Aplicación de la jurisprudencia del TJUE (sentencia de 30 de junio de 2022, asunto C-625/20). Derecho a percibo de dos pensiones de IPT en régimen general. Notas a la sentencia del JS núm. 26 de Barcelona de 9 de enero de 2023 y recordatorio de la dictada por el TJUE.

 

1. El 1 de julio de 2022 publiqué unaentrada . en este blog     titulada “El TJUE permite el reconocimiento del derecho a percibir dos pensiones por incapacidad permanente total en el mismo régimen legal de Seguridad Social si se aprecia discriminación indirecta”, en la que procedí al comentario de la sentencia dictada por la Sala segunda del Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 30 de junio de 2022, asunto C-625/20. 

Una sentencia, que afectaba directamente a la normativa española de Seguridad Social, por cuanto la petición de decisión prejudicial había sido elevada al TJUE por el Juzgado de lo Social núm. 26 de Barcelona, a cuyo frente se encuentra el magistrado-juez Carlos Escribano, mediante auto de 13 de octubre de 2020  . El litigio que llegó al tribunal europeo versaba sobre la posibilidad de tener derecho a percibir dos pensiones por invalidez permanente total (IPT) en el mismo régimen legal de la Seguridad Social, algo prohibido expresamente por la Ley General de Seguridad Social, cuyo art. 163.1 dispone que “1. Las pensiones de este Régimen General serán incompatibles entre sí cuando coincidan en un mismo beneficiario, a no ser que expresamente se disponga lo contrario, legal o reglamentariamente”.

El resumen oficial de la sentencia era el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Política social — Igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social — Directiva 79/7/CEE — Artículo 4, apartado 1 — Discriminación indirecta por razón de sexo — Normativa nacional que establece la incompatibilidad de dos o más pensiones de incapacidad permanente total reconocidas en virtud del mismo régimen legal de seguridad social — Compatibilidad de tales pensiones cuando corresponden a distintos regímenes legales de seguridad social — Constatación de una discriminación indirecta sobre la base de datos estadísticos — Determinación de los grupos afectados que se han de comparar — Justificación”    

2. Poco después de dictarse la sentencia, y también de publicar mi comentario, por lo que no pude recoger su parecer, el letrado laboralista, y profesor asociado de la unidad docente de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Miguel Arenas, gran experto en materia de Seguridad Social y cuyo blog es de obligada consulta y lectura para estar al día de todo lo que acaece en el ámbito normativo y jurisprudencial en ese campo del Derecho, publicaba lo que calificaba, erróneamente a mi parecer porque era mucho más, de “comentario de urgencia” a la sentencia 

En su exposición, ponía de manifiesto que el TJUE nos volvía a recordar que el sistema español de Seguridad Social, “cuando se pone bajo la lupa de la discriminación por razón de sexo, nos demuestra que su regulación es, aunque sea de forma indirecta, discriminatoria para las mujeres”. Consideraba positivo que el TJUE “nos remarque, nuevamente, aquellos aspectos de nuestra LGSS que redundan en la discriminación indirecta de las mujeres en el acceso a las pensiones públicas, ahora respecto al art. 163 LGSS”, si bien añadía a continuación que “... creo que se queda lejos del problema de fondo, que para mí no lo es que una mujer pueda compatibilizar dos pensiones del mismo régimen de seguridad social, cuestión que, en materia de IP se produce en muy pocas ocasiones, y que no impide, por ejemplo que sí se compatibilicen dos pensiones, en diversos supuestos”, sino que a su parecer, y muy bien documentado, desde la perspectiva de género la cuestión importante sería que el acceso de las mujeres a la protección por Incapacidad Permanente “es mucho más difícil que para los hombres, sea cual sea el régimen de protección”, aportando datos estadísticos oficiales que así lo avalaba a fecha de 1 de junio, tales como que “ frente a lo casi 600.000 hombres pensionistas, las mujeres son poco más de 354.000”, y “de ellos, 70.487 pensionistas, lo que representa un 11,78%, perciben su pensión con complemento de mínimos. Con respecto a ellas, 66.868 pensionistas, o sea, un 18,87% perciben la pensión en su cuantía mínima”. 

