1. Es objeto de
atención en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de lo Social
el 22 de marzo , de la que fue ponente la magistrada Anunciación
Núñez. Agradezco al letrado Juan Lozano, de la Federación de Servicios,Movilidad y Consumo de la UGT , la amabilidad que ha tenido al enviármela. La sentencia ya ha sido publicada
en CENDOJ, por lo que me permito remitir a su lectura íntegra a todas las
personas interesadas, a los efectos de centrar mi atención en los contenidos
que considero más relevantes de la misma.
El interés de la
resolución judicial radica en la claridad con que la sentencia reconoce que en
realidad el contrato que suscribieron las y los trabajadores con la empresa era
un contrato de adhesión, con independencia de la existencia de la nota de voluntariedad
(consentimiento) en la suscripción, y que la normativa reguladora del trabajo a
distancia establece unas “reglas del juego jurídico” que hay que respetar, como
son la voluntariedad a los efectos del establecimiento o concreción de algunas
cláusulas, y las remisiones a la negociación colectiva sectorial cuando exista,
por lo que la referencia a un convenio sectorial inexistente carece de toda
validez.
El resumen oficial
de la sentencia es el siguiente: “CONFLICTO COLECTIVO. Se anulan determinadas
cláusulas del contrato tipo de trabajo a distancia ofertado por el empresario a
quienes desean teletrabajar por considerarse contrarias a la LTD y LOPD en
contexto regido por inexistencia de convenio colectivo que regule este tipo de
contratación que debe partir de la expresa voluntad de quienes lo suscriben y
de tratarse de contratos de adhesión”.
2. Vale decir,
antes de adentrarme en el análisis de la sentencia, que la temática del trabajo
a distancia y los distintos interrogantes que plantea de índole jurídico han
merecido amplia atención de la doctrina laboralista. Entre los últimos trabajos
que he tenido oportunidad de consultar cabe citar en primer el de la profesora
Ana María Romero, “El marco regulador del teletrabajo” , en cuyo resumen explica que tiene por
objeto “tiene por objeto analizar el marco jurídico-laboral existente en estos
momentos sobre teletrabajo, conocer su contenido y valorar su adecuación a la
realidad socieconómica actual”.
Es obligado
también referirse al estudio del profesor José Luis Monereo y de la profesora
Sheila López, “El teletrabajo tras la pandemia del Covid-19. Una reflexión sobresu ordenación y normalización jurídica” , en el que se concluye que el desarrollo normativo en materia de teletrabajo
se ha ido produciendo “conforme se ha ido consolidando en nuestro sistema el
avance de las nuevas tecnologías de la información de la comunicación, no
habiendose producido la aprobación de una nueva normativa en esta materia –
pese a las múltiples ocasiones en que la doctrina lo ha reclamado a lo largo de
estos años – hasta que teóricamente ha resultado necesario por la incidencia de la
pandemia en nuestro marco económico y jurídico”.
La temática del
teletrabajo mereció especial atención en el número monográfico de la revista “Trabajo,
persona, derecho y mercado”, dedicada a “La nueva regulación del trabajo a
distancia y del teletrabajo”, siendo de especial interés a mi parecer el
artículo del profesor Juan Pedrosa “La regulación convencional del teletrabajo”
Y por supuesto no
podemos dejar de fijar la atención en el blog del profesor Ignasi Beltrán de Heredia,
que en su apartado dedicado a “Trabajo a distancia, teletrabajo (Ley 10/2021)” disecciona con todo lujo de detalles la normativa vigente e incorpora todas las
novedades de resoluciones judiciales dictadas sobre la materia.
Por mi parte, y en
una perspectiva histórica algo más lejana en el tiempo, me permito remitir a “Acuerdosobre la regulación del teletrabajo. Texto comparado, y anotaciones, delanteproyecto de ley, la versión de 1 de septiembre, y el acuerdo alcanzado enla Mesa de Diálogo Social el 21 de septiembre” , y “Texto comparado, y anotaciones, de la primera versión del Anteproyecto deLey de trabajo a distancia (20 de junio) y del último documento presentado alos agentes sociales (1 de septiembre). Mucho más que meros retoques: delderecho de la persona trabajadora a la potenciación de la intervenciónempresarial y la regulación pactada”
Y en el ámbito
judicial, además de la sentencia que será objeto de cometario, podemos
encontrar, entre otras, dos más de la AN. La primera, de 10 de febrero , de la que fue ponente el magistrado Pablo Aramendi (resumen oficial: “Califica
la demanda como MSCT a la Instrucción Teletrabajo EEM abril 2022 cuya nulidad o
subsidiaria injustificación solicita e invoca para ello la DT 1ª de la Ley
10/2021 que sustituyó el precedente RD Ley 28/2020”), y la segunda, más lejana
en el tiempo, la de 4 de junio de 2021 , de la que fue ponente la magistrada Emilia Ruiz-Jarabo (resumen oficial: “Conflicto
colectivo. Sector de Contact Center. Gastos derivados del trabajo a distancia
en los domicilios particulares de las personas trabajadoras”).
