén Garcia Granjo, del área de documentación laboral del CEF, en el que expone que “A partir de ahora, habrá que ver los posibles casos a los que se tendrán que enfrentar los tribunales españoles, pues, como ya apuntamos en un comentario anterior en esta página (Enfermedad asimilada a incapacidad: el tertium genus de la disfuncionalidad periódica), el problema presenta muchas aristas: despido objetivo por bajas intermitentes, despidos disciplinarios con causa disimulada de una incapacidad temporal, la eventual aclaración por el Tribunal Constitucional del concepto de «elemento de segregación» a que alude cuando exige en la decisión del empleador su presencia y, de esta manera, entender concurrente una causa de discriminación minusvalorativa de la discapacidad, etc, etc…”.

2. Como digo, el litigio encuentra su origen en una cuestión prejudicial que plantea el juzgado de losocial núm. 33 de Barcelona, pudiendo leerse el texto íntegro del auto en laRevista Jurisdicción Laboral de Jueces para la Democracia núm. 158 (julio 2015). Mejor dicho, son exactamente cinco cuestiones las que se plantean, si bien el TJUE sólo dará respuesta a la quinta, cuyo texto es el siguiente: “5) Caso de responderse en sentido negativo a las cuatro cuestiones anteriores, se formula una quinta cuestión: ¿Entraría en el concepto de “discriminación directa por discapacidad” —como motivo de discriminación contemplado en los artículos 1, 2 y 3 de la Directiva 2000/78— la decisión empresarial de despedir a un trabajador, hasta aquel momento bien conceptuado profesionalmente, por el solo hecho de estar en situación de incapacidad temporal —de duración incierta— por causa de un accidente laboral?”.

Las cuatro primera cuestiones planteadas versaban sobre la posible interpretación y aplicación de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, siendo especialmente importante a mi entender la primera, cuyo texto es el siguiente: “¿Debe ser interpretada la prohibición general de discriminación proclamada en el artículo 21.1 de la Carta en forma que pueda comprender, en su ámbito de prohibición y tutela, la decisión empresarial de despedir a un trabajador, hasta aquel momento bien conceptuado profesionalmente, por el solo hecho de estar en situación de incapacidad temporal —de duración incierta— a causa de un accidente laboral, cuando estaba recibiendo asistencia sanitaria y prestaciones económicas de la Seguridad Social?”.

El TJUE , tras recordar cuál es su ámbito competencial (art. 267 TJUE) y la posible aplicación de los preceptos de la Carta, y en qué términos (art. 51.1), concluye, en idéntico sentido a la propuesta del abogado general en sus conclusiones presentadas el26 de mayo de 2016, que “al ir ligada la aplicación de la Directiva 2000/78 en el litigio principal a la apreciación que realice el juzgado remitente a raíz de la presente sentencia del Tribunal de Justicia, no procede considerar que la situación de que se trata en el litigio principal esté comprendida, en este momento procesal, dentro del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 27 de marzo de 2014, Torralbo Marcos, C 265/13, EU:C:2014:187, apartado 40)”.

No cierra, pues, la puerta el TJUE, a mi parecer, a la existencia de la posible discriminación planteada por el juzgador nacional, y desde luego su existencia sí parece ser apreciada por el juzgador cuando afirma en su auto, al referirse a varios preceptos de la Carta, y a varias resoluciones anteriores del propio TJUE sobre la toma en consideración del art. 21.1 de la Carta, que “6.- En todo caso y en relación a los “principios” afectados, como ya se ha razonado anteriormente, tanto el texto como la doctrina constitucional (en relación a los arts. 14,15 y 35 CE), como las “obligaciones internacionales comunes” (Carta Social Europea y Convenio 158 OIT), como la propia regulación sustantiva y procesal española (arts. 55 ET y 108 LRJS), debieran posibilitar su aplicación y eficacia ante una situación como la que ha originado el presente litigio, siempre que se aprecie que se ha producido la lesión de un derecho fundamental. 7.- Y esta apreciación de la concurrencia de lesión de uno o varios derechos fundamentales, negada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo hasta el momento (en la forma que ya ha sido expuesta), es la que justifica, precisamente, la necesidad de plantear las distintas cuestiones prejudiciales”.

