Desestimación del recurso de casación contra tres preceptos de la reforma operada en 2022 del Reglamento de Extranjería. Notas a la sentencia del TS de 10 de julio de 2023 (actualización a 30 de agosto).

 

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la SalaContencioso-Administrativa del Tribunal Supremo el 10 de julio   , de la que fue ponente la magistrada Ángeles Huet, habiéndose procedido a la votación y fallo el 20 de junio.

La resolución judicial desestima el recurso de casación interpuesto por la Asociación de Extranjeristas Los Holis  contra tres preceptos del Real Decreto 629/2022 de 26 de julio  por el que se modifica el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, aprobado por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril.

El muy escueto, pero claro, resumen oficial de la sentencia es el siguiente: “Impugnación de la reforma del Reglamento de Extranjería por el Real Decreto 629/2022, de 26 de julio, en relación con el arraigo laboral, para la formación y supuestos de colaboración con la autoridad laboral. Desestimación”.

Cabe indicar que la asociación recurrente ha manifestado que presentará recurso ante el Tribunal Constitucional por considerar existente “una clarísima vulneración de derechos fundamentales de los extranjeros en España” Lógicamente, apunto, deberá demostrar que el contenido del recurso justifica “una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razón de su especial trascendencia constitucional, que se apreciará atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia, y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales”, tal como dispone el art. 50.1 b) de la Ley Orgánica del TC.

El especial interés de la sentencia radica justamente en conocer cuáles son los argumentos del TS para desestimar un recurso que se centraba a mi parecer, en dos de sus tres pretensiones, en preceptos que desde el momento de la entrada en vigor de la norma ya habían suscitado amplios debates en el ámbito jurídico, tanto de la extranjería en general como del laboralismo en particular. Me refiero a la regulación de cómo acceder por vía de arraigo laboral y por vía de arraigo por formación a la regularización de la situación laboral en nuestro país. Respecto a la tercera pretensión, la inclusión del trabajo por cuenta propia, juntamente con el ya existente trabajo por cuenta ajena en la regulación, no me consta que suscitara mayor debate ni doctrinal ni práctico, aun cuando también resulta de interés su análisis y la fundamentación de la parte recurrente para su defensa.

2. Antes de analizar el litigio desde sus orígenes, dado que disponemos de la documentación en las redes sociales y ello permite completar sin duda alguna la sentencia en todas aquellas fases de las que se efectúa, lógicamente, una síntesis de los diferentes escritos, me permito recordar que la temática a que me referiré a continuación, o más concretamente las dos primeras pretensiones relativas, según la parte recurrente, a la no conformidad a derecho de la regulación contenida en el art. 124.1 en relación con el art. 127.2 del reglamento de extranjería según la redacción dada a los mismos por el RD 629/2022, ha sido objeto de amplia atención por mi parte en anteriores entradas del blog y también en un artículo publicado en una reconocida revista jurídica laboralista, por lo que bastará ahora mencionarlos y remitir a las  personas interesadas a su lectura, sólo con algunas observaciones adicionales.

En efecto, la Revista Crítica de Relaciones de Trabajo (Ed. Laborum) publicó el 27 de junio el núm. 2/2023, en el que se incluye mi artículo “Inmigración y mercado de trabajo. La reforma de la normativa española en materia de extranjería”, cerrado a 20 de marzo y que por ello no pudo recoger las más recientes novedades operadas por vía de Instrucción de la Secretaría de Estado de Migraciones. En la valoración crítica de dicha reforma incluía esta reflexión que ahora comparto:

“¿Hay una respuesta mágica para resolver los problemas derivados, de una parte, de una bolsa aún importante, de población en situación irregular, y de otra del incumplimiento de la normativa laboral y de protección social incluso para una parte de la población que dispone de toda la documentación en regla? Me gustaría afirmar que sí existe, pero el panorama político a escala europea no permite ser especialmente optimista al respecto. En  cualquier  caso,  sí  que  creo  que  avanzando  por  la  vía  de  la  regularización,  y  mejorando  los  canales  de  acceso  regular  al  mercado  de  trabajo  (ya  sea  mediante  contrataciones  genéricas  o  nominativas,  y  con  especial  atención  a  la  gestión  de  la  contratación  en  origen)  se  daría  un  paso  importante en tal dirección; sin olvidar que la desaparición del título jurídico que es una sentencia o un acta de conciliación judicial a los efectos de posibilitar la demostración de encontrarse la persona extranjera en situación irregular y facilitar con ello la solicitud de arraigo laboral, no ha contribuido en absoluto a mejorar la situación de aquellas personas, como el personal al servicio del hogar familiar, para las que se comprueba la dificultad de la actuación de la ITSS”.

