jueves, 22 de diciembre de 2016

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ¿héroe o villano? A propósito de la autorización administrativa para proceder a un despido colectivo (en Grecia) como una limitación a la libertad de empresa. Notas a la sentencia del 21 de diciembre (C-2011/15) y amplio recordatorio (muy crítico) de las conclusiones del abogado general (y II)..



Los criterios contemplados en la norma griega cuestionada son, dice el abogado general con una mención implícita a la seguridad jurídica que puede compartirse en principio, “poco claros y ofrecen un margen discrecional excesivamente amplio a la administración”, aunque no dudo de que compartirán que la obligación de respetar el principio de legalidad por parte de aquella ha de llevar a un buen y ponderado uso de los criterios enunciados.


Más sorprendente es el argumento, expuesto por la empresa recurrente y que acoge el abogado general, que la norma va “en detrimento de la seguridad jurídica de los empresarios”, alegación que se entiende en cuanto que es utilizada como defensa de la parte empresarial, pero menos desde la perspectiva de la tesis del abogado general porque dicha aparente inseguridad puede lastrar tanto las expectativas empresariales de proceder a los despidos como la de los trabajadores de mantener sus empleos (imagínense un gobierno muy sensible a las tesis empresariales: ¿cómo actuaría en un caso como el ahora analizado?). Los criterios parecen llevar a una situación, “como atestigua el asunto examinado”, que frustra, siempre según el abogado general, “cualquier posible intento de alcanzar un acuerdo amistoso entre los empresarios y los trabajadores al eliminar la necesidad de entablar negociaciones, como atestigua el asunto examinado”.


Para solventar esa discrecionalidad excesiva antes afirmada, se plantea el abogado general que una alternativa a aquella “podría haber consistido en establecer una lista de las clases de despido considerados injustificados, como la que se recoge en el apartado 3 del artículo del Anexo de la Carta Social Europea correspondiente al artículo 24 de ésta”. La hipótesis planteada por el abogado general debería llevar a que la autoridad administrativa tuviera que adoptar su decisión de acuerdo a una regulación sobre la concurrencia de las causas aducidas por la empresa que se asemejaría mucho a mi parecer a la existente en el art. 51 de la Ley española del Estatuto de los trabajadores, algo que no sería descartable como hipótesis a tomar en consideración en el supuesto de una posible modificación de la norma griega cuestionada, aunque no es menos cierto que la discrecionalidad o amplitud de los motivos ya recogidos en la norma para autorizar o denegar un despido colectivo permiten sin duda a la Administración tomar en consideración tales circunstancias y la proporcionalidad de la decisión empresarial en relación a los efectos perseguidos, en los que difícilmente puede encajar a mi parecer, la libertad total empresarial para, por ejemplo, deslocalizar un centro de trabajo del país en que opera a uno tercero simplemente por su deseo de maximizar sus beneficios económicos, mientras que deja a los poderes públicos del país en el que deja de operar el sufragar los costes, no sólo económicos sino también sociales, derivados de dicha decisión.

El abogado general concluye, en base a toda la argumentación anterior, que el gobierno heleno no ha proporcionado datos suficientes ni justificación de que la restricción operada a la libertad de empresa sirva para proteger “efectivamente” a los trabajadores, y va aún más lejos, mucho más lejos, en el apartado 73, a mi parecer el apartado más impactante “business friendly” de las conclusiones, al afirmar que con la limitación recogida en la norma griega (insisto que la citada limitación da a mi parecer un amplio margen de decisión a la autoridad laboral en los términos que considere más adecuados para su decisión, sin prejuzgar a quien puede beneficiar), ésta “solamente da la impresión de proteger a los trabajadores”, algo que no parece aceptable para el abogado general con una doble argumentación que desarrolla inmediatamente: la primera, y que puede ser objeto de debate en los términos más arriba expuestos, es que dicha protección será meramente temporal porque desaparecerá (algunos le calificarán de agorero) cuando el empresario devenga insolvente; la segunda, donde la frontera entre un jurista, un economista de una determinada orientación business friendly y un director o directora de recursos humanos poco proclive a buscar medidas de flexibilidad interna antes que las externas, queda completamente diluida, es la que reproduzco a continuación y que ya no analizo porque simplemente reitero, si cabe aumentadas, mis críticas jurídicas, económicas y sociales efectuadas a los largo de toda esta entrada: “Y lo que es más importante, los trabajadores están mejor protegidos por un entorno económico que fomente el empleo estable. Hablando en términos históricos, la idea de mantener artificialmente relaciones laborales a pesar de existir unos fundamentos económicos generales poco sólidos ya ha sido probada y ha fracasado por completo en determinados sistemas políticos de antaño. Ello confirma que, al establecer un procedimiento de protección efectivo pero flexible, la Directiva 98/59 ofrece una auténtica protección a los trabajadores, mientras que un sistema de autorización previa como el examinado, que queda manifiestamente excluido de su ámbito de aplicación, no lo hace”.  