3. Hechas estas
reflexiones y consideraciones previas, paso al examen de la sentencia de 22 de
marzo, que encuentra su origen en la demanda interpuesta el 27 de enero, en
procedimiento de conflicto colectivo, por la Federación de Servicios de CCOO, y
las posteriores interpuestas por CGT, FeSMC-UGT, USO y CIG, habiéndose celebrado
el acto de juicio el 15 de marzo, tras haberse acordado la acumulación de todas
las demandas.
Todos los
sindicatos demandantes se ratificaron en sus pretensiones, o bien se adhirieron
8caso de la CIG) a las tesis de otras demandas. En los antecedentes de hecho
encontramos una síntesis de las tesis de las distintas organizaciones sindicales
a las que más adelante dará respuesta la Sala en su fundamentación jurídica,
que solicitan la nulidad de varias cláusulas que la empresa, Teleperformance
España SA, suscribió con 1.029 trabajadores y trabajadoras, calificado como “acuerdo
sobre home office y trabajo a distancia”.
En apretada síntesis,
sus tesis versan sobre la vulneración de derechos, fundamentales y legales, de
las personas que suscribieron el acuerdo, al no respetar ni el marco
constitucional sobre el acceso al domicilio ni la normativa legal sobre la
necesidad de acuerdo para suscribir determinados pactos y las obligaciones
empresariales que la Ley 10/2021 establece para el sujeto empleador.
La argumentación empresarial
para oponerse a las demandas presentadas puso primero el acento en que no tenía
razón de ser jurídica la pretensión de nulidad total del texto por no haberse emitido
informe previo por la representación del personal ni tampoco por la alegación
de no haberse producido negociación. Como excepción procesal formal alegó la
inadecuación de procedimiento ya que la problemática de cada trabajador o
trabajadora que suscribió el contrato es distinta y por ello estaríamos en presencia
de un conflicto plural y no colectivo. Otra excepción procesal formal se refiere
a la existencia de litispendencia, por cuando la AN ya se pronunció en la antes
citada sentencia de 4 de junio de los gastos que debe asumir la parte
trabajadora, en un litigio que enfrentó a la CGT y a la patronal a la que
pertenece la empresa demandada. La sentencia de la AN no es firme por haber sido
recurrida en casación, y desestimó la pretensión de “reconocer a las personas
trabajadoras del sector el derecho a la compensación de los gastos derivados de
la utilización de los equipos, herramientas y medios particulares, incluidos en
los mismos el acceso a servidores de internet o instrumentos tecnológicos e
informáticos como por ejemplo, ordenadores fijos, o portátiles, Tablet, webcam,
teléfonos, inteligentes, teclados, ratones, cascos impresoras y similares, o
hayan acometido la instalación, reparación y actualización de sus equipos…”
Respecto a las
cuestiones sustantivas o de fondo (vid antecedente de hecho cuarto) expuso numerosos
argumentos para defender sus tesis, poniendo el acento en la necesidad de
adoptar medidas que posibilitaran “no causar perjuicio al negocio”, y casi todas
ellas en el marco de acuerdos con las personas que suscribieron el contrato.
De los hechos
probados interesa destacar que el convenio colectivo aplicable es el II deámbito estatal del sector de contact center suscrito por la Asociación de Contact Center Española (ACE) y por los
sindicatos CC.OO. y UGT. También, que hubo negociación, en el marco de la mesa
negociadora integrada por la representación empresarial y la del personal,
sobre la compensación de gastos de teletrabajo derivado de la COVID-19, habiéndose
iniciado el 26 de abril de 2021 y finalizado sin acuerdo el 27 de mayo. Por lo
que respecta a la temática central del conflicto, el contrato suscrito por
1.029 trabajadores y trabajadoras, se deja constancia de que fue remitido a la
representación del personal el 20 de septiembre el modelo estándar y la copia
de aquellos suscritos con las personas trabajadoras signatarias, en los que se
precisan “los medios que se proporcionan a cada trabajador concreto…”.
4. Al entrar en la
resolución del conflicto, la Sala centra con prontitud la cuestión, o más
exactamente cuestiones, a dar repuesta, cuál es si el acuerdo suscrito por la
parte empresarial y 1.209 trabajadores y trabajadoras “se acomoda a la
legalidad”, debiendo dar respuesta primeramente a las pretensiones formuladas
por algunos sindicatos de nulidad total, y en su caso, después, de nulidad
parcial de algunas cláusulas que han sido expuestas por todas las partes
demandantes.
