lunes, 21 de marzo de 2016

Después de las Jornadas Catalanas de Derecho Social. ¿Constitucionalización del poder de dirección empresarial en la relación de trabajo? Nota crítica a la sentencia del Tribunal Constitucional de 3 de marzo de 2016 (sobre instalación de cámaras de videovigilancia) (II)



6. La sentencia del TC desestima el recurso de amparo interpuesto por una trabajadora despedida por sustracción de dinero de la caja en la que prestaba su actividad, como ya he explicado. El recurso fue interpuesto contra la sentencia de la Sala de loSocial del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 24 de julio de2013, que había desestimado el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de León de 11 de marzo de 2013, siendo ambas resoluciones del juzgado y TSJ contrarias a la petición de la trabajadora de declaración de nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales y obtención de las pruebas que posibilitaron su despido disciplinario (al amparo del art. 54.2 d de la LET) de forma ilícita.

Puede seguirse con detalle el relato de los hechos litigiosos en el apartado de “Antecedentes” de la sentencia del TC. Voy a destacar sólo aquellos que, obviamente de acuerdo a mi subjetivo parecer, tienen importancia para valorar la decisión del TC en punto a la protección (o desprotección) de los derechos laborales inespecíficos de los trabajadores, y en el caso concreto del art. 18.4 CE (“La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos”), en relación con el apartado 1 (“Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen”).

Pues bien, como consecuencia de la instalación de un nuevo sistema de control informático de caja, la empresa detectó “que en la tienda y caja donde prestaba sus servicios la demandante existían múltiples irregularidades, de lo que podría desprenderse una apropiación dineraria por parte de alguno de los trabajadores que trabajaban en dicha caja, entre ellos la demandante. Por ello encargaron a la empresa…  que instalara una cámara de videovigilancia en la tienda donde prestaba sus servicios la demandante y que controlara la caja donde trabajaba”. El dato jurídicamente más relevante es que la instalación de dicha cámara no se comunicó a los trabajadores, y sí se informó con carácter general, es decir se colocó el distintivo informativo requerido por la normativa vigente, en un lugar visible del escaparate del establecimiento. En este punto conviene recordar que el art. 3 de la Instrucción 1/2006 de 8 de noviembre de la Agencia Española de protección dedatos dispone que “Los responsables que cuenten con sistemas de videovigilancia deberán cumplir con el deber de información previsto en el artículo 5 de la LeyOrgánica 15/1999, de 13 de diciembre. a) Colocar, en las zonas videovigiladas, al menos un distintivo informativo ubicado en lugar suficientemente visible, tanto en espacios abiertos como cerrados y b) Tener a disposición de los/las interesados/as impresos en los que se detalle la información prevista en el artículo 5.1 de la Ley Orgánica 15/1999”.

La demanda por despido fue desestimada por el Juzgado de lo Social. La tesis de la demandante era que la decisión empresarial vulneraba su derecho al honor, intimidad y dignidad, y a los efectos que ahora interesa destacar manifestaba que el centro de trabajo “no existía comunicación al público ni carteles comunicativos de la existencia de cámaras de videograbación, ni tampoco comunicación a la Agencia de Protección de Datos, ni autorización por la Sección de Seguridad Privada de la Comisaría de Policía de León, ni tampoco comunicación o informe previo del comité de empresa de la instalación de la videograbación…”. Para la sentencia de instancia, en la instalación de las cámaras y en la posterior grabación se cumplió de manera escrupulosa la normativa aplicable, ya que “con arreglo a la STC 186/2000, de 10 de julio, concurría la situación precisa para el control oculto, esto es sin notificar expresamente la colocación de la cámara a los trabajadores, porque era, en principio, el único medio posible dicho control para satisfacer el interés empresarial de saber fehacientemente quien estaba realizando los actos defraudatorios de los que indiciariamente ya se tenían conocimiento”. Obsérvese, añado yo ahora, que la sentencia pone el acento, siguiendo lo que considera que es doctrina del TC, en el “interés empresarial” y valida que una decisión no informada al personal sea válida para salvaguardar dicho interés.

