1. Hace pocos días fue presentado
el Informe anual 2021 del Defensor del Pueblo , con la introducción de Ángel Gabilondo
fechada el 18 de marzo.
El Informe dedica un amplio
apartado a las migraciones, valorando positivamente las medidas adoptadas por
el gobierno durante la pandemia para evitar que una parte no menospreciable de
la población migrante cayera en situación de irregularidad documental y pudiera
mantener su estatus regular.
Al mismo tiempo, tanto por lo que
respecta a las personas extranjeras titulares de autorización de residencia de
larga duración como por lo que afecta a personas que cuentan con autorización
temporal para residir, se constata que las principales quejas que se han
recibido versan sobre “las dificultades
para la obtención de una cita previa para la renovación de sus tarjetas (primer
caso) y “las demoras en la tramitación (de la renovación) y la disparidad de
los criterios que se aplican (en el segundo caso).
Por ello, se reitera la necesidad
“de abordar sin más demora las carencias estructurales en la gestión de los
procedimientos que afectan a un importante número de personas extranjeras que,
por motivos muy diferentes, se encuentran en España”, si bien, continuando en
la línea de informes anteriores, se subraya que hay un denominador común que
provoca una gran parte de las deficiencias detectadas, “y que no es otro que la
ausencia de una política común capaz de conjugar los intereses de quienes ya
están aquí, con las legítimas aspiraciones de las familias de vivir juntas; las
de aquellos que quieren venir a trabajar, con las necesidades del mercado de
trabajo español; las obligaciones internacionales suscritas por España
respecto a la protección internacional, con la gestión de un sistema de acogida
y de integración eficaces, y las necesidades de los españoles que, por motivos
diversos, residen en el exterior” (la negrita es mía).
2. El pasado 30 de marzo, la
Comisión de Trabajo, Inclusión, Seguridad Social y Migraciones del Senadoaprobó el Informe de la Ponencia de estudio que aborde el fenómeno migratorio
de manera integral , pasando ahora al Pleno para su definitiva aprobación.
En dicha reunión la senadora socialista Estefanía Martín presentó las grandes líneas del texto aprobado (15 votos a favor y 11 en contra, siendo estos ultimo del grupo popular y de los senadores de VOX) y enfatizó las diez conclusiones o “líneas de actuación” que se proponen a los poderes públicos y que son las siguientes:
“Primera, promover una política migratoria europea justa y solidaria. Segunda, apostar por una mejora del sistema de protección internacional. Tercera, seguir trabajando para facilitar la integración de las personas migrantes. Cuarta, avanzar en los derechos laborales de las personas migrantes. Quinta, contemplar la situación de los menores, sobre todo de los niños y las niñas y adolescentes que no vienen acompañados por sus familiares. Sexta, abordar la integración desde las diferentes administraciones, como son el Gobierno central, las comunidades autónomas y las entidades locales. Séptima y octava, en la línea de lucha contra el racismo, la xenofobia y la lucha contra la trata y explotación de seres humanos. Novena, trabajar con los flujos migratorios irregulares, sobre todo por lo que representamos como frontera sur, con una atención especial a Andalucía, Baleares, Canarias, Ceuta, Melilla y Murcia. La última línea, la décima, para seguir trabajando con la colaboración de terceros países de origen y tránsito”.
Lamentablemente a mi parecer, se ha
facilitado poca información, hasta el momento de redactar este texto, en los
medios de comunicación y las redes sociales, con la, lógica, excepción de la
publicada en la página web del PSOE el mismo día 30, con el título “El Senadola ponencia sobre migraciones con medidas para promover una política migratoriajusta y solidaria” . Puede consultarse también la noticia de la Agencia EFE publicada en
eldiario.es “El Senado aprueba la ponencia sobre migraciones con la oposicióndel PP y Vox” y también en la página web de la COPE
De la creación de la Comisión y de los trabajos puestos en marcha desde su creación facilité amplia información en la entrada “A debate la reforma de la normativa de extranjería, con atención ala problemática de los menores no acompañados y de los jóvenes extranjerosextutelados” , de la que reproduzco un breve fragmento.