Junto con el citado artículo, me permito recordar que todo el seguimiento de la elaboración del RD 629/2022 y de contenido final fue objeto de un primer análisis por mi parte en diversas entradas que quedan recogidas en “Reforma de la normativa deextranjería. Historia de dos años de cambios. De las medidas “anti-Covid” alReal Decreto 629/2022 de 26 de julio” 

Y con posterioridad a la publicación del citado artículo doctrinal, me he detenido en las más recientes reformas en otras entradas. Destaco estas dos:

“Extranjería. La reforma del arraigo para la formación a base de Instrucciones. Texto comparado de la Instrucción 1/2022 de 10 de octubre y de las modificaciones introducidas el 9 de junio de 20http://www.eduardorojotorrecilla.es/2023/06/extranjeria-la-reforma-del-arraigo-para.html23” 

“Inmigración.Apuntes sobre los deberes de la Presidencia española de la UE, recientessentencias de interés, y el desarrollo de las reformas del Reglamento deextranjería” 

3. Siendo, pues, suficientemente conocida mi posición sobre el contenido de los preceptos que han suscitado más debate jurídico de la reforma del Reglamento de extranjería operada por el RD 629/2022, es el momento de entrar en el análisis de la sentencia del TS (C-A) de 10 de julio.

El litigio, como ya he indicado, encuentra su origen en sede judicial con la interposición de recurso ordinario de casación. Además de la amplia información que de su contenido encontramos en los antecedentes de hecho de la sentencia, en redes sociales se da debida cuenta por la parte recurrente de su contenido en una nota de prensa publicada el 29 de agosto, titulada “La Asociación de Extranjeristas Holis recurre la Reforma del Reglamento de Extranjería ante el Tribunal Supremo”    en cuya introducción se expone que “El Recurso arremete contra el Real Decreto 629/2022, de 26 de julio, por el que se modifica el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, que es el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, publicado en el BOE núm. 179 de 27 de julio, con vigencia normativa a partir de 16 de agosto de 2022 (20 días desde su publicación en el BOE), y que en dicha demanda se alega que reforma del Reglamento “vulnera derechos fundamentales de igualdad del art. 14 CE y del art. 24.2 CE del derecho fundamental de los medios de prueba, en relación a las SSTTSS 452/2021 de 25 de marzo y 643/2021 de 6 de mayo, por discriminación infundada de la figura del arraigo laboral, respecto al resto de los arraigos regulados reglamentariamente”.

La admisión a trámite del recurso se produjo por diligencia de ordenación del letrado de la Administración de Justicia el 26 de septiembre. Puede consultarse en esteenlace 

El abogado del Estado procedió a contestar la demanda mediante escrito de 30 de noviembre, solicitando la desestimación del recurso. El texto está disponible en este enlace 

Por último, la parte recurrente formuló su escrito de conclusiones con fecha 21 de diciembre, disponible en este enlace  , en el que se ratificaba en su demanda y criticaba duramente, jurídicamente hablando, el escrito de la Abogacía, por ser del parecer que carecía de fundamentación para rechazar su alegaciones.