El recurso de suplicación fue desestimado por el TSJ castellano-leonés, que entendió idónea, necesaria y proporcional la medida adoptada por la empresa, es decir superó a su parecer “el juicio de adecuación, razonabilidad o de proporcionalidad constitucionalmente exigido para elucidar los límites de la injerencia del poder empresarial de control de la actividad laboral, cuando ese poder afecta a derechos fundamentales del trabajador”. La Sala en ningún momento se plantea la importancia que pueda tener la falta de información a los trabajadores y a sus representantes de la instalación de las cámaras, y parece aceptar implícitamente que bastaba con que “la instalación de la cámara (Nota de Eduardo Rojo: en la dependencia de caja de la tienda, no se olvide) estuvo acompañada de un anuncio informativo de que el centro de trabajo estaba vigilado, considerando además que la medida era “necesariamente proporcional” a la finalidad perseguida, “en tanto que la medida, dotada de la necesidad de su adopción que es inherente a la previa y fundada sospecha de que se estaban cometiendo irregularidades sugerentes de apropiación dineraria, tenía también por finalidad la captación de eventuales irregularidades afectantes a ese elemento nuclear del contrato de trabajo y de su mantenimiento en que consiste el cumplimiento de las obligaciones de trabajo con la probidad y lealtad que exige la buena fe (arts. 5 a) y 20.2 ET)..”. Contra la sentencia del TSJ se interpuso incidente de nulidad de actuaciones, desestimado por auto de la propia Sala por entender que la sentencia ya había dado respuesta a las cuestiones ahora suscitadas en el incidente y que además era susceptible de recurso de casación para la unificación de doctrina.

7. La tesis del recurso de amparo, si bien alega vulneración de los arts. 14, 15, 18.1, 18.4 y 24 de la CE, se centra esencialmente en la vulneración del art. 18.4 y en la obligación previa por parte del empleador de comunicar, de informar a su personal de la instalación de las cámaras de vigilancia y su finalidad, y basa gran parte de su razonamiento en la sentencia 29/2013 del TC, que a su parecer fija como núcleo esencial del art. 18.4 CE que debe siempre respetarse para no desnaturalizar o vaciar de contenido el derecho fundamental, “el derecho del afectado a ser informado de quien posee los datos personales y con qué fin”.

El recurso de amparo fue admitido a trámite por la Sala Primera. En las actuaciones seguidas con posterioridad el Ministerio Fiscal interesó la desestimación del amparo, planteando su inadmisión por defectos formales, y en caso de entrar la Sala en el fondo por entender que la decisión empresarial cumplió con los criterios fijados por la CE y el TC para entenderla ajustada a derecho, considerando que la doctrina constitucional de referencia debía ser la de la sentencia núm. 186/2000  y no la 29/2013. La argumentación de la Fiscalía es la siguiente: “Por lo que se refiere a la vulneración del art. 18.4 CE, señala el Fiscal que a diferencia de lo que sucede en la STC 29/2013 donde se trataba de la instalación de un mecanismo de grabación que forma parte de un sistema de seguridad o control que se presenta con un propósito de cierta fijeza o permanencia en el tiempo, en el presente recurso de amparo lo que se examina es la instalación puntual de un mecanismo de captación de imágenes, que con carácter transitorio, se emplea para confirmar o descartar previas sospechas debidamente fundadas en relación con el comportamiento de un o unos trabajadores. Es un supuesto, a su juicio, radicalmente distinto al que se contempla en el caso de la STC 29/2013, identificándose por el contrario con el resuelto en la STC 186/2000. Por lo tanto, afirma el Fiscal, no pudiendo subsumirse el supuesto de hecho que aquí se ventila en el ámbito que protege el art. 18.4 CE, en cuánto no se trata de la instalación de sistemas aptos para la recopilación sistemática y general de datos de carácter personal, mal puede pretenderse que de ello se diera conocimiento al trabajador vigilado y que se comunicara un pretendido fichero inexistente a la Agencia Estatal de Protección de Datos” (antecedente de hecho 9).

