1. Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala tercera delTribunal de Justicia de la Unión Europea el 3 de octubre (asunto C-274-18), con
ocasión de la cuestión prejudicial planteada, al amparo del art. 267 del
Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea por el Tribunal Laboral y Social
de la capital austriaca, Viena. La cuestión litigiosa versa sobre la
interpretación de la cláusula 4 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo a Tiempo
Parcial concluido en 1997 entre los agentes sociales europeos, anexo a la
Directiva 97/81/CE de 15 de diciembre de 1997, y de los arts. 2, apartado 1, b), y 19, apartado 1, de
la Directiva 2006/54/CE de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del
principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y
mujeres en asuntos de empleo y ocupación.
La cláusula en
cuestión lleva por título “principio de no discriminación” y dispone que “1. Por
lo que respecta a las condiciones de empleo, no podrá tratarse a los trabajadores
a tiempo parcial de una manera menos favorable que a los trabajadores a tiempo
completo comparables por el simple motivo de que trabajen a tiempo parcial, a
menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas. 2. Cuando
resulte adecuado, se aplicará el principio de pro rata temporis”.
El art. 2.1 b) de
la Directiva define la discriminación indirecta como “la situación en que una
disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un
sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro
sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse
objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha
finalidad sean adecuados y necesarios”.
Por fin, el art.
19.1 aborda a quién corresponde la carga de la prueba y dispone que “Los Estados miembros adoptarán con arreglo a
sus sistemas judiciales nacionales las medidas necesarias para que, cuando una
persona que se considere perjudicada por la no aplicación, en lo que a ella se
refiere, del principio de igualdad de trato presente, ante un órgano
jurisdiccional u otro órgano competente, hechos que permitan presumir la
existencia de discriminación directa o indirecta, corresponda a la parte
demandada demostrar que no ha habido vulneración del principio de igualdad de
trato”.
2. El interés de
la resolución judicial es mucho, así me lo parece, para la comunidad
universitaria; en primer lugar, en cuanto que aquello que se debate es en qué
medida una distinta duración máxima de la contratación temporal para participación
en proyectos de investigación, según que el contrato sea a tiempo completo o
parcial, puede constituir un motivo de discriminación, aún cuando la duración
sea superior para quienes presten sus servicios a tiempo parcial; y en segundo
término, porque la sentencia aborda la cuestión de a quién corresponde aportar
datos estadísticos que puedan demostrar la diferente situación en que se encuentran
trabajadoras y trabajadores a tiempo parcial cuando el acceso a aquellos
resulta ciertamente difícil, abriendo camino, y coincido con la tesis que
manifestaba el profesor Ignasi Beltrán de Heredia en su cuenta de twitter, a
más reclamaciones, y no solo en el ámbito universitario, cuando se considere
existente tal discriminación pero la parte trabajadora no pueda acceder, o
disponer, de la información estadística necesaria para argumentar con detalle
su parecer.
En el tintero, o
mejor dicho en el ordenador, se ha quedado el examen por el TJUE de si la
normativa universitaria austriaca cuestionada vulneraba o no la clausula 5 del
acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE sobre contratación de duración
determinada, ya que el TJUE no ha entrado a examinar si ello se producía y aún
cuando las conclusiones del abogado general abogaban en estos términos;
conclusiones, sin duda alguna de indudable interés, tal como también exponía el
profesor Beltrán de Heredia, por la cantidad de matices que se introdujeron en
el análisis de la cuestión prejudicial. Ya veremos a continuación como la
sentencia acoge parcialmente las tesis del abogado general, Giovanni Pitruzzella,presentadas el 29 de junio, si bien remite al órgano jurisdiccional nacional
remitente la averiguación de si concurren las pruebas suficientes para poder
apreciar la existencia de discriminación para quienes trabajan a tiempo parcial,
y más concretamente discriminación indirecta por razón de sexo, y decidir a
quién corresponde la aportación de pruebas estadísticas para su apreciación
cuando estas sean difíciles de obtener, si es que, además, existen.
El resumen oficial
de la sentencia es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Política social —
Acuerdo Marco sobre el Trabajo a Tiempo Parcial — Cláusula 4 — Principio de no
discriminación — Trato menos favorable de los trabajadores a tiempo parcial en
comparación con los trabajadores a tiempo completo en cuanto a sus condiciones
laborales — Prohibición — Legislación nacional que establece una duración
máxima de las relaciones laborales de duración determinada más larga para los
trabajadores a tiempo parcial que para los trabajadores a tiempo completo — Principio
de pro rata temporis — Directiva 2006/54/CE — Igualdad de trato entre hombre y
mujeres en asuntos de empleo y de ocupación — Artículo 2, apartado 1, letra b)
— Concepto de “discriminación indirecta” por razón de sexo — Artículo 14,
apartado 1, letra c) — Condiciones de empleo y de trabajo — Artículo 19 — Carga
de la prueba”.