Gran conocedor de la materia, la crítica efectuada por Miguel Arenas a la normativa se concretaba en que “... nuestro sistema discrimina, en materia de declaración de incapacidad permanente, a las mujeres para acceder a la pensión de IP,  ya que la actual regulación por grados (GI, absoluta, total y parcial) de la DT 26ª LGSS sigue anclada en el pasado....regulando una pensión de IP de carácter profesional, que parece diseñada para profesiones y actividades de la revolución industrial, y por tanto, fundamentalmente en masculinas”.

3. Pues bien, ya se ha dictado sentencia, concretamente el 9 de enero, por el JS núm. 26 de Barcelona en el litigio elevado como petición de decisión prejudicial al TJUE, y  que, en aplicación de dicha sentencia, con las precisiones y matizaciones que más adelante efectuaré, estima la demanda y declara que la prestación de IPT “para la profesión de subalterna de casal derivada de accidente no laboral, reconocida a la demandante en el RGSS por resolución del INSS de fecha 20 de marzo de 2018 es compatible con la anterior prestación de incapacidad permanente total para su antigua profesión de auxiliar administrativa derivada de enfermedad común, reconocida también en el RGSS, por resolución del INSS de fecha 2 de marzo de 1999”.

Agradezco al letrado IvánArmenteros   , del Colectivo AIDES , que asumió la defensa de la parte demandante, su amabilidad al enviarme el texto de la resolución judicial. 

La muy lógica satisfacción por la sentencia se pone de manifiesto en el artículo publicado en la página web del Colectivo, titulado “Es posible compatibilizar dosprestaciones de incapacidad permanente total – Discriminación por razón de sexoe infracción de normativa comunitaria”   en la que se explica que “... después de practicar prueba adicional sobre el impacto del arte. 163.1 LGSS en los trabajadores y trabajadoras de los diferentes regímenes, el Juzgado Social 26 de Barcelona considera acreditado que el efecto de la prohibición de compatibilidad entre dos prestaciones de incapacidad permanente perjudica en mayor medida a las mujeres respecto de los hombres, una vez analizadas los datos estadísticos aportados como prueba por las partes”, y que “... Por eso, al entender que este trato peyorativo no está justificada por razones objetivas (descartando justificaciones de índole presupuestaria), y acogiendo el pronunciamiento del TJUE, declara el derecho de la actora a compatibilizar, y percibir, las dos prestaciones de incapacidad permanentes totales reconocidas”. También ha sido publicitada la sentencia a través de su cuenta de la red social twitter  , con ocasión del coloquio organizado por el colectivo de mujeres abogadas delIlustre Colegio de la Abogacía de Barcelona  el 25 de enero sobre dicha sentencia. 

4. Dado que gran parte del contenido de la sentencia, en cuanto que recogido en el auto remitido al TJUE fue objeto de detallado examen por mi parte en la entrada citada al inicio de mi exposición, me permito recuperar amplios fragmentos de esta para posteriormente examinar cómo ha aplicado el JS la sentencia de 30 de junio para llegar a la estimación de la demanda.

“... Se trata... de dos pensiones de IPT a las que se tendría derecho, si no existiera la incompatibilidad prevista en el art. 163 de la LGSS, por tener el período de cotización requerido para cada una de ellas y tratándose de lesiones diferentes. No es ciertamente un supuesto muy habitual, más bien lo contrario, pero ello no obsta a que puede darse, tal como alegó el letrado de la parte demandante, y tesis que fue acogida y desarrollada en el auto del JS, una discriminación indirecta por afectar significativamente a un porcentaje mayor de mujeres que de hombres. En el último párrafo del fundamento de derecho tercero del auto puede leerse que “Y que el supuesto de hecho sea verdaderamente excepcional, pues no es común que a una persona se le reconozcan dos pensiones de IPT en el mismo régimen de la Seguridad Social, y con respaldo en cotizaciones diferentes, no enerva la eventual discriminación que podría apreciarse respecto al caso de reconocimiento dedos pensiones de IPT reconocidas en regímenes diferentes (RGSS y RETA). Un solo caso, como el que ahora nos ocupa, justifica el planteamiento de la cuestión”.