3. El conflicto laboral se suscitó como consecuencia del despido disciplinario de un trabajador mientras se encontraba en situación de incapacidad temporal. Es de interés reseñar que la prestación de servicios, como ayudante de cocina en un restaurante de hotel, se inició el 17 de abril de 2014, que el accidente laboral que daría paso a la situación jurídica de incapacidad temporal del trabajador se produjo el 3 de octubre, mientras desarrollaba su actividad laboral en el restaurante, y que el despido disciplinario se produjo el 26 de noviembre, pudiendo leerse el escrito de la empresa en el apartado 27 de la sentencia; despido. a mi parecer difícilmente encajable en alguna de las causas tipificadas en el art. 54 de la Ley de Estatuto de los trabajadores, ya que no encuentro cobertura en ninguna de ellas (distinto hubiera podido ser, quizás, una extinción por causas objetivas) para las alegaciones de “no alcanzar las expectativas establecidas por la empresa”, así como tampoco “(no alcanzar) el rendimiento que la empresa considera adecuado o idóneo para el desempeño de sus tareas en su puesto de trabajo”.

La demanda fue presentada el 23 de diciembre, con petición de declaración de nulidad del despido, y subsidiariamente su improcedencia. Las alegaciones de la parte demandante pueden leerse con detalle en el auto de remisión de las cuestiones prejudiciales y también más sintéticamente en el apartado 29 de la sentencia. La nulidad del despido encontraría su fundamentación jurídica para la parte demandante en la vulneración del derecho fundamental recogido en el art. 15 de la Constitución, el derecho a la integridad física, “en particular porque el directivo de la empresa le había indicado que se reincorporara al trabajo el fin de semana del 17 al 19 de octubre de 2014, lo que no podía hacer”. Igualmente, alegó que se había producido una discriminación hacia el trabajador despedido, ya que detrás de la decisión empresarial formal estaba la real de despedirle por estar incapacitado (temporalmente pro “de duración incierta”)) para el trabajo, alegándose que “dicho despido, al tener por causa o motivo real su situación de incapacidad temporal derivada de su accidente de trabajo, es discriminatorio y guarda relación, por tanto, con el concepto de «discapacidad» con arreglo a la Directiva 2000/78 y a la sentencia de 11 de abril de 2013, HK Danmark (C 335/11 y C 337/11,EU:C:2013:222)”.

Recuerdo ahora que en dicha sentencia el TJUE declaró que “El concepto de «discapacidad» a que se refiere la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración. La naturaleza de las medidas que el empleador ha de adoptar no es determinante para considerar que al estado de salud de una persona le es aplicable este concepto”.

Al respecto también es importante recordar, y lo hará en su fundamentación el TJUE, que en unasentencia dictada con posterioridad, el 18 de diciembre de 2014 (asuntoC-354/13), en la que un tribunal danés planteó si la obesidad podía considerarseuna discapacidad que provocara discriminación en el trabajo, el TJUE se extendió sobre que debe entenderse por discapacidad a efectos de la Directiva 2000/78, concepto que debe ser construido tomando en consideración la Convención de la ONU sobre los derechos de las personas con discapacidad, a la que se adhirió la UE por Decisión del Consejo de 26 de noviembre de 2009, argumentando que “la discapacidad “debe entenderse como referida a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas, a largo plazo, que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores”. Es decir, no se trata sólo de la imposibilidad de ejercer una actividad profesional, sino también “una dificultad para el ejercicio de esta”, siendo indiferente cuál sea la causa de la discapacidad y en qué medida la persona afectada “haya podido o no contribuir a su propia discapacidad”.

4. El TJUE procede al repaso de la normativa internacional, europea y nacional aplicable al caso enjuiciado. Se detiene en la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, refiriéndose al propósito y objetivo de la norma, así como también a su concepto de “discriminación por motivos de discapacidad”, recogido en el art. 2, que incluirá “cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo. Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables”. Dicho sea incidentalmente, la Convención, y su protocolo facultativo, de 13 de diciembre de 2006, fue ratificado por España mediante la presentación del correspondiente Instrumento de ratificación en la ONU el 4 de diciembre de 2007, refiriéndose el art. 27 a “trabajo y empleo”, con el reconocimiento expreso del derecho de un discapacitado, por los Estados que ratifiquen la Convención, a trabajar en igualdad de condiciones con los demás, y la obligación de los Estados de velar por la protección de dicho derecho. Destaco los apartados f, g, h, i, j, k, como medidas que pueden y deber adoptar los Estados para garantizar dicho derecho, y enfatizo la letra h), que debe llevar a los Estados, incluso con adopción de normativa al respecto, a “promover el empleo de personas con discapacidad en el sector público mediante políticas y medidas pertinentes, que pueden incluir programas de acción afirmativa, incentivos y otras medidas”.

