I. Introducción.
1. La newsletterlaboral (diario de información laboral y de Seguridad Social) de Juezas y
Jueces para la Democracia publicada el 22 de octubre (núm. 222) incluía la
síntesis de la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 119/2022 de 29 de septiembre, así
como el enlace que permitía acceder a la misma, dictada en el “Recurso de
amparo 7211-2021. Promovido por Saltoki Araba, S.A., en relación con las
resoluciones dictadas por las salas de lo social del Tribunal Supremo y del
Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en proceso por despido”.
No tenía
conocimiento de la tramitación de este conflicto laboral por la vía del recurso
de amparo, y tras leer la síntesis analítica de la sentencia comprobé que se
trataba de una temática de muy elevada importancia respecto a las garantías de
los derechos digitales de las personas trabajadoras recogidos en la LeyOrgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales ygarantía de los derechos digitales , y más
concretamente del art. 89, que lleva por título “Derecho a la intimidad frente
al uso de dispositivos de videovigilancia y de grabación de sonidos en el lugar
de trabajo”. Dicha síntesis es la siguiente: “Vulneración de los derechos a la
utilización de los medios de prueba pertinentes y a un proceso con todas las
garantías, en conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva:
resoluciones judiciales que, sin un verdadero motivo jurídico, declaran
improcedente la prueba videográfica aportada por la empresa y admitida en la
instancia. Voto particular”
Interesa ya ahora,
al inicio de mi exposición, recordar el contenido del apartado 1, ya que sobre
este, y en relación con el art. 22.4, girará el conflicto tanto en sede
judicial laboral como ante el TC:
“1. Los
empleadores podrán tratar las imágenes obtenidas a través de sistemas de
cámaras o videocámaras para el ejercicio de las funciones de control de los
trabajadores o los empleados públicos previstas, respectivamente, en el
artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores y en la legislación de función
pública, siempre que estas funciones se ejerzan dentro de su marco legal y con
los límites inherentes al mismo. Los empleadores habrán de informar con
carácter previo, y de forma expresa, clara y concisa, a los trabajadores o los
empleados públicos y, en su caso, a sus representantes, acerca de esta medida.
En el supuesto de
que se haya captado la comisión flagrante de un acto ilícito por los
trabajadores o los empleados públicos se entenderá cumplido el deber de
informar cuando existiese al menos el dispositivo al que se refiere el artículo
22.4 de esta ley orgánica”.
2. La sentencia mereció la atención, no mucha ciertamente, al menos hasta ahora, de algunos medios de comunicación una vez que se hizo pública, a partir de la información publicada por la agencia EFE el 21 de octubre, con este titular “El TC avala el despido de un empleado tras visionar las cámaras de seguridad” , acompañado del subtítulo “El Constitucional ha avalado el despido de un trabajador en base a la captación de imágenes con cámaras de seguridad de la empresa tras la sospechas de su gerente de que había cometido irregularidades, en una sentencia que ha vuelto a fracturar en dos al tribunal”. También, “El Constitucional avala la utilizaciónde videograbaciones para justificar un despido laboral” , y el subtítulo “Cinco de los once magistrados del tribunal presentan un voto particular por entender que el fallo «deja desatendida la tutela del derecho a la protección de datos» de los trabajadores”. La agencia France-Presse también se hizo eco de la sentencia en su información titulada “Un tribunal español avala el despidode un hombre que fue grabado por su empresa”
3. Tras la atenta
lectura de la sentencia, concluí que era merecedora de un detallado análisis, tanto
desde la perspectiva del derecho regulador del acceso a las pruebas como desde
el de la protección de los derechos digitales de las personas trabajadoras, y
por ello dejé este para un momento posterior, que se ha alargado más de lo que
había pensado inicialmente, debido a diversos compromisos académicos y la
actividad docente ordinaria.
Ahora bien, ello
no ha sido en absoluto negativo, ya que en el mientras tanto se ha publicado un
excelente y riguroso comentario a cargo del profesor Ignasi Beltrán de Heredia,
en su blog de obligada lectura, con el título “Cámaras de vigilancia, intimidady protección de datos: prueba lícita y despido procedente (STC 119/2022)” , cuya lectura
recomiendo a todas las personas interesadas, con una valoración critica de la
sentencia, que comparto, y de la que me quedo ahora con una manifestación que considero
de especial relevancia: “... el criterio seguido por la opinión mayoritaria ha
vaciado de contenido al art. 89.1 LO 3/2018 (relegándolo a un mero formalismo).
Esta laminación en la protección de este derecho fundamental de los
trabajadores, podría precipitar un efecto perverso, al debilitar los efectos
del incumplimiento empresarial del deber general de información y, por
consiguiente, los incentivos para cumplir con él. El comportamiento de la
empresa en el caso objeto de esta controversia sería un ejemplo muy ilustrativo
de esta deriva”.
4. Pero, no
adelantemos acontecimientos y pasemos al examen de la sentencia. Antes de ello,
no querría dejar de recordar que la temática abordada por el TC ha sido objeto
de atención por mi parte en artículos doctrinales y en varias entradas de este
blog, siendo así que buena parte de la sentencia, o más exactamente del
“recordatorio” de la jurisprudencia constitucional, de la Sala Social del TS, y
por supuesto del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, se refiere a sentencias
que fueron objeto de mi estudio con anterioridad.
La revista
(tristemente desaparecida) Derecho de las Relaciones Laborales, publicó en su
núm. 2 de 2018 el artículo “Derecho del trabajador a la privacidad en laempresa y límites a su control por cámaras de vigilancia. Estudio del casoLópez Ribalda y otras contra España (a propósito de la sentencia del TribunalEuropeo de Derechos Humanos de 9 de enero de 2018)” , con desarrollo
de un texto publicado con anterioridad en el blog, y cuyo resumen era el
siguiente: “El artículo procede al estudio del conflicto jurídico que ha
llegado hasta el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que ha dictado
sentencias el 9 de enero. El litigio se inicia con el despido de varias
trabajadoras por sustracción de productos, utilizando la empresa como prueba la
grabación efectuada mediante cámaras ocultas de vigilancia. Se debate desde el
inicio del conflicto en el ámbito judicial sobre la validez de dicha prueba.
Los tribunales españoles la aceptarán, mientras que el TJUE estimará
parcialmente la demanda y declarará vulnerado el derecho a la vida privada
reconocido en el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos”.
La lectura de dicho artículo debe completarse, sin duda, con la sentencia del TEDH que estimó el recurso del gobierno español contra la sentencia de 9 de enero de 2018, cuyo examen efectué en la entrada “Mediasverdades y fake news en el mundo jurídico. No cabe todo en la videovigilanciade una persona trabajadora. A propósito de la sentencia “López Ribalda” de laGran Sala del TEDH de 17 de octubre de 2019 (y recordatorio de la sentencia deSala de 9 de enero de 2018 y del caso Barbulescu II, sentencia de Gran Sala de5 de septiembre de 2017)”.
Las vicisitudes del caso Barbulescu habían sido objeto de amplio estudio por mi parte en la entrada “De Barbulescu I a Barbulescu II. La Gran Sala del TEDH refuerza la protección del trabajador frente al control y vigilancia de las comunicaciones electrónicas en el ámbito laboral por parte empresarial. Notas a la importante sentencia de 5 de septiembre de 2017, y amplio recordatorio de la sentencia de la Sala Cuarta de 12 de enero de 2016”
Con respecto a la jurisprudencia del TC sobre la utilización de las cámaras de videovigilancia , presté atención, crítica, en la entrada “Después de las Jornadas Catalanas deDerecho Social. ¿Constitucionalización del poder de dirección empresarial en larelación de trabajo? Nota crítica a la sentencia del Tribunal Constitucional de3 de marzo de 2016 (sobre instalación de cámaras de videovigilancia)”
Y con relación a
la jurisprudencia del TS me he detenido en varias de sus sentencias. Valga
citar ahora “Derecho de las personas trabajadoras a disponer de informaciónclara y expresa sobre las cámaras de videovigilancia en la empresa y el uso delas grabaciones. Una nota a la sentencia del TS de 15 de enero de 2019” y “Sobre cámaras
de videovigilancia, discriminación indirecta y formalidades del recurso de
casación. Notas breves a las sentencias del TS de 5 de marzo, 3 de marzo y 26
de febrero de 2020” .
En la doctrina judicial de los Tribunales Superiores de Justicia, me remito a “Sobre loslímites al control por videovigilancia del personal del servicio doméstico.Notas a la sentencia del TSJ de Galicia de 28 de junio de 2021”
5. En la
exposición que realizo a continuación analizaré en primer lugar las sentencias
dictadas por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Vitoria-Gasteiz el 3 de junio de
2020, por el TSJ del País Vasco el 6 de octubre de 2020 , de la que fue ponente el magistrado
Florentino Eguaras, que resolvió el recurso de suplicación interpuesto por la
parte trabajadora, y el auto dictado por el TS el 14 de septiembre de 2021 , de la que fue ponente la magistrada Rosa
María Virolés, que inadmitió el recurso de casación para la unificación de
doctrina interpuesto por la representación empresarial (resumen oficial: “Despido
disciplinario. Prueba de videovigilancia. Acceso a la grabación de las cámaras
de seguridad ante sospechas por actos del trabajador y hallazgo de ilícitos.