El Fiscal asume pues que los trabajadores no tenían derecho a ser informados de la “instalación puntual de un mecanismo de captación de imágenes, que con carácter transitorio, se emplea para confirmar o descartar previas sospechas debidamente fundadas en relación con el comportamiento de un o unos trabajadores”, y me pregunto que hubiera ocurrido si no se hubiera producido ninguna sustracción de dinero de la caja vigilada durante un largo período de tiempo, es decir cuándo desaparecería a juicio de la Fiscalía ese carácter “puntual y transitorio” de la instalación no informada.

Para la parte empresarial, aquello que resultaba relevante no era las imágenes en cuestión, sino que la trabajadora hubiera reconocido su incumplimiento contractual, También insiste en el carácter temporal de la instalación y que se limitó a la zona de la caja cuestionada, eso sí siendo la duración “suficientemente amplia para comprobar que no se trataba de un hecho aislado o de una confusión, sino de una conducta ilícita reiterada”. Me hago ahora la misma pregunta que he formulado en el párrafo anterior sobre la duración de la instalación no informada.

Para justificar que el caso en cuestión se acerca a la doctrina del TC en sentencia 186/2000 y no la 29/2013, la parte empresarial pone el acento en que la empresa adopta la medida “para proteger su patrimonio, no para monitorizar el trabajo de la actora”, no existiendo a su parecer un tratamiento de datos como el que era necesario efectuar en el caso de la Universidad de Sevilla para apreciar el incumplimiento del trabajador  sino que simplemente “se graba exclusivamente la caja de la tienda para confirmar quién es la trabajadora que está cometiendo la apropiación”. Obsérvese pues que, a diferencia de la Fiscalía que sí trató de justificar la innecesariedad de información al personal de la instalación de la cámara, la empresa argumenta por otros derroteros, aun cuando el resultado final es el mismo.

En fin, antes de adentrarnos en la fundamentación jurídica de la sentencia hay un dato relevante que conviene destacar y al que sólo puedo referirme desde el conocimiento de los datos expuestos en la sentencia, siendo aquí especialmente relevante que se pudiera conocer la razón de la decisión de la Sala primera en un recurso ordinario de amparo como era del que debía conocer. Esta Sala, haciendo uso de la posibilidad ofrecida por el art. 10.1 n) de la Ley Orgánica del TC, propuso que el litigio fuera  conocido por el Pleno del TC y en efecto así ocurrió ya que el Pleno recabó dicho conocimiento.

La única razón que parece justificar la decisión de que el litigio fuera conocido por el Pleno, o corrijo que justifica, obviamente para quienes defendieron esa tesis, ese conocimiento, se encuentra recogida en el último párrafo del fundamento de derecho 1. “Debe añadirse, de otro lado, que el presente recurso de amparo tiene especial trascendencia constitucional [art. 50.1 b) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional], pues las especificidades propias del caso permiten a este Tribunal perfilar o aclarar su doctrina en relación con el uso de cámaras de videovigilancia en la empresa [STC 155/2009, FJ 2 b)]. Se pretende, así, aclarar el alcance de la información a facilitar a los trabajadores sobre la finalidad del uso de la videovigilancia en la empresa: si es suficiente la información general o, por el contrario, debe existir una información específica (tal como se había pronunciado la STC 29/2013, de 11 de febrero)”. Permítanme sus señorías del TC que les corrija por una vez: no hay aclaración de la doctrina, no se “perfila” dicha doctrina, sino que hay un cambio sustancial con respecto a la contenida en el sentencia 29/2013, o al menos así me lo parece y a ello me referiré más adelante.  

