Es un placer acoger nuevamente en este
blog la muy autorizada voz de la Inspectora de Trabajo y Seguridad Social, yprofesora asociada de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de laUniversidad de Girona, Mercedes Martínez Aso, que reflexiona, con su
acostumbrada rigurosidad y desde un conocimiento muy directo y práctico de la materia, sobre la problemática, y las dudas, que plantea, la
nueva redacción del apartado 2 del art. 127, incorporado en el Reglamento de
Extranjería por la reciente reforma operada en este por el Real Decreto 629/2022
de 26 de julio. Además de recomendar su lectura, me permito subrayar la
importancia de la estrecha coordinación entre los dos Ministerios implicados en
materia de extranjería para que la reforma tenga una efectiva aplicación.
Unos días antes de que se publicara la reforma del
reglamento de extranjería , el sindicato Unión Progresista de Inspectoras e
Inspectores de Trabajo (UPIT), del que actualmente soy su portavoz, tuvo la
oportunidad de trasladarle al Secretario de Estado de Empleo y Economía Social,
D. Joaquín Pérez Rey, que sería conveniente que, en los grupos de asesoramiento que se crean para las
nuevas regulaciones del gobierno o las propias propuestas de estudio relativas
a materias que son competencia directa o indirecta de la Inspección de Trabajo
(ITSS), hubiera siempre un/a
representante de la ITSS experto/a en esa materia y a ser posible que conociera
bien “la calle”: ese espacio de la realidad de las relaciones laborales que
llegas a comprender bien en su esencia a costa de la realización de numerosas
actuaciones (principalmente visitas) en empresas y centros de trabajo. La
petición, con favorable acogida, y que querríamos que se trasladase al
Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, no encubría un
capricho presuntuoso, sino el ruego de que la disposición normativa que,
finalmente, afectase a la actuación de la ITSS no impidiese o limitase la función
social que ésta desarrolla o, simplemente, disminuyera su eficacia, ya que eso
repercute en un déficit de garantía de los derechos de las personas
trabajadoras y condiciona su propia realización. Y eso me temo que pueda pasar
con algún contenido de esta reforma. ¡Vamos a verlo!
Permítanme una pequeña digresión inicial. A lo largo de mi larga trayectoria profesional como inspectora de trabajo he desarrollado una especial sensibilidad por el trabajo de las personas extranjeras, una forma de pensar y sentir más centrada, tengo que reconocer, en sus condiciones de trabajo que en la necesidad empresarial real de cobertura de mano de obra. Ello me llevo a investigar en esta materia y doctorarme en el año 2013 de la mano de dos fabulosos directores: los doctores Eduardo Rojo Torrecilla (al que le robo alguna vez el blog, como es el caso de hoy) y Ferran Camas Roda. Allí ya planteaba algún tema que sigue de permanente actualidad como es la difícil concreción de derechos por parte de las personas trabajadoras en situación administrativa irregular y, por otro lado, reconocía la complejidad de la normativa de extranjería y la dificultad de que alcance una perfección técnica máxima. Si alguna persona está interesada en la lectura de la tesis, ésta se halla en abierto en el siguiente enlace
Para empezar, el preámbulo de la reforma reconoce la
existencia de personas en situación irregular que trabajan para sobrevivir y
que se ven obligadas a acudir a las denominadas autorizaciones de residencia
por circunstancia excepcionales, por lo que al gobierno le parece razonable
articular medidas que permitan avanzar en el ajuste del mercado laboral español
desde una perspectiva de regularidad documental. Y pienso que dentro de esas
medidas se encuentra el párrafo segundo del artículo 127 del reglamento de
extranjería (RELOEX).
Esta disposición (art. 127) regula las autorizaciones
de residencia temporal por circunstancias excepcionales, concretamente en
circunstancias de colaboración con autoridades, por razones de seguridad
nacional o interés público. Y la novedad de la reforma es añadir un apartado
segundo que da pleno protagonismo a la ITSS. Se
posibilita que la
Dirección General de Migraciones otorgue una autorización de colaboración con
la administración laboral competente a aquellas personas que acrediten ante la
ITSS, mediante cualquier medio de prueba, estar trabajando en situación
irregular durante un periodo mínimo de seis meses en el último año. Esta
autorización tendrá un año de duración y habilitará a trabajar por cuenta ajena
y por cuenta propia.