Y el supuesto se ha dado en el presente caso, ya que en 1999 la trabajadora fue declarada en situación de IPT para su profesión habitual de auxiliar administrativa, “derivada de una enfermedad común relacionada con un infarto cerebral”, y se le concedió una pensión con arreglo al RGSS. Dieciocho años más tarde, cuando la trabajadora prestaba sus servicios como subalterna de casal, sufrió un accidente no laboral que le provocó la ruptura de un fémur, y fue nuevamente declarada en situación de IPT para su profesión habitual.  Ahora bien, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 163 LGSS, el Instituto Nacional de la Seguridad Social consideró incompatible el percibo de las dos pensiones, desestimando más adelante la reclamación efectuada por la trabajadora contra el reconocimiento del derecho al percibo de ambas.  

La trabajadora interpuso demanda ante el JS el 12 de marzo de 2019 en petición del reconocimiento de tal derecho. Tenemos conocimiento, tanto a través del auto del JS como de la sentencia del TJUE que consideraba no aplicable la norma en que se basaba la incompatibilidad defendida por el INSS, “por considerar que era contraria a la normativa europea”, en cuanto que suponía una discriminación indirecta por razón de sexo, y que ya era “una cuestión suficientemente aclarada por la jurisprudencia del TJUE”.

La conclusión a la que llegará la abogada general en sus conclusiones será acogida por el TJUE, tal como se puede comprobar en el texto adjunto, si bien el tribunal establece a mi parecer más matizaciones por lo que respecta a las comprobaciones que deberá llevar a cabo el órgano jurisdiccional nacional

 

Conclusiones de la abogada general

Sentencia del TJUE

El artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7/CEE ..., debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional que tiene por efecto situar en desventaja a una proporción significativamente más alta de mujeres que de hombres al permitir compatibilizar dos o más prestaciones de incapacidad causadas en diferentes regímenes de la seguridad social como resultado de dos o más incapacidades, mientras que prohíbe percibir dos o más prestaciones de este tipo en el mismo régimen aunque se cumplan los requisitos para acceder a todas ellas, lo que corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar.»

El artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7/CEE..., debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que impide a los trabajadores afiliados a la seguridad social percibir simultáneamente dos pensiones de incapacidad permanente total cuando corresponden al mismo régimen de seguridad social, mientras que permite tal acumulación cuando dichas pensiones corresponden a distintos regímenes de seguridad social, siempre que dicha normativa sitúe a las trabajadoras en desventaja particular con respecto a los trabajadores, especialmente en la medida en que permita disfrutar de dicha acumulación a una proporción significativamente mayor de trabajadores, determinada sobre la base de todos los trabajadores sujetos a la referida normativa, respecto de la proporción correspondiente de trabajadoras, y que esa misma normativa no esté justificada por factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo.

 La sentencia del TJUE efectúa una amplia síntesis del auto del JS, de 13 deoctubre de 2020        si bien, y dado que disponemos de su texto, aconsejo acudir a su lectura íntegra para conocer con todo detalle el razonamiento y fundamentación de su decisión, que aparece en el fundamento de derecho tercero y que se inicia con la manifestación clara e indubitada del juzgador de que “el actual régimen de compatibilidad de prestaciones genera una discriminación indirecta por razón de sexo o de género, prohibida por la normativa europea”.

En primer lugar, subraya que el TS ha admitido la compatibilidad siempre que se trate de dos prestaciones reconocidas en regímenes diferentes (“RGSS y otro, normalmente, el RETA”), trayendo a colación la sentencia de 14 de julio de 2014     , de la que fue ponente el magistrado Fernando Salinas, que a su vez se remite a la jurisprudencia anterior del alto tribunal en el mismo sentido, y que concluye que “compatibles dos pensiones de incapacidad permanente absoluta en dos regímenes distintos de nuestro Sistema de Seguridad Social cuando ha existido sucesión en actividades laborales que dieron lugar al alta en dos regímenes diferentes de la Seguridad Social cuando el beneficiario reúne los requisitos legales exigidos en cada uno de ellos y con independencia de que se tengan en cuenta para la agravación dolencias ya valoradas en la incapacidad permanente declarada en el otro Régimen”.   