Ahora bien, hay
que dar respuesta primeramente a las excepciones procesales formales alegadas
por la empresa, que serán rechazadas por la Sala. No existe litispendencia, ya
que no hay identidad de sujetos ni tampoco de objeto entre los dos casos. En la
sentencia del 4 de junio de 2011 las partes eran la patronal del sector y la
CGT, mientras que ahora los son una determinada empresa y varias organizaciones
sindicales, y el objeto de la primera era
si debía reconocerse o no unas determinados derechos para todas las personas
trabajadoras del sector de contact center, mientras que en el caso ahora
analizado el debate se centra en la acomodación a la legalidad de un
determinado clausulado del contrato suscrito.
Tampoco existe
inadecuación de procedimiento, por cuanto sí existe un “grupo homogéneo” de
personas trabajadoras, las 1.209 que suscribieron el contrato y para quienes
puede darse una respuesta común, dándose los requisitos requeridos por los
arts. 153 y 154 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, y en especial
el art. 153.1 (“demandas que afecten a intereses generales de un grupo genérico
de trabajadores o a un colectivo genérico susceptible de determinación
individual y que versen sobre la aplicación e interpretación de una norma
estatal, convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia, pactos o acuerdos
de empresa, o de una decisión empresarial de carácter colectivo, incluidas las
que regulan el apartado 2 del artículo 40, el apartado 2 del artículo 41, y las
suspensiones y reducciones de jornada previstas en el artículo 47 del Estatuto
de los Trabajadores que afecten a un número de trabajadores igual o superior a
los umbrales previstos en el apartado 1 del artículo 51 del Estatuto de los
Trabajadores, o de una práctica de empresa y de los acuerdos de interés
profesional de los trabajadores autónomos económicamente dependientes, así como
la impugnación directa de los convenios o pactos colectivos no comprendidos en
el artículo 163 de esta Ley”). Obviamente, aunque no está de más que se diga de
forma expresa por la Sala, a mi parecer acertadamente, no es objeto de debate
alguno “la determinación de los concretos gastos que a cada teletrabajador
podrían corresponderle”.
5. Antes de abordar
las cuestiones sustantivas o de fondo, la Sala procede a recordar el contenido
más destacado de la vigente Ley 10/2021, y a poner de manifiesto su estrecha
relación con el acuerdo marco europeo sobre el teletrabajo, al que presté
atención, junto con un más amplio análisis de la normativa internacional, en la
entrada “El trabajo a domicilio (en versión clásica y moderna). La aplicacióndel Convenio núm. 177 y la Recomendación núm. 184 de la OIT (y referencias a lanormativa española y al acuerdo europeo)” . La Sala pone el acento, acertadamente a mi parecer, en que, al estar en
presencia de un auténtico y especifico
contrato de trabajo, la nota de voluntariedad de las partes es de obligado
cumplimiento tanto para su formalización como para su modificación y, en determinados
casos, extinción (arts. 5, 8 y 5.3, respectivamente).
En primer lugar,
la Sala rechazará la tesis de la nulidad total de contrato, defendida por la
CIG y la CGT. Entiende, para dar respuesta a la pretensión de la CIG, que a
falta de regulación concreta sobre la información a facilitar en los supuestos
de teletrabajo en el convenio colectivo de sector aplicable, que la información
facilitada cumple lo dispuesto en el art. 6.2 de la Ley 10/2021 (“La empresa
deberá entregar a la representación legal de las personas trabajadoras una
copia de todos los acuerdos de trabajo a distancia que se realicen y de sus actualizaciones,
excluyendo aquellos datos que, de acuerdo con la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de
mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y
familiar y a la propia imagen, pudieran afectar a la intimidad personal, de
conformidad con lo previsto en el artículo 8.4 del Estatuto de los Trabajadores”)
en relación con los derechos de información y consultas y competencias que el art.
64 de la Ley del Estatuto de los trabajadores atribuye a la representación del
personal.
Más enjundia e interés
conceptual tiene la respuesta dada a la pretensión de la CGT, basada en que en
realidad estamos en presencia de un contrato de adhesión. Comparto la tesis de
la Sala en su respuesta, que coincide, repito que conceptualmente, con la
alegación cegetista, porque aquello que ha hecho la persona trabajadora revela
(como por otra parte es bastante frecuente en la mayor parte de los contratos laborales
que se suscriben) que solo ha estampado su firma en un documento elaborado por
la parte empresarial, reconociendo la Sala, y no me parece nada mal que
recuerde algo que en algunas ocasiones parece olvidarse en la vida laboral
actual, que esa adhesión responde a que el contrato se suscribe “en el contexto
propio de la desigualdad equivalente entre empresario y trabajador individual
en el marco de las relaciones laborales”.
Obviamente, el órgano
jurisdiccional competente debe entrar a resolver sobre el contenido concreto
del caso, y así lo hará la Sala, más allá del reconocimiento expreso de la
desigualdad de las partes, aunque también me parece muy acertada su
manifestación, que considero que va más allá de un mero obiter dicta, que dicha
adhesión y nula participación en la elaboración del contrato “debe ser
especialmente tenida en cuenta al momento de su interpretación y el análisis de
validez de algunas de sus cláusulas”.