Para finalizar, y una vez respondida negativamente la primera pregunta planteada por el Consejo de Estado griego en su petición de decisión prejudicial, el abogado general examina la segunda cuestión, la de valorar, si la existencia de un contexto de grave crisis económica y de tasas de desempleo elevadas y su impacto sobre la decisión final que se adopte por la autoridad administrativa, es conforme con la Directiva 98/59/CE y los arts. 49 y 63 del TFUE, respondiendo en el mismo sentido negativo que el dado a la primera pregunta, por considerar que tales circunstancias, aunque se reconozca que son muy delicadas, “no puede (n) justificar una restricción de las libertades de establecimiento y de empresa si los criterios legales no pueden hacerlo por sí solos”.

No importa, en suma, para el abogado general la situación de grave crisis económica y elevadas tasas de desempleo que sufra un país, y en el caso enjuiciado la realidad griega se encontraba justamente en tal situación, priorizando la libertad de empresa del art. 49 TFUE interpretada de acuerdo a lo dispuesto en el art. 16 de la CDFUE. Para quien defiende esta tesis, los elementos citados son en sí “al menos en parte, factores puramente económicos” (y si hasta ahora el dato económico, o más precisamente de la eficiencia económica, se ha tomado en consideración para defender la tesis de “exceso en la trasposición” de la directiva a la normativa griega, ¿por qué se deja de lado en este momento?).

En segundo término, y citando en apoyo de sus tesis la sentencia relativas al concepto de centro de trabajo y de empresa de 30 de abril de 2015 (caso USDAW y Wilson) expone que las consecuencias socioeconómicas derivadas de los despidos colectivos “se perciben en un contexto local y en un medio social determinado, no a nivel nacional”. Nada que decir sobre esta tesis porque ya he defendido antes que el impacto de las medidas empresariales recae de pleno en determinados territorios o sectores de actividad… pero no encuentro razón alguna de la justificación del abogado general porque puede hacerse una interpretación perfectamente integradora y finalista del precepto cual es la de centrar la situación económica y de desempleo no sólo a escala nacional sino también del territorio en el que se produce la conmoción económica y social derivada de la decisión de despido colectivo.

Por fin, y sin que alcance a entender por mi parte qué aporta a la tesis defendida, salvo la de volver a colocar a las partes de la relación laboral de igual a igual (volviendo al pretendido, e inexistente, Derecho del trabajo de iguales), se efectúa la afirmación de que “no existe razón alguna para pensar que una grave crisis económica no afectaría a las empresas tanto como a los trabajadores”.  

Voy acabando, aunque no dejan de seguir sorprendiéndome, y no creo que sea el único, las tesis expuestas en apoyo de la conclusión final defendida en el texto del abogado general y que podrían llevar, en una interpretación no restrictiva, a la práctica desaparición de la normativa laboral y de protección social tal como se ha entendido desde sus orígenes como mecanismos de equilibrio entre partes que se sitúa en posición desigual en el mercado de trabajo y que por ello requieren de medidas normativas por parte de los poderes públicos, y de potenciación de la autonomía colectiva, para su corrección.

Tras hacer referencia a la tesis, anteriormente expuesta (y criticada por mi parte) de que el umbral para calificar un despido colectivo como “justificado” no debería ser muy elevado por las consecuencias de ineficiencia económica que podría conllevar al forzar a la empresa a “suspender sus planes de reestructuración indefinidamente”, hace suya en este última parte de su escrito la tesis de la Comisión de que “en tiempos de crisis, es muy importante reducir todos los factores que disuaden a las nuevas empresas de invertir, pues la eficiencia económica puede contribuir a estimular la creación de empleo y el crecimiento económico”, y deduce de esta afirmación que esa fue la razón por la que Grecia aceptó las condiciones fijadas por las autoridades comunitarias en julio de 2015 para obtener la ayuda financiera facilitada por el Mecanismo Europeo de Estabilidad.

Pues algo de razón sí tiene el abogado general en su tesis, pero no en cuanto a la conclusión, porque el gobierno griego se vio forzado a la firma del memorando ante una situación de agobio económico que podía poner en riesgo, si no se adoptaban medidas rápidas, la estabilidad política y social, y no sólo económica del país”. La firma no fue un acuerdo, aunque sí lo sea jurídicamente hablando y además plasmado después en la Ley 4334/2015 “sobre medidas urgentes para la negociación y conclusión de un acuerdo con el Mecanismo Europeo de Estabilidad”, sino una práctica imposición de los poderes comunitarios. 


4. Una vez realizada la explicación de las conclusiones del abogado general, paso a exponer los contenidos más destacados de la sentencia dictada por la Gran Sala del TJUE.