4. Vayamos ya a la sentencia del TS y conozcamos en primer lugar cuáles eran las pretensiones formuladas, transcritas en el antecedente de hecho segundo:

“Que teniendo por presentado este escrito, junto con los documentos adjuntos y copias de todo ello; se digne admitirlo, y en su virtud por FORMALIZADA ESTA DEMANDA contra el MINISTERIO DE INCLUSIÓN, SEGURIDADSOCIAL Y MIGRACIONES, en cumplimento de la última resolución dictada en autos, por ser nulos de pleno derechos tres disposiciones reglamentarias del RD 629/2022 de 26 de julio, que modificó el RD 557/2011 de20 de abril, conocido como Reglamento de Extranjería de la LO 4/2000, de 11 de enero; en concreto los arts.124.1, 127.2 y 124.4 de dicho cuerpo reglamentario, por los motivos expuestos en el cuerpo de este escrito, y específicamente:

I.- En último inciso del art. 124.1 RD 557/2011 de 20 de abril, sobre ARRAIGO LABORAL, por vulnerar el D.º fundamental de igualdad del art. 14 CE, al realizar una artificiosa y errónea exigencia de irregularidad del arraigo laboral en el art. 124.1 RD 557/201, totalmente DISCRIMINATORIA frente al resto de arraigos, sin base legal ni reglamentaria de ninguna clase.

2.- El art. 127.2 RD 557/2011 de dicho cuerpo reglamentario, sobre ARRAIGO LABORAL de relaciones laborales irregulares, al conculcar el D.º Fundamental de prueba del art. 24.2 CE, en relación a la unánime jurisprudencia452/2021 de 25 de marzo y 643/2021 de 6 de mayo, dictadas ambas en materia de arraigo laboral, que además son fuente de derecho en base al art. 1.6 CC, que establecen la demostración de cualquier relación laboral irregular, por cualquier medio de prueba.

3.- Y el último párrafo del art. 124.4 RD 557/2011, sobre ARRAIGO PARA LA FORMACIÓN, por infringir el D.º fundamental del art. 35 CE, al ser preciso incluir trabajo por cuenta propia al terminar la formación, no sólo por cuenta ajena, en base al más elemental y básico P.º de los propios actos, ante la propia naturaleza jurídica de esta reforma reglamentaria, basada en fomento del emprendimiento y del autoempleo.

Para que tras la tramitación procesal oportuna, incluido el recibimiento a prueba de esta litis, que interesamos desde este mismo momento procesal, se dicte finalmente sentencia, que estimando íntegramente esta demanda, declare nulos de pleno derecho dichos preceptos reglamentarios, de tal modo que:

I.- Acuerde eliminar el último inciso del art. 124.1 RD 557/2011 de 20 de abril, concretamente "y que se encuentren en situación de irregularidad en el momento de la solicitud"; quedando así definitivamente su redacción reglamentaria.

"124. 1. Por arraigo laboral, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de dos años, siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, que demuestren la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a seis meses,

II.- Acuerde eliminar el art. 127.2 RD 557/2011 de 20 de abril, manteniendo la redacción reglamentaria del arraigo laboral antes de su modificación reglamentaria (añadiendo el término IRREGULAR) del primer párrafo del art. 124.1, RD 557/2011 y pasando al segundo párrafo del art. 124.1, la actual redacción reglamentaria modificada por el RD 629/2022 de 26 de julio, (al que habría que añadir el término REGULAR), quedando así definitivamente redactados los DOS (2) PÁRRAFOS del art. 124.1 RD 557/2011:

"A los efectos de acreditar la relación laboral IRREGULAR y su duración, el interesado deberá presentar una resolución judicial que la reconozca o la resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que la acredite.

"Y a los efectos de acreditar la relación laboral REGULAR y su duración, el interesado deberá presentar cualquier medio de prueba que acredite la existencia de una relación laboral previa realizada en situación legal de estancia o residencia. A estos efectos se acreditará la realización, en los últimos 2 años, de una actividad laboral que suponga, en el caso de actividad por cuenta ajena, como mínimo una jornada de 30 horas semanales en el periodo de 6 meses o de 15 horas semanales en un periodo de 12 meses, y en el caso del trabajo por cuenta propia, una actividad continuada de, al menos, seis meses".