El juzgador de instancia, tras recordar que la demandante “acredita cotización suficiente e independiente, para acceder a ambas prestaciones, en función del momento en que fueron reconocidas, la contingencia y la edad que tenía en el momento del hecho causante”, es del parecer que existe una discriminación indirecta por razón de sexo, prohibida por el art. 4.1 de la Directiva 79/7/CEE, dado que la aplicación de la norma española cuestionada “puede tener una mayor incidencia sobre el sexo o género femenino”, aportando los datos estadísticos del número de personas trabajadoras afiliadas al RGSS y el RETA, enfatizando que en el segundo las mujeres representan “sólo el 36,15%, que en absoluto se corresponde con el volumen que representa la población femenina en el total nacional ni en el colectivo de personas activas”. El juzgador concluye que, al ser solo posible la compatibilidad en régimen diferentes, está “será mucho más factible en el caso de hombres que de mujeres”, y de ahí la discriminación indirecta, por lo que considera pertinente elevar petición de decisión prejudicial, ya que “aunque la prohibición de discriminación, tanto por sexo como por género, directa o indirecta, está suficientemente consolidada y perfilada en el Derecho de la Unión Europea, se considera necesario un pronunciamiento al respecto del TJUE al no constar que en alguna sentencia anterior se haya analizado el específico problema de la compatibilidad de prestaciones, y poder existir alguna razón objetiva que no haya sido advertida, y que justifique la norma nacional”, desestimando la tesis de la parte demandante de estar en presencia de un conflicto que ya hubiera sido resuelto por la jurisprudencia del TJUE sobre “el acto claro/aclarado”.

En su fundamentación, el juzgador rechaza los argumentos del INSS para justificar la incompatibilidad de las prestaciones... por considerar que la profesión habitual puede variar a lo largo del tiempo, tal como ha ocurrido en el caso ahora enjuiciado, siendo así además que se trata de prestaciones de IPT y no IPA ya que en tal caso el percibo de esta última “absorbería la de poder seguir ejercitando una concreta profesión”, y que no se trata de un cómputo recíproco de prestaciones.

Respecto a la cuestión más problemática a mi parecer y tal como pondrá de manifiesto el TJUE en la sentencia, de los datos estadísticos, el auto justifica que se hayan utilizado aquellos de los que se disponía, “poniendo en foco en los dos regímenes principales, el RGSS y el RETA, pues el resto, ciertamente, son marginales por su volumen. No se dispone de datos estadísticos más precisos y ajustados para el asunto que nos ocupa, como el número de personas a las que se les ha denegado la compatibilidad de dos prestaciones de IPT en el RGSS, con desagregación por sexos. El propio INSS no ha

Por todo ello, plantea dos cuestiones prejudiciales, de las que el TJUE responderá solo a la primera, ya que a partir de la respuesta dada a esta entiende que no procede responder a la segunda. Son las siguientes:

“1)      ¿Es contraria a la normativa europea recogida en los art. 4 de la Directiva [79/7] y art. 5 de la Directiva [2006/54], pudiendo provocar una discriminación indirecta por razón de sexo o de género, la norma española sobre compatibilidad de prestaciones, recogida en el art. 163.1 de la LGSS, interpretada por la doctrina jurisprudencial, que impide compatibilizar dos prestaciones de incapacidad permanente total reconocidas en el mismo régimen, mientras que sí reconoce su compatibilidad en caso de ser reconocidas en diferentes regímenes, aunque en todo caso se hayan ganado en base a cotizaciones independientes, atendida la composición de sexos de los distintos regímenes de la Seguridad Social española?

2)      En caso de respuesta negativa a la primera pregunta, ¿pudiera ser la normativa española contraria a la europea antes apuntada en caso de que ambas prestaciones tuvieran por causa diferentes lesiones?”.

Al responder a la primera cuestión prejudicial, a partir del apartado 25, el TJUE ...  centra el debate en estos términos: “es preciso considerar que, mediante su primera cuestión prejudicial, el tribunal remitente pregunta, en esencia, si el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que impide a los trabajadores afiliados a la seguridad social percibir simultáneamente dos pensiones de incapacidad permanente total cuando corresponden al mismo régimen de seguridad social, mientras que permite tal acumulación cuando dichas pensiones corresponden a distintos regímenes de seguridad social”.