Para resolver el litigio suscitado,  se analiza el marco jurídico comunitario e interno nacional, básicamente en los que ahora nos interesa varios considerandos y artículos de la Directiva 98/59 que regulan la tramitación del período de información y consulta con la representación de la parte trabajadora afectada, y la regulación interna griega sobre las obligaciones del empresario en tal punto, con la referencia expresa a la necesaria autorización administrativa en caso de falta de acuerdo entre las partes, disponiendo la normativa lo siguiente: “3. Si las partes no llegan a un acuerdo, el prefecto o el [Ministro], mediante resolución motivada que se adoptará dentro de los diez días siguientes a la fecha de presentación de la citada acta y tras tomar en consideración los documentos del expediente y valorar las condiciones del mercado de trabajo, la situación de la empresa y el interés de la economía nacional, podrá prorrogar durante otros veinte días las negociaciones a petición de una de las partes, o no autorizar la realización de la totalidad o una parte de los despidos programados. Antes de adoptar esa resolución, el prefecto o el [Ministro] podrán solicitar un dictamen del Comité del Ministerio de Trabajo de la prefectura o del Consejo Superior de Trabajo, respectivamente. Estos órganos consultivos, el prefecto o el [Ministro] podrán convocar y oír tanto a los representantes de los trabajadores con arreglo al artículo 4 y al empresario interesado como a las personas que dispongan de conocimientos específicos sobre asuntos técnicos concretos. 4.      El empresario podrá llevar a cabo despidos colectivos en la medida que lo permita la resolución del prefecto o del [Ministro]. Si no se adopta dicha resolución dentro de los plazos señalados, los despidos colectivos se llevarán a cabo conforme a lo aceptado por el empresario durante las negociaciones”.

El conflicto del que conocen los tribunales, y que acabará ante el Consejo de Estado, que es quien plantea la cuestión prejudicial versa sobre la falta de acuerdo entre la empresa y la representación del personal respecto a los despidos colectivos propuestos por aquella. Los motivos de la decisión empresarial aparecen recogidos en el apartado 14 de la sentencia en estos términos:

“ Invocando, en particular, una reducción de las actividades de construcción en la región de Ática (Grecia) y la existencia de capacidades de producción excedentarias, así como la necesidad de preservar la viabilidad de la empresa y las condiciones del desarrollo de las actividades del grupo tanto en el mercado griego como en el extranjero, el Consejo de Administración de AGET Iraklis aprobó, mediante acuerdo de 25 de marzo de 2003, un plan de reestructuración que preveía el cese definitivo de la fábrica de Chalkida, que daba empleo en ese momento a 236 trabajadores, y una concentración de la producción en las otras dos fábricas a través del incremento de la productividad de éstas”.

La autoridad laboral se opuso al despido colectivo, por considerar que no estaba debidamente justificado y que los argumentos empresariales resultaban “excesivamente vagos”. Me viene a la cabeza el debate en España sobre la aplicación del principio de razonabilidad de la decisión empresarial. 

Pues bien, la parte empresarial alegó ante el Consejo de Estado griego que la normativa interna sobre la obligatoria autorización administrativa, en la que se basó la autoridad laboral, vulneraba la normativa tanto de derecho originario como de derecho derivado europeo, en concreto la Directiva 98/59, y los artículos 49 TFUE y 63 TFUE, interpretados en relación con el artículo 16 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE.

Las dudas que le suscita la normativa interna al Consejo de Estado, y que llevarán a plantear la cuestión prejudicial, versan en primer lugar sobre la misma existencia de dicha autorización, si bien el Consejo es del parecer que encontraría cobertura en el art. 5 de la Directiva, en la medida que posibilita la adopción de medidas más favorables por la normativa de cada estado que la regulada en la Directiva. Ahora bien, y aun aceptando que las razones que justifican la intervención administrativa estatal pudieran ser legítimos, el Consejo se plantea si introducen diferencias de regulación con  otros Estados (es evidente que así es, a mi parecer), y en tal caso si la diferencia entre el ejercicio de los derechos de información y  consulta, por una parte, y la necesidad adicional de autorización administrativa por otra pudiera suponer una “restricción desproporcionada de la libertad de empresa del empresario”. Restricción que podría vulnerar los arts. 49 y 63 TFUE, “habida cuenta del carácter transfronterizo de la situación de que se trata en el litigio principal, derivado de la circunstancia de que AGET Iraklis forma parte de un grupo multinacional francés”, en la medida que la normativa griega pudiera “disuadir de manera potencialmente considerable a los operadores establecidos en otros Estados miembros del ejercicio de las libertades garantizadas por aquellos artículos”. Las dudas del Consejo de Estado concluyen con la pregunta de si tales restricciones pudieran estar justificada por la muy difícil situación económica que vivía Grecia cuando se plantearon los despidos (y que sigue viviendo en la actualidad), es decir “... por razones imperiosas de interés general, especialmente en virtud de la política de empleo en la que los Estados miembros conservan un amplio margen de apreciación”.