8. De la fundamentación jurídica de la sentencia me interesa destacar que el TC desestimará las peticiones de inadmisión por no haber agotado el trámite del RCUD y por el alegado incorrecto planteamiento del incidente de nulidad de actuaciones al citarse por primera vez como vulnerado el art. 18.4 de la CE, cuando para el TC del conjunto del contenido de la demanda y de las alegaciones formuladas por la parte ahora recurrente quienes conocieron en sede judicial del litigio dispusieron de la información adecuada y necesaria para poder analizar la vulneración del derecho a la protección del datos. Para la Sala, “La estrecha relación que existe entre el derecho a la intimidad y el derecho a la protección de datos, unida a las afirmaciones genéricas de la recurrente en amparo, han permitido que, desde el principio, los órganos judiciales ordinarios hayan podido pronunciarse sobre ambos derechos. Por ello, de acuerdo con la doctrina constitucional antes expuesta, ha de considerarse que la demandante ha satisfecho el requisito de invocación previsto en el art. 44.1 c) LOTC, por más que haya sido en el incidente de nulidad de actuaciones donde haya hecho una referencia expresa al art. 18.4 CE”.

Desestimadas las alegaciones procesales formales es el momento de entrar en el fondo del recurso, adelantando la Sala que su pronunciamiento versará sobre los arts. 18.1 y 4 de la CE, ya que no hay argumentación con respecto a la pretendida vulneración de los arts. 14 y 15, mientras que la presunta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva se plantea porque la recurrente entiende que las resoluciones judiciales han vulnerado su derecho a la intimidad, por lo que la Sala sí entrará a conocer de la vulneración alegada pero lo hará “exclusivamente desde la óptica del derecho fundamental sustantivo (art. 18.1 CE)”.

9. El fundamento de derecho tercero está dedicado en primer lugar al art. 18.4 CE, a la pretendida alegación del derecho a la protección de datos. La Sala acude a la LO 15/1999 de 13 de diciembre y su Reglamento de desarrollo 1720/2007 de 21 dediciembre, que consideran la imagen un dato de carácter personal, y más concretamente   la información gráfica o fotográfica. Se remite después ampliamente a su sentencia 292/2000 de 30 de noviembre para recordar que entendía por contenido fundamental de tal derecho, y que recuerda que el consentimiento de la persona afectada por la información de sus datos es “el elemento definidor del sistema de protección de datos de carácter general”, con la excepción derivada de la previsión legal de poder ser tratados los datos sin autorización de la persona interesada en determinados supuestos, como los que se enuncian en el art. 6.2 de la LOPD, entre los cuales se incluye cuando los datos “se refieran a las partes de un contrato precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento”, y recuerda la Sala que la misma excepción se recoge el art. 10.3 b) del RD 1720/2007.

Nada añade la Sala a mi parecer con relación a lo dispuesto por la normativa referenciada, salvo quizás para ir sentando las bases de su argumentación posterior, con su afirmación de que en el ámbito laboral “el consentimiento del trabajador pasa, por tanto, como regla general a un segundo plano pues el consentimiento se entiende implícito en la relación negocial, siempre que el tratamiento de datos de carácter personal sea necesario para el mantenimiento y el cumplimiento del contrato firmado por las partes”, ni tampoco que con independencia de la innecesariedad del consentimiento el deber de información sigue existiendo con carácter general al amparo de lo dispuesto en el art. 5 de la LOPD, información previa que forma parte “del contenido esencial del derecho a la protección de datos”, aunque inmediatamente la Sala lo cataloga como “un complemento indispensable de la necesidad de consentimiento del afectado”, y aquí ya empieza a descifrarse la argumentación posterior por donde transitará la resolución del tribunal hasta llegar a la desestimación del amparo, pues ya no conceptúa el deber de información previa como un requisito general cuyas excepciones requerirán en todo caso de habilitación legal expresa, sino que lo va a vincular muy estrechamente al principio general del consentimiento por parte de la persona afectada, siendo así, no lo olvidemos, que dicho consentimiento no se requiere en un amplio ámbito de la relación jurídica contractual laboral; por decirlo con las palabras de la propia sentencia (fundamento jurídico 3) “… a la hora de valorar si se ha vulnerado el derecho a la protección de datos por incumplimiento del deber de información, la dispensa del consentimiento al tratamiento de datos en determinados supuestos debe ser un elemento a tener en cuenta dada la estrecha vinculación entre el deber de información y el principio general de consentimiento”. Y para ir afinando su tesis sobre la estrecha vinculación entre el consentimiento (su necesidad o no) y el deber de información, la Sala acude a la LOPD para insistir (art. 4.2) que el mismo sólo será necesario en un caso como el que estamos abordando, es decir una relación laboral, cuando se trate de la utilización de los datos para finalidades que no sean “el mantenimiento, desarrollo y control de la relación contractual”.