Falta de contradicción”).
Con este examen,
me detendré mas adelante en el contenido del recurso de amparo interpuesto por
la parte empresarial, al que seguirá óel TC justifica la especial trascendencia
constitucional del recurso para su admisión a trámite y conocimiento del
conflicto. Después, mi atención se centrará en la fundamentación de la
sentencia del TC para estimar el recurso de amparo, inevitablemente seguida del
atento estudio del voto particular discrepante de tres magistrados y dos
magistradas, cuya última frase, es decir aquella con la que se cierra el voto,
no me resisto ya a recoger aquí por su contundencia, constitucional, jurídica:
“Tenemos la percepción de que, frente a la pretensión del legislador orgánico
de establecer un justo equilibrio entre todos los intereses constitucionales
implicados en este tipo de medidas de control laboral, la jurisprudencia constitucional
no ha respondido en este caso a la altura de las circunstancias históricas en
que se encuentra el desarrollo del derecho a la protección de datos de carácter
personal frente al desafío de la vertiginosa evolución de las tecnologías del
control personal, dejando desatendida la tutela del derecho a la protección de
datos de carácter personal en un ámbito de especial sensibilidad como es el de
la relaciones de trabajo”.
II. Sentencias del
JS de Vitoria – Gasteiz núm. 1 de 3 de junio de 2020 y del TSJ del País Vasco
de 6 de octubre de 2020.
1. Hasta donde mi
conocimiento alcanza, la sentencia del JS no se encuentra publicada en CENDOJ,
por lo que el conocimiento de su contenido lo tenemos a partir de lo recogido
tanto en la sentencia del TSJ como en la del TS.
En los hechos
probados de aquella, conocemos que el trabajador después demandante, prestaba
sus servicios para la empresa desde el 5 de noviembre de 2007, con contrato
indefinido, sin que haya información sobre alguna posible sanción anterior. El
despido disciplinario se llevará a cabo el 21 de junio de 2019, recogiéndose
íntegramente la carta remitida por la empresa en el hecho probado segundo,
motivado por un “incumplimiento contractual grave y culpable”, en concreto
(art. 54 2 d de la Ley del Estatuto de los trabajadores) la transgresión de la
buena fe contractual en el desempeño de su actividad.
Dado que el
conflicto girará alrededor de la validez de la decisión empresarial al utilizar
el visionado de cámaras de videovigilancia existentes en la empresa, reproduzco
el fragmento del escrito en el que se hace referencia a estas y a su
utilización por la parte empresarial:
“... El pasado día
7 de junio del presente año, en torno a las 11:15 horas de la mañana,
aprovechando que se encontraba solo en
el mostrador de atención al cliente, Vd. se apropió de una venta de esta
empresa, valorada en más de 250 €, sin hacer el albarán correspondiente e
introduciéndose en su bolsillo la cantidad abonada en metálico por el cliente.
Esta mercantil
tuvo conocimiento de dicha circunstancia cuando, durante la tarde del día 6 de
junio, el Responsable de tienda observó apoyada en el interior del mostrador
donde Ud. presta servicios, una bolsa con el rótulo de la competencia
"Berdi".
Ante su extrañeza
por dicha bolsa y no habiendo nadie en los alrededores a quien pudiera
pertenecer, éste revisó su contenido observando que si bien en apariencia se
trataba de una simple caja de cartón marrón; en realidad ésta contenía uno de
los termostatos más caros que vende esta mercantil- 231+IVA PVP-, concretamente
el termostato con referencia "0510046309", termostato que se
encontraba perfectamente guardado en su caja original y con el envoltorio
correspondiente.
Así, dado su elevado
valor económico y la irregularidad de la situación; viendo que a esta última
hora de la mañana del viernes 7 de junio la bolsa ya no se encontraba en e l
mostrador, el Responsable de tienda procedió al visionado de las cámaras de
vigilancia a fin de saber a quién podría pertenecer la bolsa; o quién se la
podría haber olvidado.
De este modo, revisando
los videos de las cámaras de seguridad, se comprobó que alrededor de las
11:15 horas usted acudió al mostrador acompañado de un cliente a quien le entregó
un radiador toallero; un tapón para dicho radiador, así como la referida bolsa.
Igualmente se
aprecia que dicho cliente pagando en metálico, le hizo entrega de unos 250 €,
los cuales Ud, tras comprobar que nadie le veía, sin contar tan siquiera la cantidad
entregada, los guardó en su puño izquierdo para a continuación, volviéndose de
espaldas a la cámara y disimuladamente, metérselo en el bolsillo.
Igualmente, del
visionado de las cámaras se observa como Ud, en ningún momento acude a la
caja a depositarla cantidad que le había sido entregada ni tampoco que haga
entrega al cliente de cambio alguno ni tampoco del correspondiente albarán,
albarán de obligada generación y entrega en todas las ventas de esta empresa...”
(la negrita es mía).
Siguiendo con los
hechos probados, es conveniente resaltar que consta la existencia de diversas
cámaras de seguridad en el interior del centro de trabajo, y un cartel colocado
en el exterior rotulado “Zona Videovigilada”; también, que la realidad de los
hechos constatados por la empresa y que provocaron el despido disciplinario fue
reconocida por el trabajador, que pidió que “se le permitiese devolver el
dinero”; asimismo, que cinco años antes, 2014, otro trabajador fue despedido
disciplinariamente “por hechos similares verificados mediante las cámaras de
videovigilancia”.
Como ya he
indicado, la demanda fue desestimada, declarándose la procedencia del despido,
“previa valoración de la prueba de vídeo vigilancia en la que se basaba el
mismo, concluyendo con su legalidad, e igualmente con la infracción de la buena
fe contractual al apropiarse el demandante de un elemento de venta por importe
de 271,36 euros, a la sazón un termostato” (fundamento de derecho primero,
sentencia TSJ), sin apreciar vulneración de derecho fundamental alguno, ni
tampoco obtención ilícita de la prueba.
En la sentencia
del TC tenemos más conocimiento de la argumentación del juzgador de instancia,
en estos términos:
“A juicio del
órgano judicial, con cita de las SSTC 292/2000 y 29/2013, la grabación de
imágenes supone un tratamiento de datos personales protegidos por el art. 18.4
CE, lo que exige el deber de información sobre la existencia del sistema de
videovigilancia, también en el ámbito de las relaciones laborales. En el caso
concreto, “el medio de control visual por cámaras no era encubierto ni podía
ser desconocido por el trabajador al apreciarse de las fotografías aportadas la
visualización de las cámaras de videovigilancia dentro del centro de trabajo,
totalmente a la vista de los trabajadores y del público, con el cartel
anunciador de su existencia en el exterior del local.
Y aunque
ciertamente, en el caso de autos, no consta acreditado que las cámaras de
vigilancia instaladas en el centro de trabajo donde el actor prestaba sus
[servicios] fueran instaladas por la empresa hoy demandada para controlar el
trabajo realizado por sus trabajadores ni que se instalaron como consecuencia
de posibles incumplimientos de estos, dichas cámaras de videovigilancia estaban
expuestas dentro del local a plena vista de todos, con advertencia de su
existencia a través del cartel informativo colocado en el exterior del local,
por lo que no se puede decir que el trabajador no tuviera conocimiento de su
existencia, máxime cuando un compañero de trabajo fue despedido tras
verificarse por las cámaras de videovigilancia una serie de conductas del
mismo, por lo que debe reiterarse que no estamos ante un supuesto de
grabaciones ocultas, ante sospechas de incumplimientos o infracciones de los
trabajadores, ni que la instalación de estas cámaras y las imágenes así
obtenidas lo fueran de lugares y dependencias privadas, sino que tales cámaras
estaban instaladas como una medida de seguridad más de las instalaciones de la
empresa demandada”.
2. Contra la
sentencia de instancia se interpuso recurso de suplicación por la parte
trabajadora, al amparo del art. 193 c) de la Ley reguladora de la jurisdicción
social, es decir, por infracción de la normativa y jurisprudencia. No parece,
si nos atenemos a la manifestación del TSJ, que el recurso cumpliera muy
correctamente las formalidades requeridas, si bien sí se cita el art. 18 de la
CE (no hay mención expresa a qué apartado) y diversas sentencias “dictadas en
orden a la que se denomina prueba envenenada, y que es la obtenida ilícitamente
en este caso al conculcarse el derecho fundamental a la intimidad personal,
mediante la utilización de las cámaras de seguridad para proceder a acreditar y
constatar la conducta del trabajador”.
El recurso será
estimado, y de la sentencia del TSJ encontramos una buena síntesis en los
antecedentes de la dictada por el TC. Si vamos directamente al texto de
aquella, nos encontramos con una previa y detallada explicación de la
importancia de la tecnología en el seno de las relaciones de trabajo y en el marco
de la cuarta revolución industrial, planteándose la necesidad de proteger la
intimidad de la persona trabajadora, para lo que disponemos, y será la
normativa objeto de atención en el litigio, la LO 3/2018, y añado y concreto
por mi parte que, en especial, los arts. 87 a 91, junto con el art. 20 bis de
la LET, justamente incorporado por la modificación introducida por aquella, que
establece el “derecho a la intimidad en el uso de los dispositivos digitales
puestos a su disposición por el empleador, a la desconexión digital y a la
intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y geolocalización en
los términos establecidos en la legislación vigente en materia de protección de
datos personales y garantía de los derechos digitales” (la negrita es mía).