“La Comisión encuentra su origen en una interpelación del grupo parlamentario vasco a la que siguió una moción, presentada el 4 de marzo de 2020, es decir antes del inicio de la crisis sanitaria, y que sería aprobada con leves modificaciones por el Pleno del Senado el 15 de julio. Se proponía la creación de una ponencia de estudio en el seno de la Comisión de Trabajo, Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, “que aborde multisectorialmente el fenómeno migratorio de manera integral, con el fin de obtener conclusiones y recomendaciones que sirvan de orientación para los cambios legislativos que se consideren necesarios y de base para una política migratoria compartida”.
En la exposición de motivos se justificaba su creación por la necesidad de adaptar la normativa de extranjería “a las nuevas situaciones a las que la sociedad debe responder”, con la búsqueda de una política migratoria “solidaría, responsable y cooperativa”, que promoviera “la acogida, protección, promoción e integración de las personas migrantes y que prevea situaciones de necesidad humanitaria”, y que siendo estatal, y teniendo presente el marco comunitario europeo, no olvidara en ningún momento “el respeto al incuestionable papel y las competencias de las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales y siempre en colaboración y coordinación con ellas”.
A dicha moción se presentaron tres propuestas de modificación, siendo aceptada la del grupo socialista y rechazadas las del grupo popular y de VOX. Este último grupo pedía incluir un nuevo párrafo para que los estudios que llevara a cabo la comisión referenciaran “los países de origen de los inmigrantes, así como su condición legal de entrada”. El grupo popular pedía, y aun cuando no fue aceptada su propuesta la temática citada ha estado en el centro de todas las aportaciones ya presentadas en la Comisión y por supuesto también en las primera propuestas de reforma del Reglamento de extranjería elaboradas desde el MISSMI, que la ponencia creada prestara especial atención al fenómeno de los MENAS “para estudiar las posibilidades de adecuar los instrumentos legales a la realidad española, atendiendo a las especificidades territoriales”. En cuanto al grupo socialista propuso sustituir el término “fenómeno” referido a inmigración, por el de “hecho” y añadir que se trataba de elaborar y formular propuestas para la política migratoria “exigida por el siglo XXI”.
En definitiva, el texto definitivamente aprobado fue el siguiente: “El Senado acuerda la creación, en el seno de la Comisión de Trabajo, Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, de una Ponencia de estudio que aborde multisectorialmente el hecho migratorio de manera integral, con el fin de obtener conclusiones y recomendaciones que sirvan de orientación para los cambios legislativos que se consideren necesarios y de base para la política migratoria exigida por el siglo XXI.”.
El texto del Informe fue aprobado por el Pleno del Senado celebrado el día 6 de abril. Por su especial interés, reproduzco aquellos fragmentos de las conclusiones que guardan directa relación con la población trabajadora migrante:
"En el apartado 3, titulado “Continuar trabajando para facilitar la integración de las personas migrantes:
3.1. Actualizando
el Catálogo de ocupaciones de difícil cobertura, permitiendo el acceso al
mercado laboral y atendiendo a su vez las necesidades propias de los diferentes
sectores de nuestro mercado laboral
3.5. Continuando
con la dotación de recursos, de formación para la atención a población
migrante, y mejorando procedimientos administrativos, así como avanzando en
administración digital, a fin de agilizar las concesiones y renovaciones de
autorizaciones.
3.6. Trabajando en
la mejora de las condiciones de acceso y renovación de los permisos de
residencia y trabajo, simplificando los trámites, facilitando los medios de
acceso, preferentemente digitales, a los usuarios y los tiempos de respuesta a
las solicitudes.
En el apartado 4, titulado
“En relación con los derechos laborales de las personas migrantes:
4.1. Adaptar la
normativa en materia de Extranjería a la última mejora de la legislación
laboral, desde una perspectiva integral que integre el análisis de la realidad
laboral de nuestro país y del reto demográfico siempre dentro del marco
normativo internacional y europeo, una vez acordada la política migratoria a
nivel europeo.