Parece que la Sala va construyendo poco a poco su cuerpo doctrinal para llegar a la solución final, y es en este momento cuando da un salto que algunos calificarán en el vacío y otros, por lo menos, de no justificado, aunque no sea esta desde luego la tesis de la sentencia, obviamente, y tampoco la de sus defensores, consistente en olvidar o relegar la protección del contenido esencial de un derecho, en este caso el derecho a la protección de datos, y vincular la vulneración del art. 18.4 CE a que la medida adoptada por la parte recurrida sea proporcional para lograr la finalidad deseada; planteamiento, el olvido del contenido esencial del derecho y su relegación a una situación de igualdad de trato con el principio de proporcionalidad, que será fuertemente criticado en el voto particular del magistrado Fernando Valdés.

Con esta somera y escueta argumentación, que la Sala cree que encuentra fundamento en la lejana sentencia núm. 292/2000, y aplicándola al caso concreto enjuiciado la Sala ya concluye que la medida adoptada por el empleador es correcta, ajustada a derecho, ya que “el empresario no necesita el consentimiento expreso del trabajador para el tratamiento de las imágenes que han sido obtenidas a través de las cámaras instaladas en la empresa con la finalidad de seguridad o control laboral, ya que se trata de una medida dirigida a controlar el cumplimiento de la relación laboral”, siendo así además que la Sala eleva la importancia del art. 20.3 de la LET, es decir el poder de dirección del empleador, en el que se incluiría la medida adoptada.

Con esta, repito, somera y escueta argumentación, que refuerza en el plano constitucional el poder de dirección del empleador sólo reconocido, y no es poco, en una norma legal, la Sala rechazará la necesidad de información previa al trabajador de la instalación de cámaras de videovigilancia que van a controlar su puesto de trabajo, ya que, siguiendo el hilo conductor anterior, tal obligación de información guarda relación de “complementariedad” con el consentimiento, y este no se requiere en el ámbito de la relación contractual laboral, pudiendo recogerse este tesis legal, que no de base constitucional a mi parecer, en la tesis de la sentencia (se puede decir más alto pero no más claro respecto al modelo de relaciones laborales que se recoge en esta sentencia) de que “el consentimiento se entiende implícito en la propia aceptación del contrato que implica reconocimiento del poder de dirección del empresario”.

En un argumento circular, en el que se potencia el poder, legal, de dirección del empleador, y se olvida a mi parecer la protección del contenido esencial del derecho, la Sala legitima la actuación empresarial dado que se encuadran dentro de las facultades de control reconocidas en la LET, eso sí (¡faltaría más! añado yo ahora) “siempre que esas facultades se ejerzan dentro del su ámbito legal y no lesionen los derechos fundamentales del trabajador”. Pero, es que justamente aquello que se debate en el caso, aunque la Sala ya ha tomado partido, es si la actuación empresarial se ha ejercido dentro de su ámbito legal y no ha lesionado el derecho fundamental del trabajador a la protección de datos; es decir, se discute si la falta de información previa, que para la Sala no plantea problema jurídico, es la vulneración de la legalidad por parte empresarial al atentar contra el contenido esencial del derecho a la protección de datos del trabajador.