Relaciona la Sala
autonómica el poder de control empresarial con la jurisprudencia sentada por el
TEDH, y más exactamente con el llamado “test Barbulescu”, de tal manera,
recordemos, que su actuación debe respetar los principios de información,
proporcionalidad, intervención mínima y adecuación. Efectúa un amplio examen de dicho test, y más
adelante de la doctrina del árbol envenenado, es decir de la obtención ilícita
de una prueba y de como arrastra a las restantes obtenidas a partir de esta. Es
del parecer, en atención a la dicción de los preceptos antes referenciados, que
las personas trabajadoras deben ser informadas, previamente y de forma expresa,
sobre la instalación de cámaras de videovigilancia, a excepción de la “comisión
flagrante de un acto ilícito”.
La Sala
considerará que se ha obtenido ilícitamente la prueba que ha sido después
utilizada para proceder al despido del trabajador, ya que aún cuando pudiera
pensarse en un principio que la actuación del trabajador encajaba dentro del
art. 22.4 de la LO 3/2018, lo descarta por haber a su parecer otro dato más
relevante para estimar el recurso: “El mismo es que si la empresa ya en el año
2014 utilizó este mismo sistema para proceder al despido de un trabajador es
difícilmente comprensible que en el transcurso de cinco años no haya procedido
a regularizar la situación del control por cámaras, informando adecuadamente a
los trabajadores según le exige la normativa. Al no llevar a cabo la actuación que
legalizase, de forma ordinaria y natural, respecto a sus trabajadores, la
posible anomalía de la carencia de información por parte de éstos de la
utilización del sistema de videovigilancia también para su actividad; lo que
está realizando con esta omisión es una interpretación unilateral de la
facultad excepcional, atribuyéndose medios y facultades que el Ordenamiento
Jurídico solo ha previsto de forma excepcional, y que en modo alguno sirven
para omitir los deberes que frente a los derechos fundamentales competen a la
empresa”.
Tras exponer que
“es un principio general del derecho que de la ilegalidad no surgen derechos y
si éstos se posibilitan excepcionalmente, no es posible admitir conductas
continuadas de las que se desprenda un uso arbitrario y unilateral del derecho”,
concluye, para estimar el recurso, que “siendo que la conducta del trabajador
fue acreditada inicialmente por una prueba ilícita, todos los actos posteriores
también adolecen de la ilegalidad, perdiendo toda virtualidad jurídica. Por
ello el que no acreditándose la conducta del trabajador sino por esa actividad
grabada, cualquier reconocimiento que se haya podido realizar de los hechos,
carece de eficacia, pues como relata la carta de despido todo lo acreditado
parte del examen delas grabaciones, pues las circunstancias puntuales de un
bolsa o presuntas irregularidades en los albaranes, no son hechos que hayan
sido dotados de independencia y autonomía diferente a la prueba detonante del despido”.
III. Inadmisión
del RCUD.
Como ya he
indicado, por auto de 14 de septiembre de 2021 el TS inadmitió el RCUD
interpuesto por la parte empresarial por no apreciar la contradicción,
obligatoriamente establecida por el art. 219.1 LRJS, entre la sentencia
recurrida y la aportada de contraste, en concreto la dictada por el TS el 31 de
enero de 2017 , de la que fue ponente el magistrado José
Manuel López (resumen oficial: “Despido. Derechos a la protección datos e
intimidad. La prueba obtenida mediante sistema de videovigilancia es lícita
siempre que el trabajador conozca la instalación de las cámaras y su ubicación
por motivos de seguridad. Reitera doctrina”). La sentencia del TS contó con el
voto particular discrepante de la magistrada María Luisa Segoviano, con la
adhesión del magistrado Jordi Agustí y la magistrada Rosa Virolés, por entender,
tras una extensa y detallada fundamentación, que no existía contradicción entre
la sentencia recurrida y la aportada de contraste.
En la sentencia
del TS se reproduce ampliamente la dictada por el TC, núm. 39/2016 de 3 de
marzo, y se estima el recurso empresarial en estos términos (fundamento de
derecho segundo 2): “porque la instalación de cámaras de seguridad era una
medida justificada por razones de seguridad (control de hechos ilícitos imputables
a empleados, clientes y terceros, así como rápida detección de siniestros),
idónea para el logro de ese fin (control de cobros y de la caja en el caso
concreto) y necesaria y proporcionada al fin perseguido, razón por la que
estaba justificada la limitación de los derechos fundamentales en juego, máxime
cuando los trabajadores estaban informados, expresamente, de la instalación del
sistema de vigilancia, de la ubicación de las cámaras por razones de seguridad,
expresión amplia que incluye la vigilancia de actos ilícitos de los empleados y
de terceros y en definitiva de la seguridad del centro de trabajo pero que
excluye otro tipo de control laboral que sea ajeno a la seguridad, esto es el
de la efectividad en el trabajo, las ausencias del puesto de trabajo, las
conversaciones con compañeros, etc. etc.. Y frente a los defectos informativos
que alegan pudieron reclamar a la empresa más información o denunciarla ante la
Agencia Española de Protección de Datos, para que la sancionara por las
infracciones que hubiese podido cometer”.
En principio, en
ambos casos se dan circunstancias, y contenidos jurídicos, que avalarían la
contradicción requerida por el art. 219.1 LRJS, ya que en un caso (sentencia
recurrida) se declara la improcedencia del despido, mientras que en otro
(sentencia de contraste) el despido es declarado procedente. No obstante, las
diferencias existentes a juicio del TS le llevan a desestimar la existencia del
tal contradicción, y se pone el acento, respecto a la primera, en “un hallazgo
causal de un ilícito ante la revisión de las grabaciones tras las sospechas
generadas por otros actos ilícitos del trabajador”, siendo diferente la
situación en la sentencia de contraste; por otra parte, el marco normativo es
distinto, ya que en la de contraste era de aplicación la LO 15/1999, mientras
que en la recurrida ya estaba en vigor la LO 3/2018, con una regulación
especifica recogida en el art. 89 y que hay que poner en relación con el art.
22.4.
Estas diferencias
llevan a la Sala a desestimar la admisión a trámite del RCUD. No hay
contradicción porque “en el contexto normativo de la sentencia de contraste, tras
la STC 39/2016, cabe el visionado de las grabaciones de las cámaras de
seguridad, sin mayores condicionamientos, cuando la existencia de dichas
cámaras está advertida. Sin embargo, en el contexto de la sentencia recurrida
dicha posibilidad no cabe en todo caso, a tenor del artículo 89 Ley Orgánica
3/2018, que permite la utilización de las grabaciones de las cámaras de
seguridad con el dispositivo previsto en el artículo 22. 4 de dicha Ley que
desvelen la comisión flagrante de un acto ilícito y es esta cuestión la que dilucida
la recurrida. En consecuencia, las distintas conclusiones de las respectivas
sentencias sobre la licitud del proceder empresarial se deben a la interpretación
de normas distintas”.
IV. Recurso de
amparo.
1. El 15 de noviembre de 2021 se interpuso recurso de
amparo, con alegación de vulneración del
derecho constitucional a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1
de la Constitución, “en relación con el derecho a utilizar los medios de prueba
pertinentes y el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE),
por la indebida declaración de ilicitud de una prueba de grabación de imágenes
procedentes de una cámara de seguridad, como elemento probatorio determinante
de un despido laboral” (antecedente 1 de la sentencia del TC). El desarrollo
más extenso del recurso se encuentra en el apartado 3, y se basa en
jurisprudencia del TS (sentencia de 1 de febrero de 2017 , de la que fue
ponente el magistrado José Manuel López, y 13 de octubre de 2021 , de la que fue ponente el magistrado Juan
Molins, del TC (sentencia núm. 39/2016 de 3 de marzo) y TEDH (sentencia de 17
de octubre de 2019).
Para la parte
recurrente, con arreglo a esta jurisprudencia, la prueba obtenida mediante el
sistema de videovigilancia es válida “siempre que los trabajadores tuvieran
conocimiento o hubieran sido informados de la existencia de las cámaras en el
lugar de trabajo”. Además, la decisión empresarial cumpliría los requisitos
requeridos por el YTEDH en he llamado test Barbulescu, ya que “la medida
utilizada por la empresa ha sido proporcionada y ajustada al fin perseguido (es
indudable la existencia de sospechas de delito flagrante al encontrar el día
anterior del despido una bolsa con los bienes de la empresa en el puesto de
trabajo del actor sin constar en el sistema y que posteriormente fueron objeto
de apropiación), idónea para el logro de ese fin (control del hurto en el caso
concreto) y necesaria (la grabación sirve de prueba para tales
irregularidades)”.
Como consecuencia
de la aplicación de estos criterios, y siempre a juicio de la parte recurrente,
la doctrina fijada por el TSJ del País Vasco no se ajustaría a derecho, es
decir vulneraría la jurisprudencia reseñada, ya que el “deber de informar de
manera previa expresa, precisa e inequívoca a los trabajadores queda exceptuado
en el supuesto de que existan sospechas de delito flagrante y, siempre que la
medida sea proporcionada al fin perseguido. Excepcionalidad que no vulnera el
derecho fundamental a la intimidad del artículo 18 de la Constitución española.