3. El litigio
encuentra su origen en sede judicial con la presentación de una demanda por
parte de una investigadora de la Medizinische Universität Wien (MUW)
(Universidad Médica de Viena) tras la extinción de su relación contractual laboral.
Consta en los antecedentes fácticos que la citada investigadora científica
prestó servicios desde el 9 de septiembre al 30 de abril de 2014, con una
interrupción de trece meses, en concreto el comprendido entre el 1 de
septiembre de 2005 y el 30 de septiembre de 2006, siempre con contratos de
trabajo de duración determinada y en algunas ocasiones a tiempo parcial. En la
demanda se solicitaba el reconocimiento del derecho de la trabajadora a seguir
prestando sus servicios para la MUW por cuanto había superado el período máximo
de duración de los contratos temporales previstos en la normativa universitaria.
Para situar a los
lectores y lectoras en el contexto del caso, hay que decir que la normativa
austriaca cuestionada es la Ley de Universidades de 2002, aplicable a la
demandada, cuyo artículo 109 fija una duración máxima de seis años para los
contratos de duración determinada con carácter general “en relación con
trabajadores empleados con motivo de proyectos financiados por terceros o
proyectos de investigación y con el personal asignado exclusivamente a la
docencia, así como con el personal de sustitución”, e inmediatamente a
continuación permite la celebración de “contratos sucesivos” de tal duración,
hasta un máximo de seis años, o de ocho si se trata de un empleo a tiempo
parcial, con posibilidad de una prórroga única por un máximo de diez años, y de
doce en caso de empleo a tiempo parcial, “si existe una justificación objetiva,
en particular, la continuación o la finalización de proyectos de investigación
y de publicaciones”.
La demanda fue
desestimada por el órgano judicial de instancia, no estimando infringida la
normativa universitaria interna referenciada, por una parte, y estimando que no
era pertinente la incompatibilidad alegada por la demandante de esta norma con
respecto al Derecho de la Unión, ya que el tenor de aquella “no deja lugar a
una interpretación conforme a la Directiva 2006/54”. Esta última tesis fue rechazada
por el tribunal de apelación (Tribunal Superior regional de Viena), que estimó
el recurso interpuesto por la trabajadora y devolvió las actuaciones al órgano
judicial de instancia por entender que “no se habían examinado suficientemente”
las alegaciones de la demandante con respecto a la incompatibilidad de la
normativa interna con la Directiva 20006/54, ordenándole que permitiera a la Universidad
“presentar observaciones y, en su caso, aportar pruebas acerca de si dicha disposición
podía perjudicar especialmente a las mujeres con respecto a los hombres y, si
así fuera, que determinara si estaba justificada tal desigualdad de trato”.
En sede judicial,
la argumentación de la Universidad demandada se basó en la alegación de falta
de fundamentación de la tesis de la demandante respecto a la existencia de
discriminación entre personas trabajadoras a tiempo completo y aquellas que
laboran a tiempo parcial, ya que la mayor duración permitida para la
contratación temporal de estas últimas no las penalizaría sino lo contrario, ya
que tendrían “la posibilidad de conservar su empleo durante más tiempo”, y
ello, siempre según la parte demandada, era positivo en cuanto que “en las
universidades escasean los puestos de trabajo de carácter permanente”. Además, adujo
que correspondía a quien lo alegara, es decir a la parte demandante, aportar la
prueba de discriminación indirecta entre trabajadoras y trabajadores por
afectar la contratación temporal a tiempo parcial a un número mayor de mujeres,
poniendo de manifiesto, de manera añadida, que los datos del personal empleado
en la UMW no permitían concluir con la existencia de la discriminación alegada,
ya que la proporción de personas trabajadoras con contratos de duración determinada
sobre el total de contratos era del 79 % para las mujeres y del 75 % para los
hombres.
En sentido
contrario se manifestó la demandante, que insistió en que correspondía a la
parte demandada la aportación de prueba estadística suficiente que desvirtuara
la alegación de discriminación indirecta, no habiendo acreditado esta a su
parecer la MUW ya que no pudo ni aportar datos de otras Universidades ni probar
la existencia de una justificación.
4. En la
argumentación previa a las preguntas formuladas en la cuestión prejudicial, el
órgano jurisdiccional nacional remitente subrayó en primer lugar, la
excepcionalidad de la normativa sobre contratación temporal en el ámbito
universitario con respecto a la regla general existente en la normativa laboral
austriaca, cual es la presunción de ilegalidad del encadenamiento de dos o más
contratos de duración determinada “a menos que existan una justificación
objetiva”.