En fin, antes de
entrar en la respuesta a las pretensiones de nulidad de cláusulas concretas del
redactado del contrato, la Sala formula unas últimas consideraciones generales
sobre la validez, en principio, de los contratos en juego, que cumplen los requisitos
requeridos por el Código Civil, es decir “consentimiento de los contratantes, objeto
cierto que sea materia del contrato, y causa de la obligación que se establezca”.
Cuestión bien distinta es que alguna o algunas de las cláusulas puedan ser
contrarias “a las leyes, a la moral ni al orden público” (art. 1255 Cc), o bien
no respetar la jerarquía normativa que se regula en el ámbito laboral en el
art. 3.5 de la LET, siendo en tal caso cuando la parte trabajadora podrá
accionar en defensa de sus derechos.
6. Son numerosas
las cláusulas cuya nulidad se pretende por los sindicatos demandantes. Agruparé
a efectos de mi análisis, y para facilitar el seguimiento del caso por las
personas interesadas, aquellas cuya validez se ha confirmado por la Sala, en
primer lugar, y después abordaré aquellas que han sido consideradas contrarias
a derecho y de las que se ha declarado su nulidad. Sin tener conocimiento de
cuál será la respuesta de la parte empresarial a la resolución judicial, es más
que presumible que se interponga recurso de casación, y en tal caso deberemos
esperar a la confirmación, total o parcial, de la sentencia de instancia, o a
la estimación, total o parcial, de dicho recurso.
A) Petición de nulidad
de la cláusula 1.1 “La Empresa pone a disposición del Trabajador los medios,
equipos y herramientas especificados en el Anexo I, entre los cuales se podrán
encontrar…”.
Como en todas las
demás respuestas, la Sala ha de partir de los hechos probados y de la
documentación aportada, que no es solo la del contrato sino también la de los
anexos al mismo y siendo así que estos no se aportan. La Sala tiene que partir
de la aportación de numerosos contratos individualizados en los que sí hay referencias
concretas al material de trabajo aportado por la empresa, por lo que desestima
la pretensión de nulidad, en el bien entendido que aquellos trabajadores y
trabajadoras a los que no se les haya facilitado el material necesario, de
forma total o parcial, para realizar debidamente su trabajo, podrán accionare
en reclamación de sus derechos, si bien esta cuestión, afirma con claridad la
Sala y de acuerdo a su ámbito competencial, “obvio resulta excede del presente
litigio”.
B) Petición de
nulidad de la cláusula 1.2 del contrato tipo: “Estos medios tienen una vida
útil estimada de ... años, sin perjuicio de lo establecido en los siguientes
apartados de este artículo”. Una mayor concreción se realiza en los contratos
individuales, en el que la vida útil estimada se pone en relación “con la tabla
de amortización que publica el Ministerio de Hacienda”, que son, según la
normativa aplicable, de 8 años para los servicios informáticos y de 6 para las
aplicaciones y sistemas, por lo que sí se dispone de la información por parte
de cada persona trabajadora que ha suscrito el contrato, siendo considerado “razonable”
este plazo por la Sala y vinculado al que se establece en el impuesto de
sociedades (RD 1777/2004 de 30 de julio).
C) Petición de
nulidad de la cláusula 1.3. “El Trabajador es responsable del equipo apropiado
y el mantenimiento del lugar de trabajo en su domicilio privado (en adelante,
"Home Office"). Asimismo, el Trabajador deberá cumplir las condiciones
e instrucciones de uso y conservación establecidas por la empresa en cada
momento en relación con todos los medios, equipos y herramientas detallados en
el punto 1.1. de este Acuerdo”.
Se rechaza la nulidad
porque la obligación general de cuidado del material y de cumplir las condiciones
e instrucción de su uso y conservación está previstas en el art. 21 de la Ley
10/2021, si bien ciertamente hay una remisión a la negociación colectiva. Dado
que esa remisión, “en su caso”, de no existir el convenio no implica que deja
de ser aplicable la regla general del art. 21, la Sala considera que la cláusula
se ajusta a derecho. Además, y acudiendo al CC, concluye que “Establecida una
obligación que se adscribe a la ejecución de un contrato, quien la asume
responde de su incumplimiento conforme el art. 1901 en relación con el 1101 CC”.
Recordemos que este último precepto dispone que
“Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados
los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia
o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas”
D) La misma argumentación
será la utilizada para rechazar la petición de nulidad de la cláusula 1.4, sin
perjuicio de que hipotéticas reclamaciones por parte empresarial contra la
persona trabajadora “descuidada” exigirán de aquella de la demostración de una
conducta culpable de la parte trabajadora. La cláusula 1.4 dispone lo
siguiente: “La Empresa garantizará un acceso a la red interna de la Empresa.