Examina el TJUE los argumentos expuestos tanto en el auto como las tesis contrarias del gobierno español y del INSS, y recuerda a continuación su tesis de que la diferencia de trato que pudiera llegar a constituir una discriminación indirecta puede probarse acudiendo a los datos estadísticos que así lo acrediten, pudiendo ser discriminatoria la normativa nacional “si tiene como consecuencia privar a una proporción significativamente mayor de trabajadoras que de trabajadores de la posibilidad de acumular dos o más pensiones de incapacidad permanente total”. Recuerda el TJUE en este punto su jurisprudencia de la sentencia de 21 de enero de 2021 (asunto C-843/19), para cuyo examen remito a la entrada “Y el TJUE le dice al TSJ de Cataluña: puedeser o puede no ser discriminatorio, te toca decidir… pero no lo parece. Sobrela jubilación voluntaria anticipada, y sus límites, de una trabajadora delsector doméstico”    

Matiza bastante el TJUE el criterio del auto respecto a los datos estadísticos que pueden ser utilizados para determinar si existe o no discriminación, punto en el cual había diferencias significativas entre las tesis de aquel y las expuestas por el INSS y el gobierno español. Diferencias que quedan muy claras en el apartado 42 de la sentencia cuando el TJUE exponen que “discrepan, en particular, sobre si los datos considerados por el tribunal remitente, mencionados en el apartado 34 de la presente sentencia, relativos a los porcentajes de afiliación respectivos de los trabajadores y las trabajadoras al RGSS y al RETA permiten determinar las proporciones de personas afectadas, siendo así que el INSS y el Gobierno español subrayan, en particular, la falta de correlación directa entre la afiliación a un régimen concreto y la concesión del derecho a una pensión” (la negrita es mía).

Matización, que se concreta en el apartado 46 cuando concluye, a partir de todos los datos disponibles y por supuesto de su jurisprudencia en casos anteriores, que para poder apreciar si existe la discriminación indirecta “es preciso, en primer lugar, tomar en consideración al conjunto de trabajadores sujetos a dicha normativa, a saber, todos los trabajadores y trabajadoras que, en principio, tengan derecho a más de una pensión de incapacidad permanente total. En segundo lugar, entre el grupo de trabajadores y trabajadoras así delimitado, debe determinarse, por un lado, la proporción de trabajadores a los que no se permite acumular dichas pensiones respecto de los trabajadores que pueden llevar a cabo dicha acumulación y, por otro lado, la misma proporción por lo que se refiere a las trabajadoras. Por último, estas proporciones deben compararse entre sí para apreciar la importancia de la eventual diferencia entre la proporción de trabajadores y la proporción de trabajadoras afectados negativamente”.

Se trata, en definitiva, subraya el TJUE haciendo suyas las tesis de la abogada general, de “determinar si, dentro de las respectivas categorías de trabajadores y trabajadoras respecto de los cuales ya se ha materializado dicho riesgo, la diferencia de trato que se deriva de la normativa nacional controvertida en el litigio principal afecta negativamente a una proporción significativamente mayor de mujeres que de hombres”.

Observarán los lectores y lectoras del blog el énfasis que pone el TJUE en delimitar correctamente qué trabajadores y trabajadoras deben ser tomados en consideración para apreciar si existe o no discriminación indirecta, a partir de la regla general antes expuesta, llamando al juzgador nacional a velar al efecto de que los datos finalmente considerados “sean suficientemente fiables y completos para establecer correctamente dichas proporciones”, recordándole que le corresponde “llevar a cabo las comprobaciones necesarias y apreciar, en su caso, si es significativa la eventual diferencia existente entre las proporciones de trabajadores y trabajadoras negativamente afectados por la normativa nacional controvertida en el litigio principal, teniendo presente que una diferencia menos importante pero persistente y relativamente constante durante un largo período de tiempo entre los trabajadores y las trabajadoras podría también poner de manifiesto una apariencia de discriminación indirecta por razón de sexo”. 