Más aún, conociendo en el presente caso que la colocación de las cámaras de
grabación es pública y, además, conocida”.
Admitida a trámite
la demanda por considerar el TC, tras las alegaciones de la recurrente, que
existía la especial trascendencia constitucional requerida por el art. 50.1 de
la LO del TC, se dio vista de las actuaciones a la parte recurrente y al
Ministerio Fiscal. La primera, reiteró sus tesis expuesta en el recurso de
amparo y enfatizó que el trabajador despedido conocía la existencia de las
cámaras ya que otro trabajador fue despedido cinco años antes y las grabaciones
obtenidas mediante el sistema de videovigilancia ya habían sido utilizadas para
proceder al despido, y que además existían “razonables sospechas” sobre la
existencia de una apropiación indebida por algún o algunos trabajadores de la
empresa, no siendo menos relevante para la recurrente que el trabajador
despedido hubiera reconocido la apropiación indebida.
Por parte del
Ministerio Fiscal se presentaron las conclusiones el 29 de junio de 2022, con
petición de estimación del recurso de amparo por darse el supuesto previsto en
el art. 22.4 de la LO 3/2018 que permitiría una aplicación mucho más flexible
de lo dispuesto en el art. 89 de la misma norma, o lo que es lo mismo, bastaría
con la instalación del distintivo que advirtiera la existencia de las cámaras
de videovigilancia. No existiría, por consiguiente, vulneración ni del derecho
a la intimidad (art. 18.1 CE) ni del derecho a la protección de datos (art.
18.4), añadiendo que “los supuestos de hecho analizados en las SSTC 29/2013 y
39/2016 contemplaban un uso de las cámaras mucho más prolongado en el tiempo, e
incluso, en el caso de la STEDH de 17 de octubre de 2019, una utilización
encubierta de este tipo de dispositivos. Si en esos casos no se estimó la
existencia de vulneración, no habría motivo para apreciarla en este supuesto”.
Respecto a la
posible vulneración del derecho a la intimidad, para la Fiscalía la medida
adoptada era razonable y no vulneraba tal derecho, por cuanto era “idónea,
necesaria y equilibrada” para lograr el objetivo perseguido de conocer la
identidad de la persona trabajadora que había cometido la infracción
contractual; respecto a la posible vulneración del derecho a la protección de
datos, sería inexistente en esta ocasión por la relación existente entre el
art. 89 y el art. 22.4, siendo suficiente el distintivo por el que se conocía
la existencia de cámaras de vigilancia. Había además vulneración del derecho a
la tutela judicial efectiva (art. 24 CE) por haber hecho el TSJ del País Vasco
una interpretación “arbitraria, irracional o ilógica” de la normativa aplicable
y de la jurisprudencia anteriormente citada.
Por consiguiente,
el TC debería estimar el recurso y declarar, por razones de economía procesal,
la nulidad de las resoluciones del TSJ y del TS, por lo que quedaría firma la
sentencia del JS, tesis que será la acogida en el fallo de la sentencia del TC.
V. Fundamentación
jurídica.
1. El Pleno del TC
sintetiza primeramente cuál es el objeto del recurso y cuáles las pretensiones
de las partes, a partir de las sentencias de instancia y del TSJ, y del auto
del TS, así como también las pretensiones de las partes y las tesis, antes
expuestas, del Ministerio Fiscal, y pasa inmediatamente a la “delimitación de
los derechos afectados en este recurso de amparo”.
A continuación,
procede a la delimitación de los derechos afectados en el presente recurso, con
lo que entramos ya en un terreno de especial importancia a efectos de delimitación
no solo de cuáles son sino también de por quien, y cuáles, han sido alegados.
Lo hace, afirma el TC (apartado 2) para “establecer un orden de enjuiciamiento
que resulte útil desde la perspectiva de la eventual protección de los derechos
fundamentales invocados”.
De esta manera, se
reitera que la recurrente ha alegado la vulneración del derecho constitucional
a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en términos que ya he expuesto
con anterioridad y que por tanto no es necesario ahora reproducir, siendo claro
para el TC que la decisión sobre la licitud o no de la prueba obtenida mediante
el sistema de videovigilancia “resulta determinante para apreciar en su caso la
vulneración del resto de los derechos invocados”.
Como la demanda de
instancia se basó en la vulneración de los derechos a la intimidad y de
protección de datos del trabajador, el primero “por “realizar una grabación
continuada en una zona de trabajo, y el segundo “por incumplimiento de los
deberes de información derivados del tratamiento inherente a la grabación y
utilización de las imágenes captadas por el sistema de seguridad de la
empresa”, el TC concluye en este momento que la respuesta a dar al recurso
requerirá previamente “analizar la afectación que la captación y utilización de
las imágenes grabadas en la empresa puede representar para los derechos a la
intimidad y a la protección de datos del trabajador”.
Es aquí, donde el
TC considera que existe la especial trascendencia constitucional del recurso y
la razón de ser de su admisión a trámite, ya que se trata de valorar “la
repercusión que la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2018 pueda tener en
nuestra doctrina sobre las imágenes captadas por una cámara de seguridad
instalada en una empresa para su utilización en el marco de un despido disciplinario”,
ya que las sentencias en las que se pronunció anteriormente (292/2000 de 30 de
noviembre, 29/2013 de 11 de febrero, y 39/2016 de 3 de marzo) fueron dictadas
con anterioridad a la entrada en vigor de la LO 3/2018, a diferencia del
supuesto actual, en el que entran en juego los arts. 22 y 89 (obsérvese, y no
sé si es una simple anécdota, aunque me inclino a pensar que tiene contenido
jurídico, la cita de la regla excepcional en primer lugar, por delante de la
regla general), siendo así que la nueva norma, aplicable a este conflicto
deberá permitir al TC “valorar la procedencia de confirmar o modificar nuestra
doctrina en función de la modificación legislativa reseñada”, doctrina que otra
parte es bien sabido que no fue unánime, ni mucho menos, en las sentencias
citadas.
2. Inmediatamente,
la sentencia “se detiene”. Entiéndase bien, quiero decir que durante varias
páginas (ocho de las treinta y seis, en formato word que tiene la resolución
judicial, de las que siete son antecedentes, poco más de cuatro la
fundamentación jurídica, y trece el voto particular discrepante) se realiza un
amplio recordatorio, perfectamente encajable en un artículo doctrinal, de la
jurisprudencia del TC, del TS y del TEDH; y digo que pudiera tratarse de un
artículo doctrinal, en el que supongo que la intervención de algún letrado o
letrada del TC habrá sido de especial importancia, ya que a este estudio se
dedica todo el apartado 4, que lleva por título “El derecho a la intimidad y a
la protección de datos en el ámbito laboral: la utilización para uso
disciplinario de las imágenes captadas por el sistema de seguridad de una
empresa”.
Así, se pasa en
primer lugar, revista a la doctrina del TC, siendo primeramente referenciada la
relativa al derecho a la intimidad en el ámbito de las relaciones laborales, y
a continuación el derecho a la protección de datos, e inmediatamente sigue la
doctrina del TEDH, en la que por supuesto los casos “Barbulescu” y “López
Ribalda y otros” son ampliamente traídos a colación.
Una vez recordada
la jurisprudencia internacional y comunitaria, el apartado 5 se dedica, así
está titulado, a “La normativa sobre
protección de datos en el ámbito laboral: la utilización para uso disciplinario
de las imágenes captadas por el sistema de seguridad de una empresa”, con
mención a la relación que debe existir entre la LO 3/2018 y la normativa
europea, en concreto el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas
físicas en lo que respecta al tratamiento de sus datos personales y a la libre
circulación de estos datos, con cita del art. 4.1 y 4.14 del Reglamento, que
definen qué debe entenderse por dato personal y más concretamente por dato
biométrico.
Tras recordar los
arts. 22 y 89 de la LO 3/2018, y los art. 20.3 y 20 bis de la LET, efectúa su
interpretación de tales preceptos, que ya adelanta, y ello tendrá obviamente
importancia para la resolución, estimatoria, del recurso, que el marco
normativo interno vigente “resulta coherente con la doctrina jurisprudencial de
este tribunal y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”. Dicha interpretación, en la que no se
efectúa, obsérvese bien, ninguna referencia a los preceptos constitucionales en
juego, es la siguiente:
“... en el marco
general del control del cumplimiento de un contrato de trabajo, y a estos solos
fines, el empresario podrá instalar un sistema de videovigilancia. La
instalación y uso del sistema no requerirá el consentimiento de los
trabajadores, pero sí exige un deber de informar a estos con carácter previo y
de forma expresa sobre su existencia y finalidad. La ubicación de las cámaras
habrá de respetar la intimidad propia de los lugares destinados al descanso o
esparcimiento, o que tengan un carácter reservado. No obstante, la utilización
de las imágenes captadas para verificar o acreditar la comisión flagrante de un
acto ilícito no exigirá el previo deber de información, que podrá entenderse
cumplido cuando se haya colocado en lugar visible un distintivo informativo de
la existencia del sistema, de su responsable y de su finalidad”.