Los medios y herramientas puestos a disposición del Trabajador, incluidos los
accesorios, siguen siendo propiedad de la Empresa y deben manejarse por el
Trabajador con cuidado y diligencia debida. El Trabajador es el responsable de
los medios y equipos puestos a su disposición por parte de la Empresa. La Empresa
deberá ser notificada inmediatamente de cualquier defecto o daño en dichos
medios puestos a disposición del Trabajador. El coste de reparación
correspondiente correrá a cargo de la Empresa, salvo cuando los daños
producidos a los medios puestos a disposición deriven de una mala utilización
por parte del Trabajador, en cuyo caso se podrá repercutir el coste de la
reparación o los daños causados al Trabajador. La Empresa también realizará el
pedido correspondiente, en caso de ser necesario”.
E) Idéntica suerte,
desestimatoria de la pretensión sindical, corre la petición de nulidad de la
cláusula 1.6 “Igualmente, en el caso de que el Trabajador no devuelva los equipos
de la Empresa, se le descontará del finiquito, o en su defecto, se le reclamará
judicialmente”. Para la Sala, y tomando en consideración la depreciación que
hayan podido sufrir por el transcurso del tiempo, si una persona trabajadora
tiene obligación de devolver los medios puestos a su disposición por parte
empresarial al finalizar el contrato, es “lógico… que su valor pueda ser objeto
de compensación con las deudas salariales componente del finiquito”.
F) Petición de nulidad
de la cláusula 5.4. “El Trabajador se compromete a trasladarle a la Empresa
toda la información necesaria para que la Empresa pueda determinar los riesgos
derivados de los servicios prestados en su lugar de trabajo, y cumplir con la
normativa de prevención de riesgos laborales. Además, en el momento inicial, la
Empresa entregará al Trabajador un cuestionario de Autoevaluación que deberá
ser cumplimentado por este en los primeros cinco días tras la firma del
presente Acuerdo”.
No se cuestiona
esta cláusula por la Sala ya que el art. 16.2 de la LET estipula que la empresa
debe obtener toda la información necesaria para poder evaluar correctamente la
seguridad de la persona trabajadora y adoptar las medidas necesarias para ello,
por lo que la realización de un test de autoevaluación contribuye al logro de
ese objetivo y sin afectar a la intimidad de aquella.
G) Se rechaza igualmente
la petición de nulidad de la cláusula 6.4 “Las causas de reversión deberán interpretarse
y aplicarse en función de las necesidades concretas de cada campaña en la que
esté adscrito el Trabajador. No obstante, cuando nos encontremos ante las
causasen las que la Empresa puede realizar la revocación, será potestad de esta
ejercer su derecho a la reversión”. De acuerdo a la redacción literal del
texto, es claro que la empresa solo podrá ejercer el derecho a la reversión cuando
exista una causa concreta que así la habilite legalmente para llevarlo a cabo.
7. Hay varias cláusulas,
y desde luego no poco importante ni mucho menos, que son declaradas nulas.
A) En primer
lugar, la cláusula 2 “Compensación por gastos El Trabajador percibirá la compensación
de los gastos en los que incurra a causa del Home Office / trabajo en lugares
de trabajo fuera de la empresa, según lo previsto en la negociación colectiva
sectorial”. Al no haber convenio colectivo que regule específicamente los términos
de esta aplicación es obvio que no puede aplicarse el último inciso y por ello
debe tenerse por no puesto. Ello no obsta, evidentemente, a que la parte empresarial
deba cumplir con la obligación impuesta en el art. 12 de la Ley 10/2021, cual
es que el coste económico de la actividad desarrollada por la persona
trabajadora debe ser sufragado por la empresa, siendo cuestión distinta que por
vía convencional pueda establecerse “el mecanismos para la determinación y compensación
de gastos”, algo que no obstaculiza o impide el cumplimiento de la obligación legalmente
establecida para el sujeto empleador. Para la Sala queda expedita la vía para acudir,
bien a la petición de indemnización de contrato por la vía del art. 50 de la
LET, bien la de reclamación económica por el coste asumido por la persona
trabajadora, siendo mucho más lógico pensar que esta se decantará, en caso de
conflicto, por la segunda opción, ya que la primera supone, al fin y al cabo,
la extinción del contrato.
B) Misma suerte, la declaración de nulidad, corren
la cláusula 3.3 y 3.4 que se analizan conjuntamente. El texto de la primera es
el siguiente: “No obstante lo anterior, durante las horas de trabajo en el Home
Office y / o en lugares de trabajo fuera de la Empresa, el Trabajador debe
asegurarse de encontrarse accesible por teléfono y por correo electrónico a
través de su cuenta de Empresa”, mientras que el de la segunda es este: “El
Trabajador facilitará a la Empresa, su correo electrónico y número de teléfono
personal, por si fuera necesario contactar con él, por urgencias del servicio”.