5. El TJUE pasa a responder las cuestiones prejudiciales, si bien no sólo procede a ello sino que también recuerda, y enfatiza, su doctrina sobre el carácter prioritario de la libertad de empresa y la posibilidad, sólo por razones debidamente justificadas, de su limitación.

Con relación a la primera cuestión prejudicial planteada, y que constituye sin duda alguna el centro del debate jurídico, conviene señalar que el TJUE se refiere a su jurisprudencia anterior para reforzar algunas de las tesis defendidas en el presente supuesto. Interesa retener las siguientes afirmaciones:

“Ni la Directiva 98/59 ni, anteriormente, la Directiva 75/129 afectan a la libertad del empresario de proceder o no a despidos colectivos”

“Las citadas Directivas no precisan, en particular, las circunstancias en las que el empresario debe plantearse realizar despidos colectivos y no afectan de ningún modo a su libertad de decidir si debe elaborar un proyecto de despido colectivo y en qué momento”

“La Directiva 98/59 tiene por objeto, a este respecto, establecer una protección mínima en materia de información y consulta de los trabajadores en caso de despidos colectivos, aunque los Estados miembros podrán adoptar medidas nacionales más favorables para los referidos trabajadores”

Los requisitos materiales a los que se supedita, en su caso, la posibilidad de que el empresario pueda efectuar despidos colectivos no están regulados, en principio, por la Directiva 98/59, de manera que siguen siendo competencia de los Estados miembros. ...  De ello se deduce igualmente que dicha Directiva no puede, en principio, interpretarse en el sentido de que se opone a un régimen nacional que confiere a una autoridad pública la facultad de impedir tales despidos mediante una resolución motivada adoptada después de examinar el expediente y tomar en consideración criterios de fondo predeterminados”.

Este planteamiento aparentemente favorable a la aceptación de la conformidad a la normativa europea de una normativa como la del caso enjuiciado, en seguida va a ser cuestionado en la medida que el régimen nacional, o más concretamente su normativa reguladora, pudiera significar en su aplicación que se privara de todo efecto útil a los mecanismos de información y consulta previstos en los arts. 2 a 4 de la Directiva,  es decir los reguladores, por una parte, de los derechos de información y consulta, y por otra, de la tramitación de un despido colectivo. 

¿Qué entiende el TJUE por “privar de efecto útil” a los preceptos más arriba referenciados de la Directiva” Pues una normativa nacional que “supeditase los despidos colectivos a la aprobación previa de una autoridad pública si, atendiendo, por ejemplo, a los criterios respecto de los que dicha autoridad debe pronunciarse o al modo en que ésta los interpreta y aplica concretamente, quedase excluida en la práctica toda posibilidad efectiva de que el empresario realizase tales despidos colectivos”. No es en definitiva la autorización lo que puede llevar a la existencia de una vulneración de la libertad de empresa, sino los criterios con los que pueda operar la autoridad administrativa laboral competente para adoptar su decisión. O dicho en otros términos, la normativa no puede cerrar la puerta a que el sujeto empresarial, una vez agotados todos los cauces de diálogo con la parte social, pueda proceder a los despidos siempre y cuando respete las formalidades previstas en la normativa de aplicación.

Dado que la parte empresarial enfatizó que la autoridad administrativa se negó sistemáticamente a aceptar los despidos, y que ello, siempre según parecer, conllevó que la participación de los representantes de los trabajadores fueran mínimos ante ese “colchón de seguridad”, el TJUE remite nuevamente las actuaciones al órgano jurisdiccional nacional remitente para que determine si las actuaciones se desarrollaron, o no en los términos expuesto por la parte empresarial, y en tal caso si dicha actuación privaría a la parte empresarial de proceder a despidos colectivos, con lo que una normativa interna privaría a una normativa externa de su efecto útil (cuál es la posibilidad de llevar a cabo despidos colectivos después de haber agotado todo los procedimientos de búsqueda de acuerdos). Es decir, la tesis del TJUE es que “corresponderá, en su caso, al órgano jurisdiccional remitente, que es el único que dispone de información útil a este respecto, comprobar si, atendiendo a los tres criterios de evaluación recordados en el apartado 26 de la presente sentencia respecto de los que la autoridad pública competente debe pronunciarse en relación con los proyectos de despido colectivo que se le han notificado y al modo en que dicha autoridad aplica concretamente esos criterios, la normativa controvertida en el litigio principal tiene como consecuencia que queda excluida en la práctica toda posibilidad efectiva de que el 1empresario realice despidos colectivos, de modo que la Directiva 98/59 se vea privada de efecto útil”.