La solicitud podrá ser presentada por la persona
interesada o de oficio por parte de la autoridad laboral, e incorporará la
resolución judicial o administrativa relativa al acta de infracción emitida por
la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
Con anterioridad al reglamento de extranjería del
año 2011 se había publicado la Instrucción 5/2006, de 5 de junio, de la entonces
Dirección General de la ITSS, sobre la actuación a realizar por la Inspección
de Trabajo y Seguridad Social, entre otros asuntos, en relación con el arraigo
laboral de los trabajadores extranjeros y la colaboración con autoridades
administrativas. Esa instrucción permitía considerar al personal inspector y
subinspector autoridad administrativa a efectos de colaboración, pero para
valorar la colaboración no bastaba una simple denuncia, indicaba la
instrucción, sino que debía suponer un valor añadido a la actuación de la ITSS
y, además, era preciso valorar los resultados de la colaboración e, incluso, el
riesgo asumido o el grado de implicación del denunciante. En definitiva, nunca
insté a la autoridad competente una autorización de esta modalidad de colaboración
dado que las cooperaciones obtenidas siempre han sido vía denuncia cuyo grado
de intervención no encajaba en los estrictos requisitos de la instrucción.
Un análisis detallado del precepto revela que la
autorización no se condiciona a que se interponga una denuncia ante la ITSS de
la persona trabajadora extranjera, aunque será el mecanismo habitual de
colaboración para rogar la actuación de este organismo. Sin perjuicio de que, desde
un plano teórico y con ocasión de una intervención de la ITSS por iniciativa,
actividad planificada o rogada, ante la constatación de una prestación de
servicios en situación administrativa irregular, la persona trabajadora colabore
y aporte las pruebas que estime pertinentes al objeto de acreditar una relación
laboral de seis meses en el último año. Lo que ocurre, por eso hablaba desde
una perspectiva teórica, es que nuestro procedimiento en la fase de
investigación no contempla ningún acto de concesión de audiencia o solicitud de
información a la persona trabajadora a la que se refiere la infracción, fuera
de las preguntas y cuestiones que se le plantean en la visita de inspección en
la que se comprueba la comisión de la infracción, destacando la que podemos
presumir de obligatoria: ¿cuánto tiempo de prestación de servicios lleva en
esta empresa? Ahora bien, si su respuesta se ajusta al período del precepto,
aunque el proceso no lo exija, deberíamos solicitarle su participación sobre si
posee medios de prueba que sostengan su afirmación.
Continuando con la regulación, se reclama que la
persona extranjera demuestre que ha estado trabajando en situación irregular
durante el periodo mínimo indicado, pero este período de trabajo no tiene que
ser para una empresa, puede ser para varias, por lo que es posible que en el
momento de la denuncia/colaboración ya no preste servicios en alguna de las
empresas denunciadas y sea imposible la constatación directa por parte de los
funcionarios y funcionarias de la ITSS. Llegados a este punto, conviene advertir
que son los hechos constatados por el personal funcionario de la ITSS los que
tienen presunción de certeza (art. 23 de la Ley 23/2015, de 21 de julio,
Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social). Y,
precisamente, estos hechos, que por su objetividad son susceptibles de
percepción directa por el personal inspector son los que incorporados al acta
de infracción otorgan a ésta el valor de esta presunción. Siendo reiterada la
doctrina jurisprudencial del TS (valga como ejemplo la Sentencia de 24 de junio
de 1991, RJ 1991, 7578), que fundamente esta presunción en “…la imparcialidad y
especialización que, en principio, debe reconocerse al personal actuante, así
como en la objetividad que rodea a quienes, sin ningún interés particular,
obran en defensa del interés público”.