Los preceptos de
referencia de la Ley 10/2021, es decir que hay que tomar en consideración para
dar respuesta al litigio en este punto concreto, son los arts. 18.1 y 11. No se
discute, y no creo que estuviera en la mente de quienes presentaron las demandas
una tesis contraria, que durante el tiempo de trabajo la persona trabajadora
debe estar conectada si ello forma parte de las necesidades de la organización
empresarial. Ahora bien, cuestión totalmente distinta es quién debe poner los medios
tecnológicos para facilitar tal conexión, siendo claro que el art. 11 atribuye
esta obligación a la empresa. Pues bien, al quedar debidamente probado en el
acto de juicio, y no habiendo sido desvirtuado por la empresa, que esta no proveía
a sus trabajadores y trabajadoras ni de móvil ni de correo corporativo, es
claro que se vulnera la normativa legal y debe declararse la nulidad de la cláusula,
sin que obste a ello la alegación empresarial de que tal puesta a disposición
por parte de la persona trabajadora solo responde a que en algún momento “fuera
necesario contactar con él por las necesidades del servicio”. Interés
empresarial, este último, perfectamente comprensible, pero que como bien argumenta
la Sala “no justifica que sea el trabajador el que, para ello, ponga sus medios
personales a disposición del empresario y éste eludir sus obligaciones legales”.
La temática que
ahora ha sido abordada por la AN ya lo fue con anterioridad por la misma, en
sentencia que fue confirmada por el TS, siendo ambas objeto de mi atención en
la entrada “Datos personales. La privacidad del teléfono móvil y del correoelectrónico. No obligatoriedad de facilitar al empresario estos datos. Nota alas sentencias del TS de 21 de septiembre de 2015 y de la AN de 28 de enero de2014” , de la que reproduzco, por su directa relación con el caso ahora analizado, un
breve fragmento.
“¿Cuál es la
fundamentación jurídica de la Sala para desestimar el recurso? En primer lugar,
la misma que la sostenida por la AN respecto a que los datos mencionados en la
cláusula litigiosa “en manera alguna están exentos del consentimiento del
trabajador”, ya que dicha excepción, o más exactamente según la tesis de la
primero demandada y ahora recurrente, no encuentra cabida ni en la redacción
del art. 6.2 de la LOPD ni en el art. 2.2 de su Reglamento. Mirando y
acercándose a la realidad laboral presente y del inmediato futuro, pero sin
olvidar sus raíces históricas, la Sala no cuestiona en modo alguno que el
conocimiento de los datos relativos al móvil y al correo electrónico del
trabajador pueda ser puesto a disposición de empleador, e incluso sostiene, y
esta es la parte de la sentencia, o más exactamente de la nota de prensa, que
mereció más la atención de la prensa económica empresarial, que esa información
“… pudiera resultar deseable, dados los actuales tiempo de progresiva pujanza
telemática en todos los ámbitos”… pero siempre, repito siempre, que esa cesión
de información sea realmente voluntaria, recordando además, en esta pugna
dialéctica con la recurrente sobre aquello que es lo “más moderno” y parece que
también lo necesario para una relación laboral, que difícilmente podría
incluirse la cláusula litigiosa dentro de la excepción de tratarse de datos
“necesarios para el mantenimiento o cumplimiento del contrato”, ya que “el
hecho de que la relación laboral pueda desenvolverse -lo ha venido haciendo
hasta las recientes fechas en que tales avances tecnológicos eran inexistentes-
sin tales instrumentos, evidencia que no puedan considerarse incluidos en
aquella salvedad general”. En modo alguno, remacha la Sala al abordar la
argumentación de la recurrente sobre la infracción del art. 2.2 del Reglamento,
puede entenderse que el móvil y el correo propio puedan incluirse dentro de
concepto de teléfono y correo “profesionales”, ya que estos son los que la
empresa pone, o debe poner, a disposición del trabajador”.
C) Las cláusulas
sobre la desconexión digital y sus límites son también parcialmente declaradas
nulas por ir mucho más allá de las posibilidades ofrecidas al empleador por la Ley
3/2018 de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los
derechos digitales, y más concretamente por el art. 88, que ha sido casi literalmente
incorporado a la Ley 10/2021 en el art. 18. La dicción de la cláusula 3.6 es la
siguiente: “Conforme con lo dispuesto en los artículos 88 de la Ley Orgánica
3/2018de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y
20.bis del Estatuto de los Trabajadores, se reconoce al Trabajador el derecho a
la desconexión digital en los términos previstos en la presente cláusula, con
el objetivo de garantizar, fuera del tiempo de trabajo, el respeto de los
descansos, permisos y vacaciones, así como su intimidad personal y familiar, y
promover un equilibrio entre la vida personal, familiar y laboral.