4.2. Continuar y
potenciar las investigaciones de las redes criminales que están ocasionando
delitos de trabajo forzoso.
4.3. Analizar como
acortar los tiempos en los trámites de homologación de títulos extranjeros.
4.4. Establecer
canales y vías de migración laboral, agilizando los procesos de tramitación de
estancias para estudios con el objeto de posibilitar que las personas migrantes
puedan llegar a España con un contrato o matrícula desde su país de origen.
4.5. Estudiar las
reformas de la normativa laboral en el sector del campo, incluida la
contratación temporal para mejorar la garantía plena de los derechos laborales.
4.6. Agilizar las
contrataciones de temporada, en cumplimiento de la transposición de la
Directiva 2014/36 de la Unión Europea de 26 febrero 2014, sobre las condiciones
de entrada y estancia de nacionales de terceros países para fines y empleo como
temporeros.
4.7. Velar por la
protección y subsanación de las situaciones que sufren las niñas, niños y
adolescentes víctimas de trata con fines de explotación laboral, de mendicidad
y para la realización de actividades ilícitas.
4.8. Seguir
trabajando en la mejora de la aplicación de cita previa para la realización de
las diferentes gestiones en materia de extranjería, priorizando el refuerzo en
Recursos Humanos de aquellas unidades con una mayor demanda.
4.9. Estudiar la
dotación de una red de puntos de servicios de información y asesoramiento a en
las Oficinas de Extranjería de acceso presencial y telefónico.
4.10. Ratificación
de convenios de la OIT sobre: trabajadoras y trabajadores domésticos, sobre
violencia y acoso en el trabajo así como trabajadores migrantes
3. El debate sobre la regularización de la población migrante en situación irregular se ha reavivado muy recientemente, tanto por el hecho de ser un número de personas nada desdeñable y en buena medida estar trabajando sin disponer de los derechos reconocidos a la población trabajadora migrante regular, como por las medidas adoptadas para hacer frente a la situación provocada por la invasión rusa de Ucrania y la llegada de miles de refugiados ucraineses a diversos Estados de la Unión Europea, con un número importante de ellos a España.
En relación con la problemática de la población de Ucrania que se ha visto obligada a abandonar su país como consecuencia de la guerra, hay que referirse en el ámbito comunitario a la “Decisiónde Ejecución (UE) 2022/382 del Consejo de 4 de marzo de 2022 por la que se constata la existencia de una afluencia masiva de personas desplazadas procedentes de Ucrania en el sentido del artículo 5 de la Directiva 2001/55/CE y con el efecto de que se inicie la protección temporal” , y en el ámbito nacional español a la Orden PCM/170/2022, de 9 de marzo, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de marzo de 2022, “por el que se amplía la protección temporal otorgada en virtud de la Decisión de Ejecución (UE) 2022/382 del Consejo de 4 de marzo de 2022 a personas afectadas por el conflicto de Ucrania que puedan encontrar refugio en España”
En dicha ampliación se incluye a “nacionales de Ucrania que se encontraban en situación irregular en España antes del 24 de febrero y que, como consecuencia del conflicto armado, no pueden regresar a Ucrania” (la negrita es mía).
Justamente, esa inclusión, o más
exactamente los motivos que han llevado al gobierno a su aprobación, ha sido objeto
de una pregunta en el Senado por parte del grupo parlamentario de EsquerraRepublicana Bildu, cuya presentación y respuesta por el gobierno se ha llevado a cabo en el Pleno del Senado del día 5 de abril, en la que se pide que el gobierno explique cuales son “los criterios por los
que no se acoge y regulariza a las personas que residen en territorio español
en situación administrativa irregular que han llegado por motivos muy parecidos
a los de las personas que han llegado de Ucrania” .