3. Y ahora sí, al
final de la página 19 del recurso, llegamos ya a conocer cómo el TC procederá
al enjuiciamiento del caso, articulando su respuesta en unas primeras consideraciones
previas, centrándose a continuación en el derecho a la protección de datos
personales del trabajador y la inexistencia de su vulneración, que en los
mismos términos se mantendrá al abordar en un apartado posterior el derecho a
la intimidad del trabajador, para llegar a la estimación del recurso, con
declaración de haber sido vulnerado el derecho de la parte empresarial
recurrente a “la utilización de los medios de prueba pertinentes (art. 24.2 CE)
y a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), en conexión con el
derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE)”, para restablecerla en su
derecho, declarando la nulidad de la sentencia del TSJ y del auto del TS, y la
firmeza de la sentencia del JS.
En las “consideraciones
previas”, se parte de los hechos probados en la sentencia de instancia sobre
los que afirma que “no existe controversia”, poniendo de manifiesto por una
parte que no se había informado al personal de la instalación de las cámaras,
si bien sí había el distintivo requerido por la normativa vigente para advertir
de la existencia de un sistema de control por cámaras. Inmediatamente a continuación
se da por sentado, la afirmación es tajante, aunque no la he encontrado desde
luego recogida en los hechos probados, que el trabajador ahora despedido, del
que se recuerda que prestaba servicios desde 2007, conocía la instalación de
las cámaras, al igual que el resto del personal, ya que “en el año 2014 se había
acordado el despido de un empleado de la empresa, motivado por la constatación
de una conducta ilegal mediante la utilización de las imágenes captadas por el
sistema de videovigilancia”.
Repasa el TC
nuevamente la sentencia del TSJ del País Vasco, su fundamentación jurídica, y
finalmente retoma las cuestiones a las que debe dar respuesta ante de emitir el
fallo, que no son otras a su parecer, que “... es necesario analizar, en primer
lugar, si la instalación del sistema y su uso con fines disciplinarios se
ajustó o no a la normativa sobre protección de datos y, en el caso de que así
fuera, procedería, en segundo lugar, valorar su posible repercusión desde la
perspectiva del derecho a la intimidad del trabajador”, añadiendo
inmediatamente a continuación que “todo lo anterior sería determinante, a su
vez, de la licitud o no de la prueba y, por lo tanto, de la vulneración o no
del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en relación con el
derecho a utilizar los medios de prueba y a un proceso con todas las garantías
(art. 24.2 CE)”.
4. Conocemos, es
bien sabido, que el Pleno del TC considerará inexistente tanto la vulneración
alegada del derecho constitucional a la protección de los datos personales como
del de intimidad, y su fundamentación se inicia por el examen del primero.
De la lectura del
apartado b) del fundamento jurídico 6 podemos destacar dos elementos jurídicos
relevantes para el TC. Por lo que se refiere a la instalación de sistemas de
videovigilancia y la utilización de las imágenes para fines de control laboral,
“el tratamiento de esos datos no exige el consentimiento expreso del
trabajador, porque se entiende implícito por la mera relación contractual.
Pero, en todo caso, subsiste el deber de información del empresario, como
garantía ineludible del citado derecho fundamental”, añadiendo después que “en
principio, este deber ha de cumplimentarse de forma previa, expresa, clara y
concisa”, e inmediatamente añadiendo que la mera remisión al dispositivo de
advertencia se entiende válida “en caso de flagrancia de una conducta ilícita”,
añadiendo más adelante algunas reflexiones que no sé si calificarlas de
estrictamente jurídicas o bien consideraciones propias de cuál debe ser la
ética laboral, y no jurídica, sobre cómo deben comportarse las personas
trabajadoras en sus lugares de trabajo. Tal es, así me lo parece, como
fundamenta el TC la excepción a la regla general de información: “El fundamento
de esta excepción parece fácilmente deducible: no tendría sentido que la
instalación de un sistema de seguridad en la empresa pudiera ser útil para
verificar la comisión de infracciones por parte de terceros y, sin embargo, no
pudiera utilizarse para la detección y sanción de conductas ilícitas cometidas
en el seno de la propia empresa. Si cualquier persona es consciente de que
el sistema de videovigilancia puede utilizarse en su contra, cualquier
trabajador ha de ser consciente de lo mismo” (la negrita es mía).
Llega el momento
de analizar si la tesis del TSJ del País Vasco es ajustada a derecho, y, como
ya sabemos, la respuesta será negativa. Para el TC la falta de información
sería una vulneración del derecho a la protección de datos y no del de
intimidad, pero sobre ello no se detiene en su argumentación, ya que donde pone
el acento para negar validez a la tesis del TSJ y proclamar la inexistencia de
vulneración del derecho reconocido en el art. 18.4 CE es que el hecho de no
comunicar al personal la utilización de las cámaras de videovigilancia para
fines de control laboral, habiendo ya sido utilizadas desde 2014, valorada
negativamente por el TSJ, no debe ser enjuiciado de tal manera, ya que lo que
pone de manifiesto la existencia de tales cámaras, y aquí da un salto jurídico
adelante el TC que debió partir a mi parecer de los hechos probados expresamente
en la sentencia (en el séptimo se recoge que “En el año 2014 consta despido de
otro trabajador por hechos similares verificados mediante las cámaras de
videovigilancia...”, si bien no hay manifestación expresa del conocimiento del
motivo del despido, y de su fundamentación, por parte del que fuera después
parte demandante en instancia y recurrida ante el TSJ y el TS), al afirmar que “sobre
todo, lo que pone de manifiesto ese hecho es que el trabajador, con una
antigüedad en la empresa desde el año 2007, conocía y era consciente de la
existencia de las cámaras y de su eventual utilización para fines laborales
disciplinarios” (la negrita es mía); e inmediatamente vuelve a su planteamiento
de utilización de la regla excepcional con prevalencia sobre la general (art.
22.4 y art. 89 LO 3/2018, respectivamente) para defender que, si bien con la
afirmación anterior “no se quiere excluir la responsabilidad de la empresa en
el incumplimiento de su deber de información”, de tal falta “no se puede
deducir la invalidez de la utilización de esas imágenes en los casos de
conducta ilícita flagrante, porque la mayor o menor flagrancia de la conducta
no depende de la existencia o no de un hecho acreditado con anterioridad a
través de esa misma medida”.
Me pregunto si una
persona trabajadora, por el hecho de llevar muchos años prestando sus servicios
para la empresa ha de tener conocimiento, primero de la instalación de cámaras,
y segundo, de su utilización para fines de control laboral, siendo así además
que sólo se habían utilizado para estos fines en una ocasión. Más coherente
jurídicamente hablando, es poner el foco de atención, se esté de acuerdo o no
con esta tesis, en la prevalencia de la regla excepcional sobre la general
cuando se acredite el hecho que permite su toma en consideración, y no en
absoluto el conocimiento que pueda tener una persona trabajadora de los
posibles mecanismos de control utilizados por la empresa para la vigilancia del
personal, o más exactamente de su buen hacer laboral, durante el tiempo de trabajo.
Al partir del
marco normativo vigente y ponerlo en relación con los hechos probados, en los
términos que he expuesto con anterioridad, era lógico suponer que la sentencia
del TC abonaría la tesis de inexistencia de vulneración del derecho constitucional
a la protección de datos, que va a reforzar con la utilización del término
recogido en el art. 22.4 (“flagrante”), y la mención a una “sospecha indiciaria
concreta”, que califica además de “irregularidad manifiesta”. Esta es la
conclusión del TC: “En el caso concreto, los elementos fácticos no
controvertidos ponen de manifiesto que no se ha producido vulneración alguna de
la normativa sobre protección de datos de carácter personal y, por lo tanto,
del derecho fundamental correspondiente. La empresa había colocado el
correspondiente distintivo en lugar visible, ajustado a las previsiones legales
en materia de protección de datos. Las cámaras se utilizaron para comprobar un
hecho concreto, que resultó flagrante, y sobre la base de una sospecha indiciaria
concreta, como era la irregularidad manifiesta de guardar un producto de la
empresa dentro de una bolsa con el logotipo de una empresa de la competencia,
en un lugar no habilitado a tal efecto, del que desapareció al día siguiente. En
ese contexto, resultaba válida la utilización de las imágenes captadas para
verificar una conducta ilícita cometida por un trabajador (la negrita es
mía).
5. La misma
respuesta, es decir inexistencia de vulneración, se dará al analizar el derecho
constitucional a la intimidad del trabajador (art. 18.1). Lo hará sin novedades
con respecto a la utilización del triple canon de idoneidad, proporcionalidad y
necesidad de la medida, con alguna afirmación que más que tratarse de una
fundamentación jurídica propiamente dicha no es sino mero refuerzo de todo lo
argumentado con anterioridad.
Así, tras poner de
manifiesto que “el establecimiento de sistemas de control responde a una
finalidad legítima en el marco de las relaciones laborales”, por cuanto “se
trata de verificar el cumplimiento de los deberes inherentes a toda relación
contractual”, con mención al art. 20.3 y 20bs LET para establecer sus límites,
concluye que “en las concretas circunstancias del caso, puede afirmarse que la
instalación del sistema de videovigilancia y la consiguiente utilización de las
imágenes captadas resultaba una medida justificada, idónea, necesaria y
proporcionada”.