Parece la sentencia una película de intriga porque después de insistir una vez más en la falta de consentimiento expreso por parte del trabajador vuelve a recordar, con corrección jurídica, que para adoptar la medida de vigilancia prevista por el empleador “persiste el deber de información del art. 5 LOPD”… pero nuevamente se abandona la senda de la protección del contenido esencial del derecho, es decir de un análisis de la medida adoptada desde el enfoque de constitucionalidad de la decisión, para dar un nuevo salto y argumentar que no importa ahora que el empresario pueda incumplir la obligación, en el bien entendido que ello pudiera provocar la imposición de sanciones legales (me imagino que los redactores de la sentencia están pensando en la aplicación de la normativa sancionadora en el ámbito laboral, es decir la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social), sino que este incumplimiento empresarial, digo bien y repito incumplimiento empresarial, para que implique una vulneración del del art. 18.4 CE “exige valorar la observancia o no del principio de proporcionalidad”.

Pero atención, la tesis de la sentencia va mucho más allá y eleva a los altares de la argumentación jurídica constitucional la protección del poder de dirección del empleador, reconocido legalmente en el art. 20.3 de la LET y que debe ponerse “en conexión con los arts. 33 y 38 CE”, siendo así que de un plumazo el contenido esencial del derecho se sitúa en igualdad de condiciones que el poder de dirección del empleador, y nuevamente es necesario, me parece, reproducir las propias palabras de la sentencia: “Debe ponderarse así el derecho a la protección de datos y las eventuales limitaciones al mismo justificadas en el cumplimiento de las obligaciones laborales y las correlativas facultades empresariales de vigilancia y control reconocidas en el art. 20.3 TRLET, en conexión con los arts. 33 y 38 CE”.

La tesis del TC, extraordinariamente importante por la reformulación del poder de dirección del empleador en clave constitucional y muy poco respetuosa a mi parecer con el modelo que debe inspirar las relaciones de trabajo en el marco de un estado social y democrático de derecho, en el que se reconocen derecho fundamentales específicos e inespecíficos a los trabajadores y sus representantes y a las organizaciones sindicales, lleva, fíjense bien, a colocar en igualdad de condiciones, a efectos de su ponderación, el contenido esencial de un derecho como el de protección de datos  y por otro el poder de dirección, legal repito una vez, del empleador, reconocido en el art. 20.3 de la LET y que la Sala acepta ahora sin ningún reparo (¿argumentación jurídica?) que es “imprescindible para la buena marcha de la organización productiva”, siendo reflejo este poder “de los derechos constitucionales reconocidos en los arts. 33 y 38 CE”.

Es decir, y acudiendo a una determinada interpretación de anteriores sentencias de la Sala  y también acogiéndose a una parte de la doctrina recogida en la sentencia del Tribunal Europea de DerechosHumanos   de 12 de enero de 2016 (caso Barbulescu), lleva a invertir las reglas del juego jurídico, de tal manera que será el poder de control empresarial el que legitimará con carácter general la vigilancia de los trabajadores, sin perjuicio de prestar atención obligada a las circunstancias concretas de cada caso para determinar “si dicha fiscalización llevada a cabo por la empresa ha generado o no la vulneración del derecho fundamental en juego”. Sigo insistiendo en que en ningun momento la Sala se plantea de forma autónoma si se ha vulnerado el deber de información previa, cuyas excepciones sólo pueden fijarse vía legal, sino que ha centrado su argumentación en el papel complementario de la información con respecto al consentimiento (o no necesidad del mismo) por el afectado y su análisis en situación de igualdad con el principio de proporcionalidad de la decisión empresarial, y es justamente con base en esta tesis como llegará a la conclusión de la correcta actuación (idónea, necesaria y proporcional), de la medida adoptada de instalación de cámaras de vigilancia, basándose en gran medida en los hechos probados de las resoluciones judiciales recurridas.