No considera el
tribunal que la normativa universitaria vulnere la europea relativa a la
contratación de duración determinada, es decir la Directiva 1999/70/CE y en
concreto la cláusula 5 del acuerdo marco anexo que regula las medidas
destinadas a evitar la utilización abusiva”, que prevé la introducción, “cuando
no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos”, de una o
varia de las tres medidas que reseña, siendo una de ellas “la duración máxima
total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración
determinada”.
Sí qué se pregunta
el tribunal sobre la compatibilidad del art. 109.2 de la Ley de Universidades
con la cláusula 4 del acuerdo marco a tiempo parcial anexo a la Directiva 1997/80/CE,
si bien considera que la mayor duración de la contratación a tiempo parcial responde
a que durante la misma los trabajadores “adquieren menos conocimiento y experiencia”
que quienes trabajan a tiempo completo, siendo necesario únicamente averiguar
en este caso (para saber si ha lugar o no a la aplicación del principio pro
rata temporis, si “resulta apropiado
recurrir a dicho principio… sin tener que comprobar si existen razones
objetivas que justifiquen la medida en cuestión”.
Mayores dudas le
suscita al tribunal la alegación de discriminación indirecta por lo que
respecta a la carga de la prueba, considerando que el punto de referencia debe
ser el personal de las Universidades y correspondiendo a la parte demandante la
prueba de tal discriminación en cuanto que se considera perjudicada por la misma.
No obstante, y de ahí que decida plantear la cuestión prejudicial, es consciente
de que para el Tribunal Supremo, tal como lo ha declarado en algunas sentencias,
es una presunción de discriminación que haya un porcentaje superior mucho mayor
de mujeres a tiempo parcial que de hombres, correspondiendo a la parte
empresarial refutar tal presunción, que deberá llevar a cabo “demostrando que
la proporción de mujeres afectadas por una determinada medida no es
significativamente superior a la de hombres en la misma situación”.
En definitiva, las
preguntas formuladas en la cuestión prejudicial son las siguientes:
«1) ¿Debe aplicarse el principio de pro rata
temporis de la cláusula 4, punto 2, del [Acuerdo Marco sobre el Trabajo a
Tiempo Parcial], en relación con el principio de no discriminación consagrado
en la cláusula 4, punto 1, a una normativa legal con arreglo a la cual la
duración total de una serie de relaciones laborales consecutivas de un
trabajador de una universidad austriaca empleado a tiempo completo en proyectos
de financiación externa o proyectos de investigación es de 6 años, pero de 8
años si se trata de un empleo a tiempo parcial y, además, si existe una
justificación objetiva, en particular para la continuación o culminación de
proyectos de investigación o de publicaciones, se permite una única prórroga
hasta un total de 10 años en el caso de empleos a tiempo completo y de 12 años
en el caso de empleos a tiempo parcial?
2) ¿Constituye una normativa legal como la
expuesta en la primera cuestión prejudicial una discriminación indirecta por
razón de sexo a efectos del artículo 2, apartado 1, letra b), de la Directiva
[2006/54] si en el conjunto de trabajadores afectados por esta normativa hay un
porcentaje significativamente superior de mujeres que de hombres?
3) ¿Debe interpretarse el artículo 19,
apartado 1, de la Directiva [2006/54] en el sentido de que una mujer que,
encontrándose comprendida en el ámbito de aplicación de una normativa legal
como la descrita en la primera cuestión prejudicial, alega ser discriminada
indirectamente por razón de sexo porque el número de mujeres en empleo a tiempo
parcial es significativamente mayor que el de hombres, debe acreditar este
hecho, en particular la afectación significativamente mayor de las mujeres
desde el punto de vista estadístico, aportando cifras estadísticas concretas o
hechos concretos y presentando elementos de prueba adecuados?»
5. El TJUE pasa
primeramente revista a la normativa europea y estatal aplicable, De la primera,
además de los preceptos ya citados, son mencionados el art. 4.1 de la Directiva
97/80/CE (carga de la prueba en casos de discriminación por razón de sexo), el
considerando 30 (cómo debe regularse la carga de la prueba), y art. 14.1 (prohibición
de discriminación por razón de condiciones de trabajo y empleo, incluidas las
del despido) de la Directiva 2006/54.