El Trabajador
tendrá derecho a no responder a ninguna comunicación, fuere cual fuere el medio
utilizado, cuando su jornada laboral hubiese finalizado, salvo que concurran
las circunstancias de urgencia justificada señaladas en esta cláusula.
El Trabajador tendrá
derecho a no atender dispositivos digitales, cuando su jornada laboral hubiese
finalizado, salvo que concurran las circunstancias de urgencia justificada
señaladas en esta cláusula.
Se considerará que
existen circunstancias de urgencia justificada en situaciones que puedan
suponer un perjuicio empresarial o del negocio cuya urgencia temporal requiera
una respuesta o atención inmediata por parte del Trabajador”.
Tenemos conocimiento
más exacto en el fundamento de derecho decimo sexto que aquello que se impugna
es la mención a la obligación de estar conectado, fuera de la jornada de
trabajo, cuando “concurran circunstancias de urgencia justificada, que son las
definidas en el último párrafo”. Es cierto, argumenta la Sala de acuerdo a la
normativa vigente y es una tesis que comparto plenamente, que la prevalencia es
la del derecho a la desconexión, y que las posibles limitaciones que puedan
establecerse al mismo, además de ser restrictivas han de ser acordadas por vía convencional,
es decir por vía colectiva y no, añado ahora por mi parte y pensando en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional al respeto, en una suma de “acuerdos individuales
en masa”, por lo que no al haberse cumplido el trámite negociador se declara la
nulidad de los dos últimos párrafo de la cláusula.
D) Igual tacha de
nulidad corre la clausula 5.5, que dispone lo siguiente: “cuando las
circunstancias así lo requieran, de conformidad con lo previsto en el artículo
16.2 de la Ley 10/2021, el Trabajador autoriza a entrar periódicamente a su
domicilio al Servicio de Prevención de Riesgos de la Empresa para que pueda
evaluar las condiciones de seguridad y salud del Home Office con un preaviso
mínimo de 7 días”.
Es obvio, así me
lo parecía tras leer la clausula y lo confirma la sentencia, que los términos en
que está redactada la clausula “abren la puerta” de forma muy amplia y
prácticamente incondicionada, a la posibilidad de acceder al domicilio de la
persona trabajadora a quienes formen parte del Servicio de Prevención de
Riesgos de la Empresa, cuando la norma legal, además de ser más concreta,
obliga a la parte empresarial a poner en conocimiento de la representación
legal del personal y del propio trabajador o trabajadora su decisión, pudiendo además
negarse por la persona interesada el acceso a su domicilio, sin que en tal caso
quede cerrada a la empresa la adopción de las medidas de prevención en el
trabajo, si bien se llevaran a cabo de acuerdo con la información recabada a través
de la propia persona trabajadora.
E) En el penúltimo
bloque de cláusulas contraria a derecho se incluyen la 6.1 y la 6.3, ya que la
6.4, analizada conjuntamente con las dos anteriores, fue declarada conforme a
derecho tal como he explicado con anterioridad. La dicción de la primera es la
siguiente: “La Empresa podrá revocar en cualquier momento la autorización de la
actividad del Home Office y / o lugares de trabajo fuera de la Empresa,
teniendo en cuenta los intereses del Trabajador, con un plazo de preaviso
adecuado de 15 días si existe una razón de hecho para la revocación.
Se considerará que
existe una razón de hecho para la revocación, en particular en los siguientes
supuestos:
- el correcto
cumplimiento de las tareas contractuales del Trabajador (en particular debido
al desempeño del Trabajador) requiere su presencia en la oficina en el
domicilio social de la Empresa;
- el cambio del
Trabajador a una Campaña en la que no se preste servicios en la modalidad de
teletrabajo, teniendo el Trabajador que volver al centro de trabajo;
- el cambio del
Trabajador a otra campaña, cuando sea necesario realizar una formación de
manera presencial. En este caso se producirá la reversión al centro de trabajo
durante el tiempo necesario para la formación;
- cuando haya
incidencias técnicas continuas durante 3 días (que no fueran culpa de la
Empresa), el Trabajador tendrá 48 horas para volver al centro de trabajo a
trabajar;
- cuando la
actividad del Trabajador cambia de tal manera que el cumplimiento de las tareas
del Home Office y /o lugares de trabajo fuera de la Empresa no son posibles o
sólo lo son en un grado limitado;
- el lugar de
trabajo doméstico no cumple o ha dejado de cumplir las normas de salud y
seguridad en el trabajo;
- el Trabajador
comete graves infracciones de contrato de las que es responsable (por ejemplo,
infracciones de la reglamentación del tiempo de trabajo o delitos penales en
relación con la relación laboral, etc.);
- la revocación se
hace necesaria por razones operativas;
- causas de fuerza
mayor;
- el performance
del Trabajador está por debajo del nivel exigido. En este sentido, se considera
bajo rendimiento, cuando el Trabajador mantiene, durante al menos, cuatro
semanas seguidas, uno o varios de los indicadores establecidos en el servicio
como KPI's principales por dentro del umbral mínimo establecido. De igual
forma, el umbral mínimo se establece en función de los resultados del conjunto
de los trabajadores adscritos al mismo servicio que el Trabajador. Así, se
considera que el Trabajador está dentro del umbral mínimo cuando se encuentra
dentro del 25% de los trabajadores adscritos al servicio con peores resultados;
o - porque la empresa cliente para la que se desempeñen los servicios pida la
vuelta al site de los agentes. En este caso, el plazo de preaviso será de 30
días.