Al hilo de lo anterior, lo que importa subrayar es
que, en el procedimiento previo de imposición de infracciones en el orden
social, incluidas las relacionadas con extranjería, no se les confiere valor
alguno a las pruebas aportadas por el denunciante. Éstas pueden llegar a fijar
nuestra convicción mental de que la persona trabajadora dice la verdad,
pero ello debe motivarse en el acta de infracción. Y difícilmente
se
sostendrá si no hay una comprobación directa y plena de la comisión de la infracción,
acompañada de la confesión y reconocimiento del sujeto responsable de que la
persona extranjera lleva trabajando todo el periodo que ella señala en la
visita de inspección o en la denuncia interpuesta. De modo que el problema es que los medios de
prueba proporcionados por las personas trabajadoras pueden, desde su punto de
vista, probar la realidad de la relación laboral (fotografías con el/la
empresario/a, capturas de whatsapp, información del centro de trabajo, etc.), pero
es factible que no sean suficientes para el razonamiento jurídico que exige el
procedimiento sancionador de la inspección. Y ya anticipo que es difícil un reconocimiento
empresarial de todo el ciclo de trabajo que ha prestado la persona extranjera, dado
el importe elevado de la sanción a la que se expone, que no solo comprende la
multa asociada a la infracción, sino también el incremento de la cuantía que
resulte de calcular lo que hubiera correspondido ingresar por cuotas de
Seguridad Social y demás conceptos de recaudación conjunta, desde el comienzo
de la prestación del trabajo del trabajador extranjero hasta el último día en
que se constate dicha prestación de servicios (art. 48 Ley 62/2003, de 30 de
diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social), incremento
cuya naturaleza es sancionadora, a pesar de que se calcule en función de las
cuotas de seguridad social no ingresadas. Vamos, a mayor período de relación
laboral, mayor sanción.
Por simplificar,
carecemos de un proceso reglamentado de presentación y práctica de la prueba y
de principios generales que valoren los diferentes elementos de convicción
fuera de los dispuestos ordinariamente para el ámbito judicial.
En este contexto es imprescindible subrayar que la
solicitud de autorización excepcional por colaboración con la ITSS debe ir
acompañada de la resolución judicial o administrativa relativa al acta de
infracción emitida por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. A saber,
hay una exigencia ineludible de iniciar un procedimiento sancionador por parte
de la ITSS y que este haya sido confirmado en vía administrativa o judicial, lo
que retrasará notablemente el procedimiento de autorización si el acta es
objeto de impugnación por los sujetos responsables. Pienso que este requisito
debería flexibilizarse en algún supuesto, y esperemos que así se recoja en las
instrucciones correspondientes. Por ejemplo, si ha fallecido el sujeto
responsable durante el período de actuaciones comprobatorias (¡¡¡ha pasado!!!) y
la extinción de la responsabilidad por muerte impide la iniciación del
expediente sancionador, pero no desvaloriza las actuaciones de comprobación
efectuadas y que pueden ser acogidas en un informe elaborado al efecto.
Por otro lado, el acompañamiento de la resolución
confirmatoria del acta de infracción como requisito procedimental recuerda a la
redacción anterior del art. 124 relativo al arraigo laboral y en el que la
sentencia del TS de fecha 25 de marzo de 2021 (sentencia 1184/2021) especificó
que el párrafo segundo de este 124.1 no implicaba que la acreditación de la
relación laboral y de su duración debiera llevarse a cabo exclusivamente a
través de los medios establecidos en él (resolución judicial o acta de
infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social), sino que podrá
demostrarse por cualquier medio de prueba válido en derecho. En la nueva
redacción del arraigo laboral se intenta dar acogida al pronunciamiento
judicial y obliga al interesado a que presenté cualquier medio de prueba (el
término “deberá” no ofrece dudas) que acredite la existencia de una relación
laboral previa, si bien la constriñe a que haya sido realizada en situación legal de estancia o residencia (¿?). Esta
redacción choca con la propia introducción del Real Decreto 629/2022, de 26 de
julio, que expresamente explica, en relación con la reforma del arraigo laboral
que: “Aunque en principio la norma estaba prevista para personas en situación
irregular que trabajaran en la economía informal, la jurisprudencia del
Tribunal Supremo ha establecido que este instrumento puede ser utilizado
también por personas que hayan trabajado de manera regular y que se encuentren
en situación irregular en el momento de la solicitud”.