III.- Y por último, acuerde modificar el último párrafo del art. 124.4 RD 557/2011 de 20 de abril, con la adición de los términos POR CUENTA PROPIA Y POR CUENTA AJENA, quedando así redactado literalmente dicho último párrafo del art. 124.1, RD 557/2011:

"Una vez superada la formación, y durante la vigencia de la autorización de residencia, el interesado presentará la solicitud de autorización de residencia y trabajo ante la Oficina de Extranjería, POR CUENTA PROPIA y PORCUENTA AJENA, junto con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario que garantice al menos el salario mínimo interprofesional, o el establecido por el convenio colectivo de aplicación, en el momento de la solicitud, y prueba de haber superado la formación prevista en la solicitud de residencia. La Oficina de Extranjería concederá en estos casos una autorización de dos años que habilitará a trabajar."

Y todo ello con cuanto más proceda y con los demás pronunciamientos que fueren favorables en derecho."

Como ya he indicado, el Abogado del Estado solicitó la desestimación del recurso. La tesis general, concretada después para cada precepto considerado por la recurrente como contrario a derecho, se manifiesta en el fundamento de derecho cuarto en estos términos:

“.. ninguna de las pretensiones articuladas tiene base en Derecho para obtener lo que se solicita, la anulación total o parcial de determinados preceptos de la modificación reglamentaria del RD 557/ 2011 por el RD 629/ 2022.

El contenido de la demanda son, efectivamente, sugerencias y proposiciones de lege ferenda, de modificaciones o redacciones normativas, que han tenido su curso en el expediente administrativo durante el período de confección de la norma reglamentaria y que pudieron haber sido acogidas o no por el redactor del Reglamento 629. Algunas sugerencias se incorporaron y otras no y, en el supuesto de la demanda, esas sugerencias no se han incorporado. El éxito o no de la reforma reglamentaria lo dará el tiempo pero no hay ninguna razón constitucional o legal para considerar que los preceptos reglamentarios impugnados son contrarios a Derecho, como exponemos más abajo.

Otro Gobierno, otra orientación política podrá establecer otra normativa, siempre sin contrariar la Ley Orgánica (que también podrá modificar previa propuesta al Congreso de los Diputados y si cuenta con mayoría suficiente para ello), pero siempre en el juego de las diferentes actitudes que se pueden adoptar (y que la UE autoriza) frente a la migración regular e irregular que es uno de los principales problemas/ cuestiones de la Unión Europea”.

5. Al entrar en la respuesta al recurso c-a formulado por la citada Asociación, la Sala recuerda cuáles son los preceptos impugnados, y más exactamente (destacándolos en negrita) los contenidos impugnados, para proceder a continuación a reproducir ampliamente los argumentos expuestos por la parte recurrente en la demanda y que fueron mantenidos, e incluso ampliados a mi parecer, en el trámite de conclusiones.

En apretada síntesis, sería en primer lugar que la exigencia de encontrarse en situación de irregularidad para poder acogerse al arraigo laboral seria constitutiva de discriminación con respecto a las restantes modalidades de arraigo para las que, siempre según la parte recurrente, no se solicita encontrarse en tal situación; en segundo término, que la regulación del art. 127.2 respecto a los medios de prueba para demostrar el arraigo laboral vulneraría el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y la jurisprudencia del propio TS, por entender que debería ser admisible cualquier medio de prueba. Por fin, y con una argumentación que puede entenderse desde un plano empresarial-económico pero no estrictamente jurídico a mi parecer, se defendía que el arraigo por formación debería permitir también el acceso a un trabajo por cuenta propia, porque (cito textualmente) “la inmensa mayoría de los trabajos de dicha formación, van enfocados al autoempleo, como los cursos de fontanería, de electricidad... y porque la finalidad propia de esta reforma reglamentaria, es el fomento del autoempleo, para no perder a inversión en dicho periodo formativo”.  

A continuación, el TS sintetiza los argumentos del escrito de la abogacía del Estado para oponerse al recurso. Además de lo expuesto con anterioridad, me interesa resaltar uno de los argumentos para oponerse a la alegada vulneración por el art. 127.2 del derecho a la tutela judicial efectiva, afirmándose que el precepto añade un segundo párrafo a la redacción anterior “para la colaboración con la Administración laboral, acudiendo a la Inspección de Trabajo denunciando el estar trabajando en situación irregular durante el periodo que se indica, y la acreditación puede ser "mediante cualquier medio de prueba". No se excluye ninguna prueba, no se cuestiona la competencia de los órganos jurisdiccionales y se postula la intervención de la Inspección de Trabajo...” (la negrita es mía).