En primer lugar,
el TJUE formula unas observaciones preliminares, de no menor importancia ni
mucho menos a mi parecer en este caso concreto, sobre “el alcance de las
cuestiones prejudiciales”, subrayando que son aquellas a las que se hace
expresa referencia en su texto. Es importante reseñar que la Comisión Europea
sostuvo en sus observaciones escritas y también en el acto de la vista que la
normativa universitaria no constituía “una transposición suficiente” de la cláusula
5 del acuerdo marco sobre contratación de duración determinada, a diferencia de
la tesis sostenida por el órgano jurisdiccional nacional remitente, que sí
considera que es “transposición suficiente” y que por ello no toma en
consideración a la hora de resolver el supuesto fáctico o más exactamente de
formular la cuestión prejudicial, y por ello, como subraya el abogado general
en sus conclusiones, “ninguna de las cuestiones prejudiciales … se refiere a la
interpretación de dicha cláusula”.
Es interesante,
desde un punto de visa de debate dialéctico doctrinal, con indudables
repercusiones prácticas posteriores, el que plantea el abogado general en sus
conclusiones respecto a la apreciación por el TJUE de oficio “de una cuestión
prejudicial adicional respecto a las planteadas por el órgano jurisdiccional
remitente”, o más exactamente si ello “es compatible con la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia relativa a la interpretación del artículo 267 TFUE”. En su
cuidado análisis de esta cuestión, pasa revista a dicha jurisprudencia y la
reiterada tesis de que “la facultad de determinar las cuestiones que deben
someterse al Tribunal de Justicia corresponde exclusivamente al juez nacional
que conoce del litigio y que ha de asumir la responsabilidad de la decisión
jurisdiccional que debe adoptarse”. No
obstante, el abogado general se hace eco de una corriente jurisprudencial que
defiende una solución opuesta, cual es que “a pesar de la delimitación de la
cuestión prejudicial realizada por el órgano jurisdiccional nacional, concede
prioridad a la obligación de dar una respuesta útil para la solución del
litigio principal”, con apoyo en varias resoluciones judiciales, por lo que
pasa a examinar si en este caso concreto se justificaría que el TJUE adoptara
una solución que fuera en la línea de “esa misma corriente jurisprudencial”.
El abogado general
dará una respuesta positiva a la pregunta formulada, que ya adelanto que no
será tomada en consideración por el TJUE. Para aquel, la fundamentación de su
tesis radicaría en que la cuestión sí fue abordada por el órgano jurisdiccional
nacional remitente aun cuando no fuera objeto de impugnación (la clausula 5 del
acuerdo marco) por la parte demandante en su demanda. No es de menos interés,
así me lo parece, la tesis de que la utilidad de pronunciarse al respecto radica
en que el litigio analizado “versa sobre la legalidad de los sucesivos
contratos de duración determinada celebrados entre la demandante en el litigio
principal y la MUW, así como sobre las consecuencias, para el mantenimiento de
la relación laboral entre las partes en el litigio principal, de una eventual
declaración de ilegalidad”.
Una vez aceptado
por el abogado general que se debe entrar por el TJUE a conocer de la posible oposición
de la normativa universitaria austriaca a la comunitaria sobre contratación de
duración determinada, entra en la interpretación de la tantas veces citada
cláusula 5, enfatizando su importancia al objeto de prevenir, y en su caso
corregir, la utilización abusiva de la contratación temporal, enfatizando la
importancia, como así lo hace también del acuerdo marco, del derecho a la
estabilidad en el empleo. El cuidado y detallado análisis de la posible no conformidad
a derecho comunitario de la normativa universitaria austriaca lo realiza el
abogado general solo sobre uno de los tres supuestos para los que se permite la
ampliación, con una prórroga incluida, de la contratación temporal en el ámbito
universitario, en concreto sobre el que afecta a la demandante, es decir
personas empleadas con motivo de “proyecto de financiación externa o proyectos
de investigación”, no entrando en los otros dos caso que, indudablemente,
también son de innegable interés si en alguna ocasión se produjera un conflicto
en sede judicial, cuales son “personal asignado exclusivamente a la enseñanza”
y “trabajadores sustitutos”, concluyendo que la normativa interna no prevé las
medidas adecuadas para prevenir y corregir la utilización abusiva de la
contratación temporal.