6. A continuación, el TJUE se detiene en la posible restricción que la normativa interna griega supone a la libertad de establecimiento (art. 49 TFUE) y también, en su caso, a la libre circulación de capitales (art. 63), recordando su consolidada jurisprudencia de que por restricción, respecto al art. 49, debe entenderse todas las medidas que “aun cuando sean aplicables sin discriminación por razón de la nacionalidad, puedan obstaculizar o hacer menos atractivo el ejercicio de la libertad de establecimiento”, de tal manera que su ejercicio efectivo implica, además de la libertad propiamente dicha, que la filial, agencia o sucursal creada por una persona jurídica establecida en otro Estado miembro, como ocurre en el caso enjuiciado “pueda, en su caso y si la actividad que pretende realizar en el Estado miembro de acogida lo exige, contratar trabajadores en ese Estado miembro”.  Y aquí el TJUE da un salto con el que amplía considerablemente la libertad de establecimiento, y limita considerablemente el ámbito de intervención estatal para adoptar medidas tendentes a proteger los derechos de los trabajadores,  cuando afirma que ese ejercicio “entraña también, en principio, la libertad de determinar la naturaleza y el alcance de la actividad económica que se realizará en el Estado miembro de acogida y en especial el tamaño de las instalaciones permanentes y el número de trabajadores necesario para tal fin, así como, según señaló el Abogado General en el punto 65 de sus conclusiones, la libertad de reducir posteriormente el volumen de esa actividad e incluso, en su caso, de renunciar a ella y a dicho establecimiento”. Más claro imposible, ¿no les parece?

¿Forma parte la “libertad de despido” de la libertad de establecimiento, aun con las cautelas que pueda establecer una normativa interna para garantizar los derechos de información y consulta de los trabajadores afectados? Así lo afirma sin ambages el TJUE al criticar el intervencionismo estatal por considerarlo “una injerencia importante en determinadas libertades de las que gozan, en general, los operadores económicos”, libertades que incluyen “contratar a trabajadores con el fin de poder llevar a cabo sus actividades” o “poner fin a la actividad de su establecimiento por sus propias razones, y con su libertad para decidir si deben elaborar un proyecto de despido colectivo y en qué momento, en función de factores como el cese o la reducción de la actividad de una empresa, la disminución de la demanda del producto que fabrican o incluso a raíz de una reorganización de la empresa, independientemente del nivel de las actividades de ésta”. No sé muy bien si está hablando el TJUE o la troika, permítanme la licencia política, pero es que las medidas adoptadas por la segunda para “salvar” a Grecia desde 2010 guardan mucha relación con este concepto de “libertad de establecimiento” del TJUE y la protección de la que deben gozar los operadores extranjeros para poder ejercer, sin “restricciones”, sin “obstáculos graves”, la libertad de establecimiento en Grecia.

En fin, la vulneración del art. 49 del TFUE lleva a no entrar a examinar por separado la posible del art. 63, en la medida en que, aún asumiendo que ello pudiera ocurrir en este caso, sería “la consecuencia ineluctable de un eventual obstáculo a la libertad de establecimiento y no estaría justificado que se examinaran autónomamente a la luz del artículo 63 TFUE

7. ¿Está justificada la restricción a la libertad de establecimiento en el caso enjuiciado? ¿Supera la normativa interna la justificación de estas dictada “por razones imperiosas de interés general? A ello responde la sentencia a partir del apartado 61, argumentando de entrada, y sería bueno que siempre aplicara este criterio cuando entren en consideración derechos sociales y no sólo la libertad de empresa a la que se refiere el art. 16 de la Carta de Derechos Fundamentales, que los derechos fundamentales garantizados por la misma deben ser aplicados en todas las situaciones reguladas por el Derecho de la Unión y que deben, por tanto, ser respetados cuando una normativa nacional esté incluida en el ámbito de aplicación de ese Derecho, y por consiguiente “debe considerarse que el empleo por parte de un Estado miembro de excepciones establecidas por el Derecho de la Unión para justificar un obstáculo a una libertad fundamental garantizada por el Tratado «aplica el Derecho de la Unión» a efectos del artículo 51, apartado 1, de la Carta”.