Siempre partiendo,
y deseo reiterarlo una vez más ya que ello tendrá especial importancia al
analizar el voto particular (radicalmente) discrepante, de los hechos probados
y de la interpretación que de los mismos ha hecho el TC, así como también de
qué derechos constitucionales, que no se olvide que fueron alegados por la
parte demandante en instancia y no por la parte demandada, y con una mención
¿necesaria? a la protección de los derechos constitucionales a la propiedad
privada y a la libertad de empresa, que no habían aparecido hasta entonces en
toda la tramitación jurídica, el TC concluye en los términos que reproduzco
literalmente a continuación:
“(i) La medida
estaba justificada, porque concurrían sospechas indiciarias suficientes de una
conducta irregular del trabajador —ya descrita— que debía ser verificada.
(ii) La medida
puede considerarse como idónea para la finalidad pretendida, que no era otra
que la constatación de la eventual ilicitud de la conducta, lo que fue
confirmado precisamente mediante el visionado de las imágenes.
(iii) La medida
era necesaria, ya que no parece que pudiera adoptarse ninguna otra menos
invasiva e igualmente eficaz para acreditar la infracción laboral. Cualquier
otra medida habría advertido al trabajador, haciendo entonces inútil la
actuación de la empresa.
(iv) Finalmente,
la medida puede considerarse como proporcionada. En este punto hay que ponderar
diversos elementos de juicio. Así, en primer lugar, las cámaras no estaban
instaladas en lugares de descanso, ocio o de carácter reservado, en los que
existiera una expectativa razonable de privacidad, sino que estaban instaladas
en zonas de trabajo abiertas a la atención al público. En segundo lugar, las
cámaras no estaban instaladas de forma subrepticia, sino que estaban ubicadas
en lugares visibles, tanto para los trabajadores del establecimiento como para
el público en general. En tercer lugar, las cámaras no fueron utilizadas con
carácter generalizado o indefinido, o para realizar una investigación de
carácter prospectivo, sino para verificar la posible existencia de una conducta
irregular detectada el día anterior. Por lo tanto, el grado de intromisión en
la esfera de la intimidad del trabajador (art. 18.1 CE), en términos de espacio
y tiempo, no puede considerarse como desequilibrado frente a los derechos e
intereses de la empresa en la detección y sanción de las conductas atentatorias
contra la buena fe contractual, en el marco del ejercicio de los derechos a la
propiedad privada y a la libertad de empresa, reconocidos en los arts. 33 y 38
CE, respectivamente”.
VI. Análisis del
voto particular discrepante.
1. En un momento anterior de mi exposición he hecho
mención literal de la frase con la que los tres magistrados y dos magistradas firmantes
del voto particular concluyen su argumentación, y ha sido para destacar su
preocupación por las consecuencias jurídicas que va a tener en la vida laboral
cotidiana, la del día a día de las personas trabajadoras, al permitir que las posibilidades
tecnológicas, cada vez mayores, cada vez más potentes, de control de las
personas en general y de las personas trabajadoras en particular, lleven a
dejar “desatendida” la tutela del derecho a la protección de datos de carácter personal “en
un ámbito de especial sensibilidad como es el de las relaciones de trabajo”.
Ahora, toca
examinar, con la misma atención que he tratado de hacerlo con la argumentación sentencia,
el contenido del voto, en el que se afirma ya inicialmente que se discrepa de
la fundamentación jurídica y del fallo de aquella.
El voto se inicia
con una introducción, que versa sobre la cuestión suscitada en el recurso de
amparo y en la que se apuntan ya las razones, posteriormente desarrolladas,
sobre el razonamiento de la sentencia. En segundo lugar, el voto examina “el alcance
del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes y el parámetro de
control de constitucionalidad aplicable al caso”; por último, se presta muy
especial atención a “la incidencia en el derecho a la protección de datos de
carácter personal del deber de información a los trabajadores sobre la
utilización disciplinaria de pruebas videográficas”. Como ya he indicado con
anterioridad, el voto ocupa más de un tercio de la extensión total de la
sentencia (trece de treinta y seis páginas en formato word), algo que da ya idea
del muy amplio desarrollo de sus argumentos tendentes a refutar las tesis de la
sentencia.
2. Como digo, el
voto se inicia con una introducción en la que se sitúa la cuestión a debate y
se analiza cuál fue el iter argumental de la sentencia recurrida para llegar a
la conclusión de que la prueba obtenida para proceder después al despido
disciplinario lo fue de manera irregular, sin validez jurídica. Más adelante,
se pasa revista, de manera sintética, a los argumentos expuestos por la parte
empresarial recurrente en amparo, y finalmente se resumen las tesis recogidas
en la sentencia. Con todo este bagaje, ya se adelantan en la introducción las
razones de la discrepancia, desarrolladas en los dos siguientes epígrafes de
voto, y que son las siguientes:
“(i) La aplicación
realizada del parámetro de control del derecho a la prueba. La opinión
mayoritaria en la que se sustenta la sentencia parece haber otorgado al derecho
a la prueba un alcance que no se corresponde con el contenido de este derecho
tal y como lo ha configurado la jurisprudencia constitucional, induciendo a una
confusión con el parámetro del derecho a la protección de datos de carácter
personal que protege a los trabajadores frente al control de los empleadores
mediante sistemas de videovigilancia. Esta confusión de parámetros distorsiona
el análisis que corresponde a esta jurisdicción de amparo y amenaza con alterar
su propia naturaleza.
(ii) La función
constitucional que, en atención a su actual desarrollo legislativo, juega el
deber de información específico a los trabajadores y/o sus representantes en
las posibilidades de control laboral mediante un sistema de videovigilancia
desde la perspectiva del derecho fundamental a la protección de datos de
carácter personal y el cumplimiento en el caso enjuiciado del presupuesto
necesario para que pudiera resultar aplicable la excepción a ese deber de
información específico”.
3. ¿Qué interesa
destacar del voto por lo que respecta a la primera razón alegada de discrepancia?
Partiendo del acuerdo
sobre el dato de que está en juego el art. 24.2 CE, es decir más concretamente el
derecho “a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa” (para la
parte empresarial demandada), la discrepancia versa sobre el contenido que se
da “a este parámetro de control”, por no haberse aplicado correctamente la
jurisprudencia constitucional y producirse una confusión con los dos derechos
fundamentales en juego, intimidad y protección de datos personales; ambos, se
subraya ya como anticipo de la explicación posterior, no habiendo sido objeto
de invocación en el recurso de amparo por la parte empresarial y, más relevante
a mi parecer, “cuya titularidad, en el presente caso, tampoco (le)
corresponde...”
Para llegar a esta
conclusión, el voto procede a un muy amplio y detallado recordatorio de su
jurisprudencia sobre el derecho a la prueba, enfatizando que, salvo algunas
excepciones relativas a vulneración de derechos fundamentales, la decisión sobre
la validez de las pruebas obtenidas corresponde a los órganos judiciales, debiendo
estar debidamente motivas, de tal manera, con cita de la sentencia 48/2008 de
11 de marzo https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-T-2008-6570
, de la que fue ponente la magistrada María Emilia Casas, que es posible “otorgar
validez constitucional a interpretaciones divergentes sobre las pruebas
habilitadas por el ordenamiento jurídico”.
Pues bien,
partiendo de su jurisprudencia sobre el derecho a la prueba, el voto examina si
se ha producido alguna vulneración de un derecho fundamental de la parte recurrente
en amparo, y además si, en el caso de que así fuera, si se ha alegado por la
empresa en el recurso. No es de este parecer, con buena y acertada
fundamentación a mi parecer, ya que aquello que está en juego es la validez de
una prueba videográfica que no guarda vinculación alguna con algún derecho
fundamental de la recurrente, por lo que “al no quedar comprometido ningún derecho
fundamental sustantivo de la entidad demandante de amparo en la obtención de la
prueba videográfica, las posibilidades de intervención del Tribunal al
amparo de la invocación del derecho a la prueba quedan limitadas a verificar si
la resolución judicial impugnada, cuando ha declarado la invalidez de dicha
prueba, ha cometido algún defecto constitucional de motivación” (la negrita
es mía).
Sigamos con el
desarrollo argumental del voto en este primer bloque, que se pregunta si la resolución
judicial del TSJ del País Vasco ha incurrido en ese “defecto constitucional de
motivación” que pudiera llevar a la estimación del recurso de amparo, o bien ha
motivado razonablemente su decisión, con independencia de que se esté o no de
acuerdo con ella y con el fallo que es consecuencia de la misma.
Nuevamente con un
cuidado sustento y apoyo en su jurisprudencia, y tras recordar la motivación de
la sentencia de la Sala autonómica, basada, recordemos en la infracción del
art. 89.1 LO 3/2018, concluye que no hay tacha de falta de motivación, ya que “no
puede afirmarse que (la sentencia) no esté fundada en Derecho – aparecen citados
los preceptos legales que le dan cobertura – ni que resulte arbitrario o
irrazonable en su selección, interpretación y aplicación”. No cuestiona
obviamente el voto que se pueda estar en desacuerdo con esta tesis, pero ello
no es argumento para entrar a valorar tal decisión si cumple con los requisitos
de motivación requeridos por el art. 120.3 CE y el art. 218.2 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil (“Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos
fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas,
así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá
incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito,
considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de
la lógica y de la razón”).