Del Derecho de la Unión, son objeto de expresa mención varios considerandos (núms 11, 12, 15 y 31) de la Directiva 2000/78 del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, así como su art. 1, que regula su objeto, el art. 2 que aborda qué debe entenderse por discriminación directa e indirecta, el art. 3 relativo a su ámbito de aplicación, y el art. 10 sobre la carga de la prueba, en el que se recoge la llamada “prueba de indicios” ya incorporada al ordenamiento jurídico español.

Sobre dicha carga de la prueba, en relación con la normativa europea y su aplicación en España, es de muy recomendable lectura el reciente artículo de la profesora Mª Amparo BallesterPastor “La efectividad en España de la normativa antidiscriminatoria de la Unión Europea (la dimensión desconocida de las cláusulas horizontales)”, publicado en Derecho de las Relaciones Laborales, núm. 10, noviembre 2016, en el que se expone, con una cuidada argumentación jurisprudencial y doctrinal, que en el plano teórico el ordenamiento español “ha trasladado, con mayor o menor detalle, la mayoría de los conceptos y mandatos antidiscriminatorios que se contienen en las Directivas antidiscriminatorias”, si bien la realidad, los datos de la vida real, dan cuenta de una situación “que todavía está lejos de la igualdad efectiva”.

Al referirse al derecho nacional español, la sentencia cita los arts. 9.2, 14 y 15 de la Constitución, el art. 55 de la LET, regulador de la calificación de despido disciplinario como procedente, improcedente y nulo, y cuándo tendrá una u otra consideración, el art. 56 sobre los efectos del despido declarado improcedente, y varios preceptos de la Ley reguladora de la jurisdicción social relativos a la traslación de la carga de la prueba (arts. 96.1 y 181.2), la consideración del despido como nulo o improcedente y sus respectivos efectos (arts. 108,1 y 1, 110.1, y 113).

Por fin, es obligada la mención a la normativa nacional reguladora de los derechos de las personas con discapacidad, Real Decreto Legislativo 1/2013 de 29 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley general sobre tales derechos, cuyo art. 2 regula los conceptos de discapacidad y de discriminación directa e indirecta. El citado RDLeg procede a refundir tres normas reguladoras hasta ese momento de los marcos  políticos, económicos y sociales en el que operaban dichas personas: la ley 13/1982, de 7 de abril, de integración social de las personas con discapacidad, la ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, y la ley 49/2007, de 26 de diciembre, por la que se establece el régimen de infracciones y sanciones en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad. Se recoge en el título preliminar, uno de los objetivos, sin duda el más importante, de la ley, que es garantizar “el derecho a la igualdad de oportunidades y de trato, así como el ejercicio real y efectivo de derechos por parte de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones respecto del resto de ciudadanos y ciudadanas”, y una de las formas de hacerlo es precisamente a través de la promoción del acceso al empleo (art. 1 a). Ello no impide, obviamente, la adopción de medidas positivas para compensar las desventajas derivadas de la discapacidad, pudiendo adoptarse a tal efecto medidas en el ámbito laboral (art. 2 j).

5. Al entrar en la resolución de las cuestiones prejudiciales planteadas, más exactamente como ya he indicado, de la quinta cuestión, de la que el TJUE afirma “que procede analizar en primer lugar”, el tribunal recuerda cual es el objetivo de la Directiva  2000/78 y expone que debe responder a la cuestión suscitada por el juzgador nacional respecto a si el estado físico del trabajador, “situación de incapacidad temporal con arreglo al Derecho nacional, de duración incierta” está comprendido en el concepto de discapacidad de la Directiva.

Pues bien, y ya lo he apuntado con anterioridad, dado que a la Convención de la ONU sobre discapacidad se adhirió la Unión, desde el momento de su entrada en vigor “forma parte integrante del ordenamiento jurídico de la Unión”, puede ser invocada para interpretar la Directiva 2000/78 y más exactamente “en la medida de lo posible debe interpretarse de conformidad con esa misma Convención”. En este punto, el TJUE se remite a su sentencia HK Danmark para recordar que debe entenderse por discapacidad, ya citada con anterioridad. Y dado que la Directiva incluye la discapacidad producida por motivo de accidentes, siguiendo con la citada sentencia que cabe aplicar por analogía, el TJUE recuerda que “si un accidente acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, puede estar incluido en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78”.

Trasladando la doctrina general sobre el concepto de discapacidad al caso concreto enjuiciado, el TJUE subraya, a partir de los datos facilitados por el juzgador nacional, que “en principio” el estado físico del trabajador accidentado, y posteriormente despedido, “es reversible” (es decir, hay posibilidades de recuperación), si bien cuando se celebró el acto del juicio, seis meses después del accidente, el trabajador no podía aún desarrollar su actividad laboral ordinaria (ayudante de cocina) ya que su codo “seguía enyesado”. En este punto es cuando el TJUE se plantea si la dolencia física del trabajador podría o no considerarse, de acuerdo con su jurisprudencia, una discapacidad, es decir una situación “duradera” que “al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva del interesado en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores”.