Una vez expuestas las alegaciones de la parte recurrente y de la abogacía del Estado, entra la Sala va a dar respuesta al recurso en el fundamento de derecho cuarto, con una primera crítica jurídica clara y contundente a la parte recurrente, por pedir al órgano jurisdiccional algo para lo que no tiene competencias. Recordemos que en las tres pretensiones formuladas en la demanda, reiteradas y ampliadas en las conclusiones, se pedía “eliminar el último inciso del art. 124.1..., eliminar el art. 127.2.... (y) modificar el último párrafo del art. 124.4”.

Recuerda el tribunal el art. 71.2 de la Ley de la Jurisdicción C-A, que dispone que “Los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados”. E inmediatamente después, tras subrayar que a los tribunales les corresponde controlar la legalidad, y no la oportunidad, de las decisiones contenidas en las normas reglamentarias, ya que es el gobierno (art. 97 CE) quien ejerce la potestad reglamentaria, por supuesto añado con cita del precepto constitucional, de acuerdo con la Constitución y las leyes”, ya avanza su fallo, desestimatorio en su integridad de las tres pretensiones formuladas, haciendo suya prácticamente también de manera íntegra la tesis antes expuesta de la abogacía del Estado de vertebrarse la demanda “... sustancialmente en torno a consideraciones de lege ferenda que no pueden ser valoradas por esta Sala si no se traducen en vulneraciones de la legalidad por los preceptos impugnados, vulneración que, ya anticipamos, no se aprecia por la Sala”.

También adelanto aquí mi parecer de compartir la tesis del TS respecto a la primera y tercera pretensión, suscitándome muchas más dudas la respuesta a la segunda y que, además, deja la puerta abierta a una posible interpretación del precepto que no es justamente la quienes redactaron la norma y que quedó muy clara en Instrucciones posteriores respecto a la imposibilidad de tomar en consideración las resoluciones judiciales a efectos de solicitar el arraigo laboral. Sobre la polémica suscitada respecto al art. 127.2 me permito remitir al excelente artículo que publicó la Inspectoras de Trabajo y Seguridad Social Mercedes Martínez en este blog, titulado “La nueva redacción del art 127 del reglamentode extranjería: ¿podremos dar respuesta desde la Inspección de Trabajo a algunade las situaciones de irregularidad preexistentes? Habla la Inspectora MercedesMartínez Aso” 

6.  Como comprobaran los lectores y lectoras, gran parte de la fundamentación del TS se sustenta no sólo en las tesis de la abogacía del Estado sino también en la Memoria de análisis del impacto normativo del que seria RD 629/2022 y en el preámbulo de la norma.

El TS empieza por el final, es decir por la tercera pretensión, la de incluir el trabajo por cuenta propia junto con el trabajo por cuenta ajena para posibilitar la solicitud de autorización de trabajo tras haber llevado a cabo con resultado satisfactorio la actividad formativa que le ha permitido disponer de autorización de residencia mientras la llevaba cabo. No entra obviamente a valorar su mayor o menor conveniencia, en cuanto que no le compete hacerlo, y rechaza que puede alegarse, como así ha hecho la parte recurrente la vulneración del derecho constitucional al trabajo recogido en el art. 35 CE, trayendo lógicamente a colación que tanto la normativa legal como la interpretación que ha hecho el TC de la dicción literal del precepto, lo reconoce solo a los españoles, a salvo de lo que la normativa pudiera disponer en otro sentido, más amplio para todas las personas trabajadoras, al respecto.