De acuerdo a la normativa comunitaria en juego, una vez que se apreciara la existencia de una diferencia de trato que pudiera constituir una discriminación indirecta por razón de sexo, se debe analizar si existe una justificación objetiva para ella y ajena a cualquier discriminación por razón de sexo. Llegados a este punto, el TJUE recuerda su más que consolidada jurisprudencia sobre el “amplio margen de apreciación” del que disponen los Estados miembros para elegir las medidas “que permitan alcanzar los objetivos de su política social y de empleo”. El TJUE considera que sí puede ser un objetivo legítimo de política social preservar la viabilidad del sistema de Seguridad Social, siempre recordando que las consideraciones de índole presupuestaria no puedan justificar una discriminación en perjuicio de uno de los sexos, y trae a colación la sentencia de 21 de enero de 2021 (asunto C-843/19), y parece apuntar una línea de apoyo a las tesis expuestas por las partes demandadas

No obstante, inmediatamente cambia el rumbo de la fundamentación jurídica (apartados 62 y siguientes), poniendo el acento en las diferencias de compatibilidad existentes entre quienes pueden percibir prestaciones por dos regímenes diferentes y quienes no tienen tal posibilidad por causar derecho a las dos prestaciones en el mismo régimen. Existe pues  “una  ventaja económica a los trabajadores de que se trata y puede implicar gastos públicos adicionales”, por lo que “las consecuencias presupuestarias de la acumulación de varias pensiones de incapacidad permanente total no parecen ser muy diferentes en función de que se conceda dicha acumulación para pensiones obtenidas en virtud de un mismo régimen o en virtud de distintos regímenes, tanto más cuanto que, como en el caso de autos, el trabajador afectado adquirió el derecho a sus dos pensiones considerando distintos períodos cotizados”, para concluir que  “De lo anterior se deduce que, sin perjuicio de que el tribunal remitente compruebe este extremo, la normativa nacional controvertida en el litigio principal no se aplica de manera coherente y sistemática, de modo que no puede considerarse adecuada para alcanzar el objetivo invocado”.

5. Finalizaba mi entrada manifestando que “Estaremos pues atentos a la sentencia que dicte el JS, si bien creo que la línea argumental del TJUE le proporciona argumentos suficientes para reconocer la compatibilidad”. Y por una vez, y que sirva de precedente, mi tesis ha coincido con la del juzgador.

En efecto, la sentencia del JS toma en consideración, como no podría ser de otra forma a mi parecer, las observaciones u orientaciones del TJUE para que se pueda concluir con la existencia de una discriminación indirecta, si bien lo hace tras manifestar que ya había aportado “suficientes datos estadísticos” en su auto. Por consiguiente, debe responder a las “dos premisas” apuntadas en dicha sentencia, que sintetiza en estos términos: 1º. Que dicha normativa sitúe a las trabajadoras en desventaja particular con respecto a los trabajadores, especialmente en la medida que permita disfrutar de dicha acumulación a una proporción significativamente mayor de trabajadores, determinada sobre la base de todos los trabajadores sujetos a la referida normativa, respecto de la proporción correspondiente de trabajadoras”. 2º Que esa misma normativa no esté justificada por factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo”.

6. Una vez efectuadas las diligencias finales, habiendo solicitado información adicional al INSS sobre datos estadísticos, y habiendo dado trámite de alegaciones a las partes, el juzgador concluye que se cumplen las dos premisas enunciadas.

Con respecto a la primera, y tras recordar qué orientación proporciona el TJUE en el apartado 46 de la sentencia, recoge los datos más actualizados, a partir de la información facilitada por el INSS, sobre el conjunto de personas trabajadoras que tengan reconocida más de una pensión de IPT, que son 15.805 (9.233 varones, 61,21 %, y 5.852 mujeres, 38,79 %). A continuación, expone qué número de trabajadores y trabajadoras es al que no se ha permitido dicha acumulación con respecto a los que sí han podido, por haber sido reconocidas en el mismo régimen (2.747 varones, 29,75 % del total, y 1.124 mujeres, 19,21 % del total).

Con estos datos, y siempre siguiendo las orientaciones del TJUE, el juzgador debe compararlos para apreciar la importancia de la diferencia entre trabajadores y trabajadoras, siendo su parecer, y acogiendo la tesis del INSS, de no ser sustancial la misma para justificar la existencia de una discriminación indirecta de las segundas con los primeros. Ahora bien, ello no obstará para el reconocimiento de las dos pensiones a partir de la acogida que efectúa el juzgador de las orientaciones del apartado 41 de la sentencia del TJUE en el que puede leerse que “...corresponde al juez nacional apreciar en qué medida los datos estadísticos que se le someten son fiables y si se pueden tomar en consideración, es decir, entre otras cosas, si no constituyen la expresión de fenómenos meramente fortuitos o coyunturales y si son suficientemente significativos...”.