Dado que el concepto de una limitación “duradera” o “de largo plazo” de una limitación de la capacidad física de un trabajador no se encuentra recogido ni en la normativa internacional ni comunitaria, habrá que acudir, a falta, como así ocurre también, a una remisión expresa a la normativa de cada Estado miembro, a una interpretación “autónoma y uniforme” a escala europea, y deberá buscarse esta “teniendo en cuenta el contexto de la disposición y el objetivo perseguido por la normativa de que se trate”. Es a partir de este punto, más exactamente del apartado 52 de la sentencia, cuando se encuentra el contenido más relevante de la misma, y que deja en manos del juzgador nacional cómo resolver la cuestión debatida, por lo que auguro una interesante sentencia del magistrado Joan Agustí, y tengo más dudas, pero me atrevo también a augurar que la misma será recurrida en suplicación. Pero no hagamos derecho ficción y sigamos con la sentencia del TJUE, que a partir de sus tesis ya expuestas sobre qué debe entenderse por discapacidad afirma en primer lugar que el hecho de que en un ordenamiento jurídico nacional, como en esta ocasión es el español, y me remito a la regulación contenida en la Ley General de Seguridad Social, califique una incapacidad como temporal “no puede excluir (su) calificación… como duradera, en el sentido de la Directiva 2000/78, interpretada a la luz de la Convención de la ONU”; en segundo lugar, que es la fecha en que se adopta la decisión empresarial de proceder al despido, la que debe tomarse como referencia para determinar el carácter “duradero” de la limitación para trabajar del trabajador; en tercer lugar, y recordando la conocida sentencia Chacón Navas de 11 de julio de 2006, asuntoC-13/05, se vincula la posible situación de discapacidad a supuestos “en los que la participación en la vida profesional se ve obstaculizada durante un largo período”.

Y aquí, ya le toca al juzgador nacional, a partir de todos los datos fácticos disponibles (con lo que difícilmente podrá haber dos casos idénticos y cada sentencia deberá valorar muy detalladamente las circunstancias concretas fácticas de cada caso), si la limitación es o no duradera, si bien el TJUE ya aporta algunas indicaciones  o precisiones al juzgador nacional, cuales son que “Entre los indicios que permiten considerar que una limitación es «duradera» figuran, en particular, el que, en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o, como puso de manifiesto, en esencia, el Abogado General en el punto 47 de sus conclusiones, el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona”.

En cualquier caso, y más allá de estas precisiones o indicaciones, la “patata caliente” la sigue teniendo el juzgador nacional, y parece que a partir de esta sentencia podrán adquirir más relevancia, si cabe que con anterioridad las pruebas periciales y documentales, o así me lo parece al leer el apartado 57 de la sentencia, que efectúa algo más que una mera sugerencia al juzgador nacional, ya que dispone taxativamente que “debe basarse en todos los elementos objetivos de que disponga, en particular, en documentos y certificados relativos al estado de esa persona, redactados de acuerdo con los conocimientos y datos médicos y científicos actuales”. Auguro que las pruebas sobre el estado de salud de la persona afectada van a adquirir mayor relevancia ¿no les parece?

Por último, y a modo de conclusión que enlaza con las tesis expuestas en la primera parte de la fundamentación jurídica de la sentencia, basada en su jurisprudencia anterior sobre sentencias en las que ha debido pronunciarse sobre la discriminación por discapacidad, y que por consiguiente, conviene destacarlo, no está recogida en el fallo, el TJUE subraya que en el supuesto de que el órgano jurisdiccional nacional remitente de la cuestión prejudicial llegara a la conclusión de que la limitación del trabajador despedido tiene la consideración de duradera, deberá valorar si estamos ante una situación desfavorable que puede llegar a constituir, o no, una discriminación por discapacidad, ya que esta sólo se dará “en la medida que constituya una discriminación con arreglo al artículo 2, apartado 1, de la misma Directiva”, es decir de la 2000/78, en el que se dispone que “A efectos de la presente Directiva, se entenderá por principio de igualdad de trato la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1”, mencionándose en el art. 1  la discriminación “por motivos de religión o convicciones, de discapacidad, de edad o de orientación sexual en el ámbito del empleo y la ocupación”.

Buena lectura de la sentencia del TJUE… a la espera de la resolución del juzgado de lo social y del (hipotético) recurso de suplicación.