La parte mas
relevante, desde la perspectiva del enfoque de protección de los derechos
fundamentales en juego, está a mi parecer plasmada en el apartado 2 del segundo
bloque, y versa sobre aquello que he apuntado con anterioridad, que se trata de
derechos, de protección de datos personales y de intimidad, de la parte
trabajadora, alegados en su demanda, sobre los que se debatió en los órganos
jurisdiccionales sociales y que, subraya el voto, en caso de haberse desestimado
sus pretensiones en el recurso de suplicación, hubieran podido invocarse en el
hipotético recurso de amparo que hubiera podido interponer, de tal manera que,
en el supuesto de haber sido admitido a trámite por apreciarse su especia
trascendencia constitucional, el TC hubiera debido pronunciarse sobre cómo tales
derechos eran afectados por la utilización de la prueba videográfica obtenida.
Si no han sido
alegados los derechos fundamentales
citados por la parte recurrente, no es conforme a la jurisprudencia
constitucional, sigue desarrollando su tesis el voto particular, que el TC
entre en un análisis de la “corrección de la aplicación en la vía judicial
previa de las garantías de un derecho sustantivo del que no es titular”, tesis
que, se afirma, si bien con cierta prudencia, “es la que ...en apariencia, ha
sido defendido por la posición mayoritaria en la que se sustenta la sentencia”.
Para quienes han suscrito el voto, este planteamiento tiene un riesgo evidente,
cual es que apunta “una deriva en la jurisprudencia constitucional susceptible
de alterar la naturaleza de la jurisdicción de amparo”. Aquello que debía
llevar a cabo el TC era la averiguación de si se había vulnerado el deber de
motivación de la resolución judicial por el correspondiente órgano
jurisdiccional, mientras que en el caso ahora enjuiciado se abandona el
cumplimiento del art. 162.1 b) CE, o lo que es lo mismo, el control de los
derechos fundamentales alegados como vulnerados por quien tiene un interés
legítimo para interponer el recurso (la negrita es mía).
Por ello, y tras
recordar su consolidada jurisprudencia de que “la jurisdicción de amparo
constitucional se configura, además de como una jurisdicción subsidiaria, como
una jurisdicción de mínimos. Está desapoderada constitucionalmente para reparar
los excesos en el reconocimiento de derechos fundamentales sustantivos
propiciados por los órganos judiciales cuando ese exceso no implica una
correlativa vulneración del derecho fundamental de un tercero”, llega a la
conclusión de que en la fundamentación jurídica de la sentencia de la que se
discrepa, se ha ido más allá de lo permitido por el texto constitucional y la
LO del TC, ya que “la posibilidad, que parece consagrar la opinión mayoritaria
en la que se sustenta la sentencia, de que ese análisis se haga desde la
perspectiva de la correcta aplicación del derecho fundamental sustantivo de la
contraparte, cuya vulneración es la que sustentó la declaración judicial de la
nulidad probatoria, encubre, de manera indisimulada, la preocupante
transmutación de esta jurisdicción de amparo constitucional en algo que la
Constitución no ha querido que sea: un garante abstracto en materia de derechos
fundamentales”.
4. No quiere quedarse
el voto discrepante en la tesis de la corrección de la sentencia del TSJ, por
estar motivada razonablemente, y la consiguiente desestimación del recurso por
no apreciarse vulneración del art. 24.2 CE (utilización de medios de prueba) de la
parte recurrente, sino que va mucho más allá, y a fin de contrarrestar, tanto
en el plano jurisprudencial como doctrinal, la tesis de la sentencia sobre el,
bastante limitado a mi parecer, deber de información al personal de la empresa
de la utilización de cámaras de control laboral, de afectación al derecho a la
protección de datos personales, dedica
todo el tercer bloque de su argumentación a defender una tesis contraria y
mucho más protectora de los derechos de las personas trabajadoras. Lo hace,
poque considera necesario manifestar su posición al respecto por la
preocupación, que desde luego existe, de que la sentencia analizada en el
presente artículo establezca una determinada jurisprudencia constitucional en
esa materia, cuando además el derecho recogido en el art. 18.4 CE “no (ha sido)
invocado en el recurso”. La importancia de la construcción doctrinal de las
tesis que defenderá el voto radica tanto en el plano interpretativo como en el
plano aplicativo; en el primero, “en lo que afecta a la construcción de la
relevancia del deber de información específico en este tipo de supuestos”, y en
el segundo, “en lo que respecta a la consideración de que en este caso
concurrían las condiciones necesarias para poder dar validez excepcional a la
prueba videográfica en materia laboral a partir de la mera información genérica
sobre la existencia de ese sistema de control”.
Sin duda, es a mi
parecer la parte más importante desde la perspectiva laboral y que está por ver
qué acogida tendrá, recordemos que es un voto discrepante de una sentencia, por
parte de los juzgados y tribunales del orden jurisdiccional social, y que en caso
de tener poca acogida haría buena la preocupación manifestada por quienes
suscribieron el voto en la última parte de su escrito. Supongo que quienes lo suscribieron
lo hicieron tanto con la esperanza de que sea acogido por los juzgados y tribunales
del orden jurisdiccional social como, más importante, para que en nuevas
sentencias en las que el TC deba pronunciarse sobre recursos de amparo en los
que se planteen cuestiones semejantes, y está por ver primeramente si se
admitirían a trámite por su especial trascendencia constitucional, se produzca
un cambio de criterio jurisprudencial.
5. Al igual que ha
efectuado en el bloque anterior, el voto analiza con todo detalle cuál ha sido
la (cambiante) jurisprudencia constitucional sobre tal deber de información por
parte empresarial a su personal, subrayando que “el carácter relativamente
reciente de la incorporación del derecho a la protección de datos en el elenco
de derechos fundamentales en el ámbito nacional y regional europeo y la rápida
evolución y complejidad técnica de los métodos de control y monitorización han
propiciado la necesidad de una constante reconsideración en pocos años, que no
ha conseguido un consenso lo suficientemente amplio para consolidar una
doctrina estable”.
De tal manera,
repasa en primer lugar su sentencia, ya citada, núm. 29/2013 de 11 de febrero,
cuya línea jurisprudencial fue modificada por la núm. 39/2016 de 3 de julio
(con votos particulares discrepante, uno de ellos a cargo del magistrado Juan
Antonio Xiol, que también suscribe el voto ahora objeto de análisis), objeto de
mi comentario bastante critico en esta entrada , y
de la que reproduzco unos fragmentos que reflejan claramente mi parecer:
“... Parece la
sentencia una película de intriga porque después de insistir una vez más en la
falta de consentimiento expreso por parte del trabajador vuelve a recordar, con
corrección jurídica, que para adoptar la medida de vigilancia prevista por el
empleador “persiste el deber de información del art. 5 LOPD”… pero nuevamente
se abandona la senda de la protección del contenido esencial del derecho, es
decir de un análisis de la medida adoptada desde el enfoque de
constitucionalidad de la decisión, para dar un nuevo salto y argumentar que no
importa ahora que el empresario pueda incumplir la obligación, en el bien
entendido que ello pudiera provocar la imposición de sanciones legales (me
imagino que los redactores de la sentencia están pensando en la aplicación de
la normativa sancionadora en el ámbito laboral, es decir la Ley de Infracciones
y Sanciones en el Orden Social), sino que este incumplimiento empresarial, digo
bien y repito incumplimiento empresarial, para que implique una vulneración del
del art. 18.4 CE “exige valorar la observancia o no del principio de
proporcionalidad”.
Pero atención, la
tesis de la sentencia va mucho más allá y eleva a los altares de la
argumentación jurídica constitucional la protección del poder de dirección del
empleador, reconocido legalmente en el art. 20.3 de la LET y que debe ponerse
“en conexión con los arts. 33 y 38 CE”, siendo así que de un plumazo el
contenido esencial del derecho se sitúa en igualdad de condiciones que el poder
de dirección del empleador, y nuevamente es necesario, me parece, reproducir
las propias palabras de la sentencia: “Debe ponderarse así el derecho a la
protección de datos y las eventuales limitaciones al mismo justificadas en el
cumplimiento de las obligaciones laborales y las correlativas facultades
empresariales de vigilancia y control reconocidas en el art. 20.3 TRLET, en
conexión con los arts. 33 y 38 CE”.
La tesis del TC,
extraordinariamente importante por la reformulación del poder de dirección del
empleador en clave constitucional y muy poco respetuosa a mi parecer con el
modelo que debe inspirar las relaciones de trabajo en el marco de un estado
social y democrático de derecho, en el que se reconocen derecho fundamentales
específicos e inespecíficos a los trabajadores y sus representantes y a las
organizaciones sindicales, lleva, fíjense bien, a colocar en igualdad de
condiciones, a efectos de su ponderación, el contenido esencial de un derecho
como el de protección de datos y por
otro el poder de dirección, legal repito una vez, del empleador, reconocido en
el art. 20.3 de la LET y que la Sala acepta ahora sin ningún reparo
(¿argumentación jurídica?) que es “imprescindible para la buena marcha de la
organización productiva”, siendo reflejo este poder “de los derechos
constitucionales reconocidos en los arts. 33 y 38 CE”.