Si no era posible llegar  a la conclusión de la existencia de discriminación indirecta por la vía de los datos estadísticos antes referenciados, sí la encontrará a partir del examen de los datos de personal masculino y femenino dado de alta en el Régimen General y en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos el mes de septiembre de 2020, ya que fue la fecha que se tomó como referencia al elevar el auto, siendo en total un 56,68 % hombres y un 43,31 % mujeres, que actualizados a septiembre de 2022, según certificado de la TGSS, se convierten ene 53,87 % para hombres y 46.13 % mujeres.

Con estos datos, sigue la intriga, no parece que pudiera el juzgador abonar la tesis de la discriminación indirecta, por lo que acude a examinar los porcentajes de aquellos y aquellas a quienes se les ha reconocido dos o más pensiones de IPT, siendo en este caso, ahora sí, mucho más elevada la diferencia, que va desde el 61,21 % de hombres al 38,79 % de mujeres, argumentando el juzgador razones de carácter sociológico y demográfico para su razón de ser (incorporación más tardía de la mujer al mercado de trabajo, mayor propensión de los trabajadores de más edad al reconocimiento de una pensión, o más de IP). No obstante, y como en las series de intriga, tampoco considera suficiente, aunque reconoce que sí puede valorarse, por sí solo esos datos, ya que, “por pura lógica, (los perceptores de la pensión) serán mayoritariamente varones y de avanzada edad”.

Y ahora sí, el misterio se desvanece por acudir el juzgador a otro criterio que sí le parece especialmente relevador, que no es otro que el de las personas que en la actualidad compatibilizan dos o más pensiones de IPT, un total de 1.386 personas, de las que el 76,47 % son varones y el 23,52 % son mujeres, una diferencia ciertamente sustancial, apunta con razón el juzgador, con los datos de afiliación general en el sistema de Seguridad Social, 53,87 y 46,13 %, respectivamente, con lo que ello conlleva de confirmación de la mayor dificultad para las mujeres de poder acceder a dos pensiones, “por el desequilibrio de sexos en el RETA”.

7. Respondida afirmativamente por el juzgador la primera “premisa” del TJUE, la respuesta a la segunda será mucho más breve y escueta, por cuanto hace suya, frente a la tesis del INSS y del gobierno español de justificación de la regulación cuestionada para preservar la viabilidad del sistema, la argumentación contenida en la sentencia de aquel, que no es otra, en aplicación de su más que consolidada jurisprudencia, que las consideraciones de índole presupuestaria “no pueden justificar una discriminación en perjuicio de uno de los sexos”. Además, en el caso concreto enjuiciado y partiendo de los datos fácticos disponibles, el TJUE concluye (apartados 64 y 65) que “las consecuencias presupuestarias de la acumulación de varias pensiones de incapacidad permanente total no parecen ser muy diferentes en función de que se conceda dicha acumulación para pensiones obtenidas en virtud de un mismo régimen o en virtud de distintos regímenes, tanto más cuanto que, como en el caso de autos, el trabajador afectado adquirió el derecho a sus dos pensiones considerando distintos períodos cotizados”, y de ello deduce que “sin perjuicio de que el tribunal remitente compruebe este extremo, la normativa nacional controvertida en el litigio principal no se aplica de manera coherente y sistemática, de modo que no puede considerarse adecuada para alcanzar el objetivo invocado”.   

Tesis, reitero, que hace suya completamente la sentencia del JS, añadiendo que la preservación de la viabilidad o subsistencia del sistema, y ello ha sido lo que ha ocurrido en el presente litigio, “ya se conseguiría si se exige que ambas pensiones a compatibilizar se hayan ganado con distintas cotizaciones”.

7. En definitiva, y en aplicación del art. 4bis.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (“Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea”, concluye que “hemos de proceder a una interpretación conforme de la normativa nacional que considera la incompatibilidad entre dos prestaciones de IPT ganadas en el RGSS únicamente en el caso de que ambas se hayas ganado con unas mismas cotizaciones. No siendo el caso de la demandada, hemos de estimar la pretensión principal” (la negrita es mía).    

8. Concluyo aquí mi comentario. Ahora, toca esperar la reacción jurídica del INSS. Mientras tanto, buena lectura.