En apretada síntesis,
dado que insisto que el TJUE no ha aceptado esta tesis, el abogado general es
del parecer, y creo que no le falta razón, que el art. 109.2 “no expone las
razones objetivas que justifican la utilización sucesiva de contratos de
trabajo de duración determinada para dicha categoría de trabajadores”, aun
cuando pudiera en principio pensarse que los proyectos son por su propia
naturaleza “temporales”. Si bien la financiación externa pueda dar lugar a
concluir que la duración va vinculada a aquella, no es menos cierto que la
normativa no sólo se refiere a estos proyectos, por lo que debería ser el
órgano jurisdiccional remitente el que decidiera en su caso cuál es la
respuesta adecuada. La normativa es muy flexible en cuanto que permite a la
Universidad poder “celebrar una serie de contratos de trabajo consecutivos con
el mismo trabajador en el marco de diversos proyectos, y ello durante un
período que puede extenderse hasta doce años”, con lo que las diferencias con
las necesidades permanentes de la empresa quedarían harto difuminadas. Tampoco
hay concreción respecto a la cualificación profesional del personal que puede
ser contratado, si bien la Universidad alegó, y supongo que ese debería ser ciertamente
la finalidad de la norma, que se refería al personal científico en período de
formación, si bien al no constar tal precisión la norma deja abierta la puerta
a la contratación de todo tipo, y con diferente cualificación, de personal
investigador. Del texto literal de la norma, parece deducirse que la
justificación de la contratación sólo encuentra concreción en caso de prórroga
(“particular para la continuación o culminación de proyectos de investigación o
publicaciones”) pero no para la contratación inicial, o las posteriores hasta
alcanzar el período máximo que daría paso, en su caso, a una única prórroga.
Tampoco le
convence en absoluto al abogado general que la larga duración de la
contratación temporal, que puede llegar a diez o doce años según se trabaje a
tiempo completo o parcial, sea compatible con la finalidad perseguida por la
normativa comunitaria, tomando en consideración “la naturaleza de los puestos
de trabajo de que se trate, así como todas las circunstancias que caracterizan
las relaciones laborales objeto de examen”. Es interesante reproducir en este
punto el apartado 37 de las conclusiones, en el que sin duda se sentirán
perfectamente, y tristemente, reflejados muchos investigadores e investigadoras
de países miembros de la UE, y desde luego España no sería una excepción: “..
por una parte, ha de señalarse que tales períodos de duración máxima pueden
representar hasta una tercera parte de la carrera profesional de un trabajador
perteneciente al personal científico de las universidades. …) Unos períodos tan
prolongados, en términos absolutos y relativos, permiten presumir que las
prestaciones demandadas a los trabajadores afectados no atienden a meras
necesidades provisionales, sino que, por el contrario, tienen por objeto cubrir
necesidades permanentes y duraderas del empresario. Por otra parte, ha de
señalarse que la amplitud de dichos períodos, junto con la falta de límites en
cuanto al número de renovaciones consecutivas permitido durante los primeros
seis a ocho años de la relación laboral, refuerza la situación de precariedad
en la que se encuentran tales trabajadores. De igual modo, la falta de
requisitos relativos a la justificación objetiva de dichas renovaciones
sucesivas hace que unos períodos de duración tan considerables sean tanto menos
adecuados para constituir, en sí mismos, una salvaguardia contra la utilización
abusiva de aquellas….”.
Expuesta con
detalle la argumentación del abogado general, por si pudiera ser objeto de toma
en consideración en alguna sentencia posterior, vuelvo a la resolución del
TJUE, que resuelve muy rápidamente, y en sentido negativo, la posibilidad de
apreciar de oficio esta cuestión prejudicial adicional, basándose en el marco
normativo y en la jurisprudencia mayoritaria, Para el TJUE, “según reiterada jurisprudencia,
corresponde exclusivamente al tribunal remitente determinar y formular las
cuestiones prejudiciales relativas a la interpretación del Derecho de la Unión
necesarias para resolver el litigio principal”, al igual que “si el órgano
jurisdiccional remitente ha indicado expresamente en su resolución de remisión
que no había considerado necesario plantear una cuestión prejudicial, el
Tribunal de Justicia no puede contestar a dicha cuestión ni tenerla en cuenta
en el contexto de la remisión prejudicial”, por lo que concluye que no puede
ampliar, ya refiriéndose al caso concreto “el objeto de las cuestiones
planteadas”, por lo que sólo abordará la adecuación del ordenamiento interno
con arreglo a los preceptos citados en la cuestión prejudicial.
6. Una vez resuelta
la cuestión preliminar, el TJUE se adentra en la resolución de la primera
cuestión, es decir si hay oposición de la cláusula 4.1 del acuerdo marco sobre
trabajo a tiempo parcial con la normativa austriaca, en cuanto que la duración
máxima de los contratos a tiempo parcial es superior a las de a tiempo
completo, así como también “si el principio de pro rata temporis que ahí se
contempla se aplica a tal normativa”.
¿Es una ventaja
para los trabajadores a tiempo parcial el poder estar contratados a tiempo
parcial más años que quienes prestan servicios a tiempo completo? Así lo
considera el gobierno austriaco, si bien con un argumento que parecería avalar a
mi parecer la temporalidad “a largo plazo”, cual es que pueden estar trabajando
más año aunque no sean trabajadores con contrato estable, “dada la dificultad”
de acceder a ese deseado contrato estable en las Universidades. Si le damos la
vuelta al argumento, cosa lógica por otra parte que es lo que hace la
demandante, y en los mismos términos se manifestó la Comisión, más años de
temporalidad implican un aplazamiento mayor que el que tienen los trabajadores
a tiempo completo para acceder a la estabilidad, más allá, añado por mi parte,
del mayor o menor número de contratos indefinidos que puedan formalizarse, y
por ello la normativa permitiría un trato menos favorables para los
trabajadores a tiempo parcial.