La Gran Sala aborda, pues, si las razones alegadas por el órgano jurisdiccional remitente están debidamente justificadas, ya que como regla de principio, siempre según el TJUE, suponen una limitación a la libertad (¿omnímoda?) de empresa, en cuanto que “no puede negarse”, afirma con carácter teaxativo, que “el establecimiento de un régimen de regulación de los despidos colectivos como el controvertido en el litigio principal constituye una injerencia en el ejercicio de la libertad de empresa y, en particular, de la libertad contractual de la que gozan en principio las empresas, en especial frente a los trabajadores a los que emplean, ya que consta que, en virtud de dicho régimen, la oposición de la autoridad nacional a determinados proyectos de despido colectivo puede llevar a impedir que el empresario los lleve a cabo”. ¿Cumplen tales “restricciones los principios establecidos en el art. 52.1 de la Carta, que permite su establecimiento a los derechos reconocidos en la misma “siempre que tales limitaciones estén establecidas por la ley, respeten el contenido esencial de dichos derechos y libertades y, dentro del respeto del principio de proporcionalidad, sean necesarias y respondan efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión o a la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás”? Pues bien, punto por punto el TJUE va analizando cada uno de los criterios recogidos en la normativa griega para descalificarlos jurídicamente por su excesivo grado de generalidad, por una parte, y por no haber referencia alguna en la normativa de aplicación a que la situación económica difícil de un país pueda significar aceptar que se establezcan restricciones al (¿sacrosanto?) principio fundamental comunitario de libertad de empresa.

8. Y no es que no empiece bien, al menos a mi parecer, la argumentación del TJUE respecto a la protección de los derechos de los trabajadores afectados por el despido, pues fíjense en las argumentaciones que siguen a continuación: Entre las razones imperiosas de interés general que el TJUE reconoce, “figura la protección de los trabajadores”, y lo mismo sucede “con el fomento del empleo y de la contratación que, con el objetivo de disminuir el paro, constituye un objetivo legítimo de política social”. Sigue apareciendo el “lado social” del TJUE (desde una perspectiva general), cuando recuerda que ha admitido en anteriores sentencias que “consideraciones basadas en el mantenimiento del empleo puedan constituir, en determinadas circunstancias y con sujeción a determinados requisitos, justificaciones aceptables de una normativa nacional que tenga por efecto obstaculizar la libertad de establecimiento, y muy especialmente su tesis de que “dado que la Unión no sólo tiene una finalidad económica, sino también social, deben sopesarse los derechos derivados de las disposiciones del Tratado relativas a la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales en relación con los objetivos perseguidos por la política social, entre los que figuran, como se indica en el artículo 151 TFUE, párrafo primero, el fomento del empleo, la mejora de las condiciones de vida y de trabajo, a fin de conseguir su equiparación por la vía del progreso, una protección social adecuada, el diálogo social, el desarrollo de los recursos humanos para conseguir un nivel de empleo elevado y duradero y la lucha contra las exclusiones”.

En teoría, pues, pueden ser restricciones establecidas “por razones de interés general”, que podría pasar el filtro del art. 52.1 de la Carta, pero ahora se trata de comprobar, para el TJUE, si las medidas adoptadas por el gobierno griego en orden a la protección de los trabajadores y del empleo son “proporcionadas”, es decir si son adecuadas “para garantizar el objetivo de interés general que persiguen”, y no van “más allá de lo necesario para alcanzarlo”, ya que, aun cuando los Estados miembros disponen de un amplio margen de apreciación para seleccionar sus políticas en orden a lograr los objetivos de política social marcados por la normativa comunitaria, no es menos cierto, recuerda el TJUE con apoyo en jurisprudencia anterior, que “tal margen de apreciación no puede justificar que se vulneren los derechos que confieren a los particulares las disposiciones del Tratado que reconocen sus libertades”, y deben también respetar el “contenido esencial” de los derechos y libertades fundamentales reconocidos en la Carta.  

El optimismo sobre la aplicación del lado social de la normativa comunitaria se mantiene, sigo insistiendo que como reflexión general, cuando se afirma por el TJUE que una normativa como la griega, que establece determinados controles a la decisión empresarial de proceder a un despido colectivo, al objeto de proteger a los trabajadores y su empleo “no puede considerarse contrario a la libertad de establecimiento garantizada por el artículo 49 TFUE ni a la libertad de empresa reconocida en el artículo 16 de la Carta”, y se enfatiza aun más cuando el TJUE subraya, con apoyo en jurisprudencia anterior, que la libertad de empresa “no constituye una prerrogativa absoluta, sino que debe tomarse en consideración en relación con su función en la sociedad”, aceptando que tal libertad “puede quedar sometida a un amplio abanico de intervenciones del poder público que establezcan limitaciones al ejercicio de la actividad económica en aras del interés general”. En la medida en que la normativa griega no cierra, en principio y con carácter general, la posibilidad de que la empresa pueda proceder a un despido colectivo, no puede afirmarse que tal limitación o restricción a su actuación “afecte al contenido esencial de la libertad de empresa”. La cobertura de tales limitaciones o restricciones guarda relación, además, con un relevante precepto de la Carta, el art. 30, y el expreso reconocimiento de protección de todo trabajador contra un despido injustificado.