No solo a mí me genera incertidumbre esta redacción, el día 10 de agosto de 2022, el profesor Eduardo Rojo decía en su blog : “¿si la relación laboral se hace desde la irregularidad administrativa, no es válida para obtener esta autorización?, ¿para la persona que está en situación administrativa irregular o cuya relación laboral no pudiera ser dada de alta en el sistema, ¿no vale cualquier medio de prueba? ¿Serán medios de prueba específicos?”
Una explicación, debo afirmar que no ha sido muy
meditada, podría ser que el arraigo laboral se circunscribiera a situaciones de
irregularidad sobrevenida, y las relativas a las personas trabajadoras en
situación irregular se quisiera que se canalizaran a través del art. 127.2 y
con intervención de la ITSS lo que evitaría ciertos fraudes de simulación de
relaciones laborales para la obtención de autorización de residencia. De ser
cierta mi interpretación improvisada se estaría endureciendo el acceso a la regularización
de las personas en situación administrativa irregular dado que el período de
certificación de la relación laboral mínima de 6 meses se reduce al último año
(¿a contar desde…? ) y no son dos como en el arraigo laboral.
Quiero
concluir esta entrada apreciando el esfuerzo del gobierno en intentar adecuar a
la legalidad las situaciones de irregularidad cada vez más crecientes en el
ámbito del trabajo de personas extranjeras (el hecho de estar en un equipo de
control de economía irregular me permite comprobar el elevado aumento de
situaciones de informalidad en materia de extranjería cada día que estoy “en la
calle”, que son muchos). También agradecer que se dé participación a la ITSS en
estos procesos de adecuación, lo que nos acercará más a las personas
extranjeras más vulnerables y nos observarán no tanto desde la pura óptica de
control que les supone de inmediato el cese de sus ingresos tras nuestra
actuación, sino como una oportunidad de aproximarse a la regularidad desde una colaboración
directa con un servicio público en el que su esencia es el desarrollo de una
función social hacía y por las personas trabajadoras.
Honestamente, hubiera preferido una redacción
diferente para este tipo de autorización, si bien la amplitud de las
expresiones permitirá que las instrucciones que se dicten, tanto de la
Dirección General de Migraciones como del Organismo Autónomo Estatal Inspección
de Trabajo y Seguridad Social (sería recomendable una conjunta), den agilidad,
sencillez y simplificación al proceso. Se tratará de dos procedimientos
diferentes, el sancionador en primer lugar, y la solicitud posterior a la
Dirección General de Migraciones. Por tanto, el primero no debe condicionar
necesariamente el segundo. Si las restricciones probatorias del procedimiento
inspector impiden recoger todo el período de relación laboral alegado por la
persona extranjera, no se debe impedir que en el segundo se aporten las
declaraciones, testimonios y documentos aportados o recogidos en la fase de
actuación inspectora de comprobación y que no han podido ser valorados por la
ITSS, pero sobre los que puede haber una conexión indiciaria con la duración de
la relación laboral. Piensen que la ITSS debe considerar confidencial cualquier
denuncia que se interpone y sobre ella pesa una prohibición de revelar el
origen de la actuación, por lo que difícilmente la colaboración a través de
denuncia puede ser desvelada en un procedimiento sancionador. Ello nos lleva a
la deducción de que nuestra actividad no puede finalizar solo con el acta de
infracción, sino que la Dirección General de Migraciones podrá (o deberá)
solicitar a la ITSS un informe que describa toda la fase previa si la solicitud
permite conjeturar o entrever que se cumplen los presupuestos del artículo.
Indudablemente, lo anterior, supondrá una mayor
carga de trabajo en un servicio público ya tensionado, pero no dudamos que el
gobierno es consciente de la situación y que toda esa trascendencia que le está
dando a la ITSS en todas sus relevantes reformas se verá compensada con la
aprobación de la nueva y dimensionada estructura personal del sistema que prevé
el Plan Estratégico de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social 2021-2023.
Respecto de esta reforma de la ley de extranjería
les prometo una segunda temporada. Spoiler: ¿Se podrá sancionar a las empresas
por contratar personas con autorización de residencia por arraigo formativo que
carecen de autorización de trabajo?
Y como siempre dice el autor de este blog, buena lectura.
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