¿Puede
justificarse la diferencia de trato por razones objetivas? Sí, con un argumento
aparentemente digno de ser escuchado pero que acaba convirtiendo a quienes
trabajan a tiempo parcial como investigadores o investigadoras de segunda
clase: como trabajan menos horas “el nivel de conocimientos y de experiencia
que pueden adquirir… es necesariamente inferior al que adquieren los
trabajadores a tiempo completo comparables”, y a partir de este razonamiento,
que no toma en consideración el valor real del esfuerzo que cada trabajador o
trabajadora pueda obtener de su trabajo con independencia del mayor o menor
número de horas trabajadas, se concluye que la situación de desventaja de
aquellos es una razón objetiva para la ampliación de la duración máxima de los
contratos temporales, ya que de no ser así “ dispondrían de menos tiempo para
efectuar investigaciones y publicaciones científicas, siendo así que estas
constituyen elementos primordiales para conseguir implantarse en el ámbito
universitario”.
Bueno, quien
conoce el mundo universitario, y algo sé de ello después de más de cuarenta
años de actividad docente e investigadora, sabe que el tiempo es solo un
factor, y que hay otros muchos más que condicionan la vida de un/a docente y/o
investigador/a. No está de más resaltar esta circunstancia porque también el
TJUE, muy correctamente a mi parecer, mantiene el mismo planteamiento y así
queda reflejado desde hace ya muchos años en su jurisprudencia, de tal forma
que afirma con contundencia que “la afirmación de que existe un vínculo
particular entre la duración de una actividad profesional y la adquisición de
un determinado nivel de conocimientos o de experiencia, por constituir una mera
generalización relativa a ciertas categorías de trabajadores, no permite
deducir criterios objetivos y ajenos a cualquier discriminación. Efectivamente,
aunque la antigüedad corre pareja con la experiencia, la objetividad de tal
criterio depende del conjunto de circunstancias de cada caso, en especial, de
la relación entre la naturaleza de la función ejercida y la experiencia que
proporciona el ejercicio de esta función después de un determinado número de
horas de trabajo efectuadas”.
Devuélvase el
litigio, pues, al órgano jurisdiccional nacional remitente para determinar, y
auguro que no le va a resultar fácil, si hay relación entre el número de horas
trabajadas, los conocimientos adquiridos y el tiempo necesario para llevar a
cabo las investigaciones y (¡ah!, lo más importante en estos momentos, garantizar
su publicación, ¿en qué revistas? ¿quién controla estas revistas? Bueno, me
parece que me estoy dejando llevar en buena medida por mi conocimiento del
mundo universitario y en algún momento me estoy olvidando de que estoy
comentando una sentencia). Además, si el juzgador llega a la conclusión de que
existe tal vínculo entre el tiempo trabajado y la “productividad alcanzada”
(aunque se pueden hacer excelentes investigaciones que después encuentran
muchas dificultades para su publicación), le corresponderá entonces una tarea
no menos hercúlea, cuál es la comprobar si tal normativa “es proporcional al
objetivo invocado”. Por fin, del examen de la normativa aplicable cabe
concluir, y así lo hace el TJUE, que el principio pro rata temporis, (en
proporción al tiempo) recogido en la cláusula 4 del acuerdo marco sobre el
trabajo a tiempo parcial, no resulta de aplicación al actual litigio, por
cuanto “… la duración máxima de las relaciones laborales consecutivas se
prorroga dos años para todos los trabajadores a tiempo parcial y, por lo tanto,
no es proporcional a las horas realmente trabajadas…”.
Conclusión de la
primera pregunta planteada en la cuestión prejudicial: Sí hay oposición de la
normativa interna a la europea, “a menos que tal diferencia de trato se
justifique por razones objetivas y sea proporcionada en relación con dichas
razones, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente”;
no hay aplicación del principio pro rata temporis en este litigio.
7. Pasa a
continuación el TJUE a responder conjuntamente la dos siguientes preguntas, que
giran alrededor de la existencia o no de una discriminación indirecta que
afectaría a la demandante, en cuanto que el colectivo femenino es mayoritario
entre el personal investigador a tiempo parcial en particular y en el conjunto
de la población trabajadora en general, y también sobre a quién corresponde la
carga de la prueba de la existencia de tal posible discriminación.