Esas cinco razones, en muy apretada síntesis y por supuesto remitiendo a todas las personas interesadas a la lectura íntegra del documento, son las siguientes: en primer lugar, que se trata “de un desafío demasiado grande para ser ignorado”, ya que se calcula que “entre 457.000 y 514.000 migrantes residían sin papeles en España a finales de 2020”, con una presencia relevante, y por tanto con prestación laboral, en los sectores del trabajo doméstico y la hostelería. En segunda lugar, que la regularización sería “lo decente”, ya que la irregularidad deja a la persona en un situación de desprotección jurídica y además es caldo de cultivo para la explotación laboral. En tercer lugar, porque “beneficia al conjunto de la sociedad” ya que el estudio calcula que la regularización “incrementaría la aportación fiscal neta media de cada inmigrante regularizado en más de 3.500 euros”, siendo muy relevante a mi parecer la, acertada, reflexión de que “algunos empresarios deshonestos aprovechan la irregularidad para establecer una competencia obscena entre trabajadores de la que no sale ganando nadie más que ellos. La regularización ayudaría a poner freno a estos desmanes y esta es una razón adicional para que los trabajadores españoles y sus representantes apoyen un proceso de este tipo”. En cuarto lugar, la medida “fortalece la seguridad sanitaria”, ya que la regularización sería una medida excelente para potenciar una buena política de salud pública, a la par que sería “una vía eficaz de reducir el impacto sanitario y socioeconómico de las enfermedades empezando por la Covid-19”. Por fin, la medida no sería novedosa, ya que “se ha hecho antes”, y ayudaría a recuperar la cohesión social necesaria en nuestra sociedad, siendo claro para los autores del informe que “Una regularización no supone el fracaso de una democracia, sino de una política. Y la capacidad de reconocer ese fracaso y utilizar herramientas democráticas para corregirlo no hace sino fortalecer la convivencia y la eficacia de las políticas públicas”.
El documento reseñado ha sido valorado muy positivamente por el ex diputado Carlos Campuzano, muy buen conocedor de la normativa de extranjería, en el artículo “Por unaregularización extraordinaria”, publicado en el diario El Periódico el 1 de abril , en el que, tras la valoración positiva de la propuesta añade, a modo de conclusión, que “Si ahora estamos acertando con los refugiados de Ucrania, más razón para hacerlo con nuestros vecinos desde hace tiempo, que no han podido acceder a la documentación, que viven y trabajan con nosotros y quieren ser parte de esta comunidad” (la negrita es del autor).
5. En la actualidad está en marcha la recogida de firmas para presentar una iniciativa legislativa popular “para una regularizaciónextraordinaria de personas extrajeras” , impulsada por numerosas organizaciones sociales. No es desde luego una tarea fácil, ya que se requieren 500.00o firmas y hasta estos momentos se han recogido 122.000.
El texto analiza detalladamente su encaje jurídico con la normativa tanto interna como comunitaria e internacional, y manifiesta que la propuesta “está estrechamente alineada con acuerdos e iniciativas internacionales a los que España se ha comprometido de manera solemne. Estos incluyen la Agenda 2030 de las Naciones Unidas para el Desarrollo Sostenible (Objetivo 10), el Pacto Mundial para una Migración Segura, Ordenada y Regular y el vigente Pacto Europeo sobre Migración y Asilo, firmado en 2008. La propuesta para la reforma de este último –propuesto por la Comisión Europea el 23 de septiembre de 2020– no establece ninguna prohibición o limitación de este tipo de procesos de regularización, siempre que se sigan haciendo caso por caso, como propone esta iniciativa. Sobre esto se pronunció la Comisaria de Interior de la Unión Europea, reafirmando la competencia y conveniencia de que los países impulsen procesos de regularización tomando en cuenta las circunstancias de la pandemia”.
Exactamente, el texto que se propone supondría la modificación de la disposición transitoria primera de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros y su integración social, en estos términos: “El Gobierno, mediante Real Decreto, establecerá, en el plazo de 6 meses, un procedimiento para la regularización de los extranjeros que se encuentren en territorio español antes del día 1 de noviembre de 2021”.