En efecto, la lejana ya en el tiempo, pero que mantiene plena vigencia, STC 107/1984 de 23 de noviembre , de la que fue ponente el magistrado Francisco Rubio, lo recoge muy claramente en su fundamento jurídico 4 que reproduzco a continuación:

“El problema de la titularidad y ejercicio de los derechos y, más en concreto, el problema de la igualdad en el ejercicio de los derechos, que es el tema aquí planteado, depende, pues, del derecho afectado. Existen derechos que corresponden por igual a españoles y extranjeros y cuya regulación ha de ser igual para ambos; existen derechos que no pertenecen en modo alguno a los extranjeros (los reconocidos en el art. 23 de la Constitución, según dispone el art. 13.2 y con la salvedad que contienen); existen otros que pertenecerán o no a los extranjeros según lo dispongan los tratados y las Leyes, siendo entonces admisible la diferencia de trato con los españoles en cuanto a su ejercicio.

En el presente caso, la igualdad pretendida por el demandante lo es para la contratación laboral, es decir, para el ejercicio del derecho al trabajo. Y tanto porque no existe tratado ni Ley que establezcan la igualdad de trato entre nacionales y extranjeros para el acceso a un puesto de trabajo -lo hay para la titularidad y ejercicio de los derechos laborales una vez producida la contratación, con excepciones-, como porque la propia Constitución sólo reconoce el derecho al trabajo para los españoles, no resulta posible la estimación del recurso.

Constitucionalmente no resulta exigible la igualdad de trato entre los extranjeros -incluidos los hispanoamericanos, pues no hay diferencia ninguna en favor de ellos- y los españoles en materia de acceso al trabajo y no existe tratado que así lo imponga, ya sea multilateral o bilateral, pues los convenios entre España y Uruguay que invoca el demandante no tienen el significado de excluir el permiso de residencia como se pretende. La existencia de una legislación que, según la interpretación de los Tribunales, exige el requisito administrativo de la autorización de residencia para reconocer la capacidad de celebrar válidamente un contrato de trabajo no se opone, pues, a la Constitución. La desigualdad resultante en relación a los españoles no es, en consecuencia, inconstitucional, y no porque se encuentre justificada en razones atendibles, sino, más sencillamente, porque en esta materia nada exige que deba existir la igualdad de trato” (la negrita es mía).

En el terreno normativo legal, conviene recordar que el art. 10 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que lleva por título “Derecho al trabajo y la Seguridad Social”, dispone en su apartado 1 que “los extranjeros residentes que reúnan los requisitos previstos en esta Ley Orgánica y en las disposiciones que la desarrollen tienen derecho a ejercer una actividad remunerada por cuenta propia o ajena, así como a acceder al sistema de la Seguridad Social, de conformidad con la legislación vigente”.

Tras reproducir ampliamente el preámbulo del RD 629/2022, concluye, con reiteración de su tesis anteriormente expuesta, que en la normativa cuestionada no se aprecia ningún apartamiento de la legalidad, “sin que la legítima discrepancia que, de lege ferenda, pueda mantenerse con la decisión adoptada en el reglamento pueda erigirse en canon de invalidez de la norma impugnada”.

7. Será en el fundamento de derecho quinto cuando la Sala dé su respuesta a las dos primeras pretensiones, que ciertamente tienen una estrecha relación, justificando esta resolución conjunta por ser del parecer, con corrección a mi parecer, siendo cuestión distinta que por mi parte se esté o no de acuerdo en la resolución de fondo, que “sel análisis conjunto de ambos preceptos permite entender el alcance de la reforma efectuada en relación con el arraigo laboral, una de cuyas finalidades es, precisamente -y al contrario de lo que parece entender la recurrente-, acoger la más reciente doctrina de esta Sala”.

Recupera nuevamente la Sala las menciones al preámbulo del RD 629/2022, y añade a continuación más ampliamente referencias a la Memoria, “tanto la inicial como la definitiva” (véanse págs. 7 y 8). Para el TS, todos los supuestos de arraigo requieren de una situación previa de irregularidad, y respecto al arraigo laboral se ciñe “en la nueva redacción dada al art. 124.1, a esos supuestos de irregularidad sobrevenida (de ahí la referencia del precepto a encontrarse el solicitante "en situación de irregularidad en el momento de la solicitud”.

La tesis del TS, que me suscita más de una duda, es que la reforma operada sobre el arraigo laboral “tiene en cuenta la interpretación dada por esta Sala a partir de su sentencia n.º 452/2021, de 25 de marzo, dictada en el recurso n.º 1602/2020 (reiterada en otras posteriores como la de 6 de mayo de 2021, rec. 1245/2020 y la de 29 de abril de 2021, rec. 8265/2019), en relación con la anterior regulación del arraigo laboral contenida en el art. 124.1 REX”.