Procede
primeramente el TJUE a recordar qué debe entenderse por discriminación
indirecta, y cómo puede quedar demostrada, esto es cuando “una normativa como
la controvertida en el litigio principal afecta negativamente a una proporción
significativamente mayor de personas de un sexo que del otro sexo”. Deberá ser
el órgano jurisdiccional nacional el que determine si existe esa
discriminación, para lo que deberán aportarse los medios de prueba disponibles,
y entre ellos se incluyen por supuesto los datos estadísticos.
Regla general
deducible de la consolidada jurisprudencia del TJUE, en relación con los
diversos preceptos existentes en la normativa comunitaria sobre igualdad de
trato y no discriminación: con carácter general el órgano jurisdiccional
remitente debe tomar e consideración “al conjunto de trabajadores sujetos a la
normativa nacional en la que tiene su origen la diferencia de trato”, siendo el
mejor método de comparación el que consiste en “comparar las proporciones
respectivas de trabajadores a los que afecta y a los que no afecta la norma controvertida
entre la mano de obra masculina y las mismas proporciones entre la mano de obra
femenina”.
Ahora bien aquello
que puede ocurrir en más de una y de dos ocasiones es la dificultad de aportar
datos estadísticos que permitan efectivamente determinar si existe (o no) tal
discriminación, o bien puede ocurrir que no sean suficientemente fiables, o
bien que se trate de datos extraídos de un determinado período temporal que no
tenga por sí solo la fuerza suficiente para poder acreditar la existencia efectiva
de tal discriminación. Es decir, existe la posibilidad de que los datos
aportados no resulten significativos, y además también que no se tenga acceso a
ellos.
Nuevamente deberá
ser el órgano jurisdiccional nacional el que resuelva la cuestión a partir de
los datos estadísticos aportados y también, no olvida recordarlo el TJUE, “en
su caso, en otros elementos de hecho pertinente”, y si llega a la conclusión de
que existe una desventaja del colectivo femenino con respecto al masculino,
como se plantea en el litigio en cuestión, concluiría que hay oposición entre
la normativa interna y la comunitaria, salvo, tal como indica la Directiva
2006/54, “que pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que
los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios”.
Sin duda, así me
lo parece, el interés más relevante de la sentencia desde una perspectiva
doctrinal, y con indudable importancia práctica para todos los litigios que
puedan producirse en el futuro, tanto en sede comunitaria como en casos que no
traspasen las fronteras jurídicas de un Estado miembro de la Unión, es la
conclusión a la que llega el TJUE
respecto a quién corresponde la carga de la prueba cuando hay dificultad para
aportar los datos estadísticos necesarios para concretar la existencia de
discriminación. Hemos de partir ciertamente de que quien la alega aporte hechos
(o indicios en la normativa española, “panorama indiciario”) que permita
trasladar la carga de la prueba a la parte demandada, al objeto de que pueda probar
que no se ha vulnerado, en caso como el enjuiciado, el principio de igualdad de
trato, o lo que es lo mismo, en palabras del TJUE, “así pues, y como se recoge
en el considerando 30 de dicha Directiva, la carga de la prueba recae en la
parte demandada cuando a primera vista haya un caso de discriminación”.
¿Cuáles son las
circunstancias concretas del litigio ahora analizado? La parte demandante baso
sus alegaciones en datos generales sobre el mercado de trabajo austriaco, y
añadió que no disponía de datos relativos a los trabajadores empleados en las
universidades austriacas a las que se les aplica la ley de universidades. La
pregunta que cabe que nos formulemos entonces es qué criterios deberá tomar en
consideración el juzgador para apreciar si existe o no tal discriminación,
cuando, como ocurre ahora, los datos sobre los que debería basarse
concretamente la alegación de la parte demandante no estén disponibles “o sean
difícilmente accesible” para la persona demandante. Llegados a este punto el
TJUE recuerda su consolidada jurisprudencia sobre la interpretación del art.
4.1 de la Directiva 1997/80, de idéntico tenor que el art. 19 de la Directiva
2006/54, y subraya que aunque la primera disposición “no prevé a favor de una
persona, que se considere perjudicada por la inobservancia, en lo que a ella se
refiere, del principio de igualdad de trato, un derecho específico a acceder a
información para que le sea posible acreditar «hechos que permitan presumir la
existencia de discriminación directa o indirecta» conforme a dicha disposición,
también es cierto que el no poder acceder a información o a datos estadísticos
pertinentes, en el contexto de la prueba de tales hechos, puede frustrar la
consecución del objetivo perseguido por la citada Directiva y privar así a
dicha disposición de su efecto útil”.