Conclusión relevante, y sobre la que después el TJUE “bajará a la arena”, o más jurídicamente hablando al caso concreto enjuiciado, para rechazar la normativa interna griega por no considerarla conforme a la normativa comunitaria, es que una normativa nacional que establezca una autorización administrativa para poder proceder la empresa a los despidos (el caso afecta a Grecia, pero es perfectamente extrapolable a la normativa española anterior a la reforma de 2012) debe tener como objetivo, dice el TJUE, en un ámbito que califica, con acierto a mi parecer, de “sensible”, “la conciliación y el justo equilibrio entre los intereses vinculados a la protección de los trabajadores y del empleo, especialmente contra despidos injustificados y contra las consecuencias de los despidos colectivos para los trabajadores, y los relativos a la libertad de establecimiento y a la libertad de empresa de los operadores económicos que reconocen los artículos 49 TFUE y 16 de la Carta”. Me permitirán que recuerde el titular de mi entrada sobre las conclusiones del abogado general y que me haga ahora la misma pregunta, visto el parecer del TJUE: ¿“Es el derecho del trabajo un derecho de iguales?; a la que, ahora añado ¿es el Derecho de la UE un derecho que coloca, o debe colocar, los interés económicos y sociales en el mismo nivel? E incluso aceptando, como hipótesis de trabajo, que pueda ser así, ¿no se está escorando cada vez, el TJUE, cuando resuelve sobre asuntos relevantes de interés social, a favor de las libertades y los intereses económicos?

Pues sí, creo que ese “escoramiento” se produce al resolver el caso concreto, en donde se juzga sobre decisiones económicas y empresariales “que pueden tener repercusiones sobre el empleo de un número considerable de trabajadores dentro de una empresa”. Pero no lo parece a primera vista (y creo que podemos quedarnos en muchos aspectos con la parte social de la sentencia) ya que en el apartado 92 afirma con claridad y contundencia que “debido a la amplitud potencial de tales repercusiones, un mecanismo de regulación de los despidos colectivos como el descrito en los apartados 83 y 90 de la presente sentencia puede, en especial al no existir normas del Derecho de la Unión destinadas a prevenir tales despidos y que vayan más allá de los ámbitos de información y consulta cubiertos por la Directiva 98/59, resultar idóneo para reforzar el nivel de protección efectiva de los trabajadores y de su empleo, regulando, en cuanto al fondo, la toma de esas decisiones económicas y empresariales por las empresas. Un mecanismo de esta índole es, por tanto, adecuado para garantizar la consecución de los objetivos de interés general así perseguidos”. Es decir, la protección de los trabajadores y del empleo, objetivos indudables de política social que son perseguidos por las normas comunitarias, puede conseguirse por medio de instrumentos jurídicos como los que son objeto del caso enjuiciado, ya que “no parece” (no lo digo yo sino que es el propio TJUE quien lo afirma) que “medidas menos restrictivas garantizarían la consecución de los objetivos así perseguidos de un modo tan eficaz como el que resulta del establecimiento de dicha regulación”. En conclusión, las medidas de la normativa griega pueden respetar, como criterio general, el principio de proporcionalidad, ser proporcionadas a los objetivos perseguidos y no vulnerar ni el art 49 TFUE ni el art. 16 de la Carta.

9. Hemos pasado el segundo filtro (principio de proporcionalidad) tras haber superado anteriormente el primero (razones de interés general), pero ahora llegamos ya a la concreción, es decir si las razones recogidas en la normativa pueden garantizar el cumplimiento de las exigencias de tener un interés general y respetar el contenido esencial del derecho a la libertad de empresa. Es aquí cuando el rostro social palidece y se refuerza el lado económico o economicista.

En primer lugar, nada de aceptar que quepa admitir el criterio del “interés de la economía nacional”, haciendo suyas el TJUE las tesis del abogado general en sus conclusiones, argumentando que “la prohibición de realizar un despido colectivo impuesta con el fin de evitar que un sector económico, y por tanto la economía del país, padezca sus consecuencias negativas persigue un objetivo de naturaleza económica que..  no puede constituir una razón de interés general que justifique una restricción de una libertad fundamental garantizada por el Tratado”.