Me alegra, por
ello, leer en el voto ahora examinado que se suscriben “las acertadas
consideración críticas que, en línea de principio, entonces se hicieron sobre
la noción del poder de dirección empresarial desde la perspectiva del modelo de
relaciones laborales instaurados por la Constitución, que no consienten una
conversión de las facultades de vigilancia y control empresarial de la
actividad laboral en una fuente constitucional a partir de la cual sostener una
relación conflictiva con los derechos fundamentales de los trabajadores, con el
efecto consiguiente de conducir la solución de estos casos a una lógica
ponderativa sometida al principio de proporcionalidad”.
A continuación, el
voto se detiene ampliamente en el examen del caso “López Ribalda y otros”, en
el que el TEDH apreció en instancia la vulneración del art. 8 del Convenio Europea
de Derechos Humanos, siendo posteriormente revocada la sentencia dictada el 9
de enero de 2018 por la Gran Sala en su sentencia de 17 de octubre de 2019.
Mi parecer sobre
esta última sentencia quedaba reflejado en los dos últimos párrafos de la
entrada en que la fue objeto de detallada
atención: “No hay duda de que la sentencia es importante. No hay duda de que
introduce consideraciones jurídicas que militan a favor de un mayor poder
empresarial en el control del trabajo de las personas trabajadoras en la
empresa. Y al mismo tiempo, no hay duda de que sigue manteniendo la obligación
de respetar escrupulosamente la doctrina Barbulescu II para que ese control
pueda ser considerado conforme a derecho, con lo que sigue habiendo un amplio
campo de interpretación para los juzgados y tribunales cuando se planteen casos
semejantes al ahora examinado.
En suma, la Gran
Sala no ha dado barra libre al control empresarial ni ha desmantelado la
protección de la privacidad de la persona trabajadora en la empresa que queda
plenamente incluida dentro del art. 8 del CEDH y por supuesto, en el caso
español, de la normativa vigente, la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de
Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales”.
Se constata, pues,
en el voto, que ha habido, tomando en consideración la jurisprudencia
internacional y española, tres pronunciamientos sobre el deber de información
al personal de la empresa que llegan a “conclusiones divergentes sin consensos
definidos”. Y es en medio de este debate cuando entra en vigor una nueva ley
estatal la tantas veces referenciada LO 3/2018 5 de diciembre, de Protección de
Datos Personales y garantía de los derechos digitales, poniendo el acento el
voto en la regla general del deber de información y añadiendo después la
excepcionalidad de no cumplimiento de esta obligación “cuando se haya captado
la comisión flagrante de un acto ilícito”.
Esta nueva norma,
que desarrolla ampliamente los derechos digitales, y teniendo en consideración
el amplísimo desarrollo tecnológico operado en los últimos años, supone a
juicio de quienes suscriben el voto, y coincido
con su parecer, que “no puede ser ignorada e impone una reevaluación
tanto de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos como la de
este tribunal para establecer el actual estándar de tutela del derecho”, ya que
toda la anterior jurisprudencia se basó en una normativa que quedó derogada por
la nueva ley; y abunda aún más su tesis en la sentencia del TEDH ya que a su
juicio, y “frente a la eficacia que pretende darle la opinión mayoritaria en la
que se sustenta la sentencia”, la sentencia del TEDH “tenga un alcance limitado
para la resolución del presente recurso de amparo”.
Lo hace, tanto
desde la perspectiva de los principios de no limitación y de no regresión de
los derechos y libertades reconocidos en el texto constitucional cuando sea
interpretados con arreglo a los textos internacionales, acudiendo además al
art. 53 de la citada Convención (“...ninguna de las disposiciones del presente
Convenio se interpretará en el sentido de limitar o perjudicar aquellos derechos
humanos y libertades fundamentales que podrían ser reconocidos conforme a las
leyes de cualquier alta parte contratante o en cualquier otro convenio en el
que esta sea parte”), como desde el amplio margen de aplicación que confiere la
sentencia del TEDH para el que el Estado regule las garantías pertinentes que
protejan el derecho recogido en el art. 8.1 (“Toda persona tiene derecho al
respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su
correspondencia”), margen que ha sido
utilizado por el legislador español para regular la LO 3/2018 y garantizar con
carácter general el deber de información de manera expresa, y aplicar solo
excepcionalmente la posibilidad de acudir a la misma información que para el
público en general, esto es, la “pegatina”, el dispositivo de advertencia de la
existencia de cámaras de seguridad en el local.
Por ello, es
perfectamente comprensible la tesis defendida en el voto de que el nuevo marco
normativo establecido por el art. 89.1 de la LO 3/2018, “también incide en la
jurisprudencia constitucional establecida en la STC 39/2016 de 3 de marzo,
desautorizando la posibilidad del cumplimiento ordinario del deber de
información a los trabajadores mediante la mera información genérica dada al
público”.
Pero..., ya
sabemos, y por supuesto son bien conocedores de esa tesis quienes suscriben el
voto particular, que tal no es el parecer de la “opinión mayoritaria” del
Pleno, que sitúa la regla general y la regla excepcional en el mismo plano, por
lo que a juicio de aquellos “... sitúa a ambas en un mismo nivel axiológico y
desvirtúa con ello el esfuerzo legislativo por dotar de un régimen de garantía
este tipo de medidas”.
6. Si en alguna
ocasión se puede decir que el voto particular es radicalmente discrepante con
respecto a la tesis recogida en la sentencia, no me cabe la menor duda de que
lo encontramos en esta ocasión, con un importante, repito, esfuerzo doctrinal,
basado en apoyo jurisprudencial y en la nueva normativa sobre protección de
datos, para no dejar reducido a la mínima expresión el derecho a la protección
de datos de las personas trabajadoras con respecto al deber de información
expresa y concreta por parte empresarial de la instalación de cámaras para el
control de la actividad laboral.
Por ello, remito a
todas las personas interesadas a la muy atenta lectura del apartado 16, en la
que el voto enfatiza que el deber de información “no es un mero formalismo, sino
una garantía material del derecho fundamental que no consiente una dejación o
desatención continuada en su estricto cumplimiento por parte del empleador
cuyos posibles abusos tiene por objeto contener”; cumplimiento que implica que
cuando se cuestione el cumplimiento de la norma, la parte empleadora deba dar
“cumplidas razones... respecto de su incumplimiento”, y por ello concluir
que “... en abierta discrepancia con la
posición mayoritaria en la que se sustenta la sentencia, consideramos que la
actual configuración legislativa de esta garantía impide entender justificada
desde la perspectiva del art. 18.4 CE la captación y uso de imágenes de hechos
ilícitos flagrantes de los trabajadores con el mero cumplimiento del deber
general de instalar carteles avisando de la existencia de un sistema de
videovigilancia, sin dar cumplida explicación de las razones por las que se ha
omitido el deber específico de información a los trabajadores y/o sus
representantes”.
No quiere dejar de
fundamentar su tesis el voto particular hasta el último extremo posible, y
dedica el apartado 17 a dar sustento a su tesis de inexistencia del supuesto
excepcional que ampararía la conformidad a derecho de la decisión empresarial,
basándose, a partir de los hechos probados, en que “el visionado de la cinta
que dio lugar a la obtención de las imágenes en que se captaron los hechos que
dieron lugar al despido no constituyó un hallazgo casual”, acudiendo al voto
particular formulado a la sentencia de la Gran Sala en el caso Lopez Ribalda y
otros, en el que se sostuvo que “en ausencia de una regulación normativa clara
al respecto, el razonamiento de que la existencia de una sospecha razonable de
que se ha cometido una falta grave pueda resultar una justificación de peso
para modular las exigencias del deber de información puede dar lugar a
investigaciones privadas y podría utilizarse como justificación en un número
inaceptablemente elevado de casos”, tesis que considera perfectamente aplicable
al caso ahora enjuiciado, por no poder compartir quienes suscribe el voto que
“la excepción prevista en el art. 89.1 de la Ley Orgánica 3/2018 para
posibilitar la modulación del específico deber de información a los
trabajadores permita una interpretación como la pretendida por la opinión
mayoritaria en la que se sustenta la sentencia de habilitar el uso de las
imágenes captadas a partir de meras sospechas, por muy razonables que estas
puedan parecer”.
7. A modo de
síntesis de su amplia, detallada y fundamentada argumentación, y con ello concluiré
el estudio de esta importante sentencia, a la espera de la trascendencia que
vaya a tener en el devenir de las relaciones de trabajo en España y de la
protección de los derechos digitales de las personas trabajadoras, el voto
manifiesta disentir de la tesis mayoritaria, plasmada en la sentencia, en primer
lugar, porque provoca “una innecesaria desfiguración del contenido del
parámetro de control del derecho a la prueba y abriendo una perniciosa brecha
en el sentido constitucional del recurso de amparo”, y en segundo término
porque “se ha configurado un estándar que prácticamente anula esa garantía (protección
de datos personales en relación con el deber de información empresarial) por la
desmesurada extensión que se da a las posibilidades excepcionales de su
modulación en caso de flagrancia”.
Buena lectura.
No hay comentarios:
Publicar un comentario