A partir de este
planteamiento general de cómo garantizar el efecto útil de la normativa
comunitaria sobre la carga de la prueba, y trasladándolo al caso concreto, el
TJUE hará suyas las tesis de las conclusiones del abogado general en este
punto, de tal manera que el art. 19.1 debe interpretarse “en el sentido de que
permite que un trabajador que se considere perjudicado por una discriminación
indirecta por razón de sexo fundamente una presunción de discriminación
basándose en datos estadísticos generales relativos al mercado de trabajo en el
Estado miembro de que se trate, en el supuesto de que no quepa esperar que el
interesado presente datos más concretos relativos al grupo de trabajadores
pertinente, por ser difícilmente accesibles o incluso no estar disponibles”.
Obsérvese, reitero, la importancia de esta tesis, que no un mero obiter dicta
sino la fundamentación de la resolución judicial y que por ello es extrapolable
a casos en los que pueda plantearse un problema semejante de disponibilidad de
datos concretos para justificar la existencia de discriminación.
Conclusión: la
normativa nacional austriaca en materia de universidades se opone a la
comunitaria si se demuestra que “afecta negativamente a un porcentaje
significativamente mayor de trabajadoras que de trabajadores y si dicha
normativa no puede justificarse objetivamente con una finalidad legítima o los
medios para alcanzar dicha finalidad no son adecuados y necesarios”, siendo así
además que esta normativa comunitaria “no exige que la parte que se considere
perjudicada por tal discriminación presente, para demostrar una presunción de
discriminación, estadísticas o hechos concretos referidos a los trabajadores
afectados por la normativa nacional controvertida si dicha parte no tiene
acceso a tales estadísticas o hechos o únicamente puede acceder a ellos con
grandes dificultades”. Tiempo al tiempo
para conocer el real impacto en sede judicial de esta tesis.
8. Por último, el
TJUE debe pronunciarse sobre la limitación en el tiempo de los efectos de la
sentencia en el supuesto de que se aceptara la tesis de la parte demandante, ya
que la UMW y el gobierno austriaco solicitaron tal limitación, con alegación de
motivos de seguridad jurídica, partiendo del argumento de que los contratos a
tiempo parcial celebrados con anterioridad se ajustaron a la regla de buena fe
por las partes, y, sin duda mucho más importante
a mi parecer, que la decisión podría tener importantes consecuencias económicas
para la parte demandada (y no solo para ella, añado, sino para todas las
Universidades que se encontraran en la misma situación), ya que “entonces
numerosos contratos de duración determinada deberían transformarse en contratos
por tiempo indefinido”.
La petición será
rechazada por el TJUE, que parte de la regla general, desarrollada en sede
jurisprudencial, de que la norma que ha sido interpretada “puede y debe ser
aplicada por el juez a las relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de
que se haya pronunciado la sentencia que resuelva sobre la petición de
interpretación si, además, se cumplen los requisitos que permiten someter a los
órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de
dicha norma”, y que esta regla general sólo puede ser excepcionada, y con
carácter restrictivo, cuando concurran dos requisitos esenciales, que son “la
buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves”.
No observa el TJUE
que se den estos requisitos en el presente caso. En cuanto al riesgo de
“trastornos graves”, cabe recordar que deberemos esperar a que el órgano
jurisdiccional nacional se pronuncie sobre si la normativa es más desfavorable
para unos trabajadores que para otros solo por hecho de trabajar a tiempo
parcial, y posteriormente deberá dicho órgano, si aprecia la existencia de tal
diferencia, determinar si puede estar justificada por razones objetivas. Por consiguiente, concluye el TJUE, “las consecuencias
financieras, en particular para las universidades, no pueden determinarse
únicamente sobre la base de la interpretación del Derecho de la Unión que
efectúa el Tribunal de Justicia en el marco del presente asunto”, tesis que
además se refuerza por el dato concreto de que la Universidad demandada no
proporcionó al TJUE “ningún elemento concreto en cuanto al número de relaciones
jurídicas afectadas o a la naturaleza y alcance de las repercusiones económicas
de la presente sentencia, de modo que no cabe considerar en ningún caso
demostrada la existencia de un riesgo de trastornos graves que justifique la
limitación en el tiempo de los efectos de la presente sentencia”. Tampoco puede
prosperar el argumento de haberse celebrados los contratos a tiempo parcial con
respeto al principio de buena fe de las partes interesadas, siendo aquí lo
verdaderamente importante que la parte demandada no aportó pruebas suficientes
que demostraran “la existencia de una incertidumbre objetiva e importante en
cuanto al alcance de las disposiciones del Derecho de la Unión”.
9. Concluyo este
comentario. Se trata de una sentencia que será leída con atención en todas las
Universidades de los Estados de la Unión y no solo en la afectada, y muy en
especial por lo que respecta a los criterios a tomar en consideración para la
distribución de la carga de la prueba.
Buena lectura.
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