En segundo término, sí cabe analizar con más detenimiento los criterios de “la situación de la empresa” y “las condiciones del mercado de trabajo”, que a priori, vuelve el rostro social, pueden vincularse “a los objetivos legítimos de interés general que son la protección de los trabajadores y del empleo”. Ahora bien, cambiemos nuevamente el rostro, ya que según el TJUE la redacción o formulación de tales criterios “de manera muy general e imprecisa”, implica que “cuando las facultades de intervención de un Estado miembro o de una autoridad pública, como las facultades de oposición que posee en este caso el Ministro, no están sujetas a ninguna condición, a excepción de una referencia a tales criterios formulados de manera general, sin que se precisen las circunstancias específicas y objetivas en las que se ejercerán esas facultades, se produce una vulneración grave de la libertad afectada, que puede conducir a la exclusión de dicha libertad cuando se trata, como en el caso de autos, de decisiones cuyo carácter fundamental en la vida de una empresa se ha subrayado ya en el apartado 54 de la presente sentencia”. Remacha su tesis el TJUE, previo reconocimiento, que hubiera podido llevar a resolver el litigio, a mi parecer, en un sentido opuesto al que lo ha hecho, de la que normativa nacional controvertida en el litigio principal “dispone que la facultad de no autorizar el despido colectivo de la que goza en este caso la autoridad pública debe ejercerse previo análisis del expediente, teniendo en cuenta la situación de la empresa y las condiciones del mercado de trabajo, y dar lugar a una resolución motivada”, afirmando, con repetición y reiteración de su argumentación anterior, que “a falta de precisiones sobre las circunstancias concretas en las que puede ejercerse esta facultad, los empresarios afectados no saben en qué circunstancias concretas y objetivas puede aplicarse, ya que las situaciones que permiten ejercerla son potencialmente numerosas, indeterminadas e indeterminables, y dejan a la autoridad en cuestión un amplio margen de apreciación difícilmente controlable. Tales criterios, que no son precisos y que no se basan, por tanto, en condiciones objetivas y controlables, van más allá de lo necesario para alcanzar los objetivos indicados y no pueden, por ende, satisfacer las exigencias del principio de proporcionalidad”.

Cabe pensar, por consiguiente, y es una hipótesis de trabajo que dejo planteada para un hipotético debate no sólo en Grecia sino en cualquier otro país de la UE, que una mayor concreción de los términos en que ha de intervenir, y cuando, la autoridad administrativa laboral sean conformes a la normativa originaria y derivada europea, aunque me queda la duda de cuál es el grado de concreción que exigiría el TJUE para que la normativa cuestionada pasara la prueba del algodón y fuera declarada conforme a derecho. No obsta al planteamiento restrictivo que realiza el TJUE que la decisión administrativa pueda ser cuestionada, como así ocurre en Grecia y ocurría en España, ante los tribunales, ya que “en particular, la normativa de que se trata tampoco proporciona al juez nacional criterios suficientemente precisos para permitirle controlar el ejercicio de la facultad discrecional de la autoridad administrativa”. Bueno, habrá que pensar para validar la autorización administrativa en trasladar, por ejemplo, los criterios recogidos en el art. 51 de la LET a la normativa administrativa..., pero como nos estamos refiriendo a Grecia y no a España sólo es una mera hipótesis o divertimento intelectual que dejo planteado.

10. Corolario de todo los anteriormente expuesto, y con ello concluye la sentencia en su análisis de la primera cuestión prejudicial, es que, aun cuando como hipótesis general la normativa enjuiciada pudiera pasar los filtros requeridos por la normativa comunitaria para ser considerada conforme a derecho, no es así si nos fijamos en la normativa concreta; es decir, “un régimen de control y oposición como el establecido por la normativa controvertida en el litigio principal vulnera, debido a sus disposiciones de aplicación concretas, las exigencias recordadas en el apartado 61 de la presente sentencia e infringe, por tanto, el artículo 49 TFUE”, y por los mismos motivos “dicha normativa vulnera también el principio de proporcionalidad previsto en el artículo 52, apartado 1, de la Carta y, en consecuencia, el artículo 16 de ésta”.

11. Con muchísima más brevedad, en cuanto que ya se ha apuntado la respuesta al examinar la primea, el TJUE resuelve la segunda cuestión prejudicial, es decir determinar si, una vez que se ha respondido a la primera pregunta en los términos que se ha hecho, la normativa nacional podría, no obstante, ser conforme con la normativa comunitaria si concurren “razones sociales especiales, en un contexto caracterizado por una crisis económica grave y una tasa de desempleo particularmente elevada”. Ya he indicado con anterioridad, y ahora recuerdo, que el TJUE afirma que en la Directiva 98/59 no existe ninguna “cláusula de salvaguardia “para autorizar que, en el caso de que exista ese contexto nacional, se establezcan excepciones a las disposiciones de armonización que contiene”, y con respecto al art. 49 del TFUE, tampoco en la normativa comunitaria está previsto el establecimiento de excepciones en punto a su no aplicación por encontrarnos en una situación de crisis económica a escala nacional, por lo que tampoco será considerada conforme a derecho tal posibilidad”.

12 ¿El TJUE, héroe o villano? ¿Rostro social o rostro económico? ¿Toma en consideración de criterios generales o valoración de los concretos? Todo ello ha de tenerse en consideración a la hora de evaluar la importancia de esta sentencia y su impacto sobre la protección de los trabajadores y del empleo. Mi parecer ya ha quedado expuesto a lo largo del texto. Ahora, los lectores y lectoras tienen la palabra.

Buena lectura.