¿Dónde reside mi duda respecto a cómo resuelve el TS la conformidad a derecho del art. 124 2 en relación con el art. 127? Veamos:  recuerda que en el actual art. 127 se introdujo un segundo párrafo, de autorización de residencia por razones excepcionales, “cuyo sustento ya no es el arraigo en España, sino la colaboración con las autoridades laborales para restaurar el régimen regular de la contratación”. Inmediatamente a continuación manifiesta, para sustentar su tesis, que

“En este supuesto de nueva creación contemplado en el nuevo apartado 2 del art. 127 -en el que, a diferencia de cuanto se sostiene en la demanda, la relación laboral irregular puede acreditarse por cualquier medio, como venía exigiendo nuestra jurisprudencia y así lo dice expresamente el precepto-, ya no se exige un periodo de permanencia en España (más allá de los seis meses de duración de la relación laboral irregular) porque la finalidad de esta autorización excepcional ya no es el arraigo, sino colaborar con la autoridad laboral para acabar con situaciones laborales clandestinas, al margen de la legalidad, de ahí que se exija su denuncia ante la Inspección de Trabajo y de ahí también que sea el único supuesto en el que la autoridad laboral puede solicitar de oficio dicha autorización excepcional, posibilidad ésta que abunda en la idea de que no es el arraigo el que justifica este nuevo supuesto, sino la colaboración con la Administración laboral en la erradicación dela economía sumergida” (la negrita es mía).

Me pregunto, con ánimo de debate: si la relación laboral puede acreditarse por cualquier medio de prueba, ¿serán también validas las resoluciones judiciales dictadas en demandas presentadas por trabajadores o trabajadoras que trabajan en situación irregular y a quienes se les ha rescindido su relación laboral por el sujeto empleador? No es esta la tesis, reitero una vez, de las autoridades ministeriales competentes, pero desde luego la dicción literal de la sentencia da pie para otra interpretación, aun cuando sea de eficacia indirecta para demostrar el arraigo laboral, ya que debería acompañarse junto a la denuncia a la ITSS, y entonces me pregunto qué ocurriría cuando el juicio se dilatara en el tiempo y ya no existiera dicha relación. Como pueden comprobar, son más las dudas que las respuestas, y por ello deseo dejarlas planteadas.

8. En definitiva, y con ello voy concluyendo este artículo, el TS desestima las dos pretensiones por considerar que la nueva regulación entra dentro del margen de discrecionalidad del legislador para elaborar un reglamento. Que se compartan o no las tesis de la nueva normativa es algo que obviamente queda a la valoración de casa sujeto interesado, pero para el TS “no cabe apreciar las tachas de vulneración del derecho a la prueba ni de discriminación que de forma genérica se aducen en la demanda y en la que -a pesar de cuanto se alega- no se contiene ninguna referencia a la compatibilidad o incompatibilidad de las autorizaciones que regula con la normativa de asilo”.

(Actualizacion a 30 de agosto). En el artículo publicado el 23 de julio afirmafba que "Y ahora, si finalmente se presenta, a esperar qué resuelve el TC, primero en fase de admisión a trámite, y en caso de prosperar, sobre el fondo del asunto". Con fecha 29 de agosto el  el letrado Jaime Martín Martín, que asumió la defensa de la parte recurrente (población extranjera) en las STS 452/2021 de 24 de marzo y en la STS 643/2021 en materia de arraigo laboral, que dieron pie inicialmente a la Instrucción DGJ 1/2021 SEM y a la posterior modificación reglamentaria operada por RD 629/2022 de 22 de julio, me ha informado, y se lo agradezco, de la presentación de un recurso de amparo ante el TC, por lo que deberemos esperar, si se admite a trámite, a esta importante sentencia para conocer el alcance jurídico de la modificación operada en su momento por vía reglamentaria de la normativa de extranjería. 

Mientras tanto, buena lectura.