El Trabajador
podrá revertir la situación de trabajo en Home Office o lugares de trabajo
fuera de la Empresa con un plazo de preaviso de 15 días siempre que exista una
razón de hecho para ello.
Se considerará que
existe una razón de hecho para la reversión, en particular, en los siguientes
supuestos:
- el correcto
cumplimiento de las tareas contractuales del Trabajador requiere su presencia
en la oficina o en el domicilio social de la Empresa;
- la actividad del
Trabajador cambia de tal manera que el cumplimiento de las tareas del Home
Office y / o lugares de trabajo fuera de la Empresa no son posibles o sólo lo
son en un grado limitado. En este caso el Trabajador deberá acreditar la
existencia de la circunstancia alegada, y la Empresa podrá enviar a alguien del
servicio de prevención de riesgos laborales para comprobar si es o no cierto;
- el lugar de
trabajo doméstico no cumple o ha dejado de cumplir las normas de salud y
seguridad en el trabajo. En este caso el Trabajador deberá acreditar la
existencia de la circunstancia alegada, y la Empresa podrá enviara alguien del
servicio de prevención de riesgos laborales para comprobar si es o no cierto;
- las condiciones
de salud del Trabajador no permiten o desaconsejan el trabajo en Home Office o
lugares de trabajo fuera de la Empresa,
- causas de fuerza
mayor”
Por otra parte, la
dicción de la cláusula 6.3 es esta: “La revocación de la autorización de la
actividad del Home Office y / o en lugares de trabajo fuera de la Empresa no
dará lugar a ninguna reclamación de indemnización ni reparación contra la Empresa
por el Trabajador”.
Con suavidad jurídica
no exenta en modo alguno de claridad argumental para poner de manifiesto el “error
conceptual” en el que ha incurrido el sujeto empleador, la Sala le recuerda
algo sobre lo que ya plasmado con anterioridad su tesis general en plena
coherencia con la normativa aplicable, cual es que buena parte de las medidas
que pueden adoptarse para regular el trabajo a distancia requieren del acuerdo
de las partes y no pueden fijarse por decisión unilateral del sujeto empleador.
Con remisión a los arts 5.3 y la Disposición adicional 1ª2, se concluye que la
parte empresarial puede acordar los supuestos en que pueda ejercer el derecho a
la reversibilidad de la situación del trabajo a distancia, pero desde luego lo
que no puede hacer, en un contrato que además, como ya se ha indicado, no es
nada más que una mera adhesión de la parte trabajadora, es limitar la
posibilidad de que el trabajador o trabajadora se acoja a la cláusula de
reversión.
Más clara aún me
parece la nulidad de la clausula 6.3, una flagrante vulneración del derecho
constitucional a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE y del derecho
legal al ejercicio de las acciones pertinentes en defensa de sus derechos que
tiene reconocido la persona trabajadora en el art. 4.2 g) de la LET.
8. Concluyo el análisis
de esta importante sentencia, que sin duda debería servir como punto de
referencia para la correcta delimitación de los derechos y obligaciones de los
sujetos de la relación contractual laboral, a la par que de acicate para que la
negociación colectiva sectorial se vaya adentrando cada vez más en la regulación
del trabajo a distancia en virtud de los amplios márgenes de actuación que le
deja el marco legal.
Mientras tanto,
buena lectura.
P.D. Una vez finalizado el análisis de la sentencia he leído el excelente comentario que de la misma ha efectuado el profesor Ignasi Beltrán de Heredia en sublog, en la entrada titulada "Disección de la licitud del clausulado de un contrato a distancia (SAN 22.3.22)" publicado el 5 de abril.
Recomiendo su lectura, y comparto su tesis, como queda de manifiesto en mi exposición, de que "creo que la existencia de un contrato de adhesión quizás esté vulnerando la idea del «acuerdo» que vertebra el trabajo a distancia, pues, la existencia de un contenido unilateralmente establecido por la empresa lo circunscribe a la lógica «o lo tomas o lo dejas». Y esto ciertamente se alejaría sustancialmente de la idea de adopción de un pacto libremente consentido y respetuoso con la autonomía de la voluntad".
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