6. La problemática de la población trabajadora en el sector del trabajo doméstico, en el que prestan sus servicios una parte importante de la población (abrumadoramente femenina) migrante, sigue siendo de mucho interés tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 24 de febrero, el anuncio de la Ministra de Trabajo y Economía Social de la pronta aprobación del acuerdo del Consejo de Ministros para iniciar la tramitación parlamentaria de la ratificación del Convenio núm. 189 de la OIT, y la definitiva aprobación por el Consejo de Ministros celebrado el5 de abril para su envío a las cámaras legislativas
Muy recientemente se ha presentado por el Grupo Parlamentario Plural (Más País Verdes Equo) en el Congreso de los Diputados una proposición no de ley para garantizar los derechos de lastrabajadoras del hogar y de cuidados , en la que se subraya la fuerte informalidad del trabajo en este sector, con afectación especial a la población migrante, y entre otras medidas que se pide que el Congreso inste al Gobierno a su aprobación y puesta en práctica, se encuentra la de reformar el art. 36.5 de la LO 4/2000 (“La carencia de la autorización de residencia y trabajo, sin perjuicio de las responsabilidades del empresario a que dé lugar, incluidas las de Seguridad Social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los convenios internacionales de protección a los trabajadores u otras que pudieran corresponderle, siempre que sean compatibles con su situación. En todo caso, el trabajador que carezca de autorización de residencia y trabajo no podrá obtener prestaciones por desempleo. Salvo en los casos legalmente previstos, el reconocimiento de una prestación no modificará la situación administrativa del extranjero”) al objeto de posibilitar que las trabajadoras del hogar “que no tengan aún regularizada su situación, puedan ver reconocidos los derechos de Seguridad Social asociados a su condición laboral”.
7. En fin, el debate sobre la regularización ha llegado hasta el TJUE, que deberá pronunciarse sobre la petición de decisión prejudicial formulada por el tribunal de primera instanciade la ciudad belga de Lieja el 28 de enero de este año , siendo la única cuestión prejudicial planteada ciertamente de alcance más amplio que el de la posible regularización, si bien es claro que esta se incluye dentro de la respuesta que deba dar el TJUE. La cuestión es la siguiente:
“¿Se aplica el Derecho de la Unión, en particular las disposiciones de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión y de la Directiva 2008/115/CE, (1) a una práctica de un Estado miembro que le permite regularizar in situ la situación de un extranjero que reside ilegalmente en dicho Estado miembro? En caso de respuesta afirmativa, ¿deben interpretarse los artículos 5, 6, y 13 de la Directiva 2008/115/CE, en relación con sus [considerandos 6 y 24], y los artículos 1, 7, 14, 20, 21, 24 y 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión en el sentido de que, cuando un Estado miembro estudie la posibilidad de conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo, este puede, por una parte, exigir a dicho nacional que demuestre previamente la imposibilidad de presentar su solicitud en su país de origen y, por otra parte, no establecer en su legislación las condiciones y criterios, a fortiori objetivos, que permitan justificar tales razones humanitarias o de otro tipo (ya sea a efectos de la admisibilidad, exigiendo que se acrediten circunstancias excepcionales sin definirlas o en cuanto al fondo, sin establecer ningún criterio objetivo que permita definir las razones, principalmente humanitarias, que justifiquen la concesión del permiso de residencia), lo que tiene como consecuencia que no pueda preverse, e incluso que resulte arbitraria, la respuesta a dicha solicitud? En el supuesto de que sea posible que la legislación no prevea estos criterios, en caso de denegación, ¿menoscaba el derecho a la tutela judicial efectiva el hecho de que el único recurso sea de estricta legalidad, sin que quepa ninguna apreciación de oportunidad?”.
8. Hasta aquí, el análisis que he
efectuado ha sido preferentemente de carácter general. Quiero ahora añadir unas
breves reflexiones, más centradas en el ámbito laboral, de cómo puede afectar
la reforma normativa operada por el Real Decreto-Ley 32/2021 de 28 de diciembre
sobre la contratación de la población extracomunitaria, y de qué posibles
modificaciones puede ser necesario introducir en la normativa de extranjería
vigente para su encaje con dicha reforma.
Hay que valorar positivamente la reforma laboral llevada a cabo por el citado RDL, siendo uno de sus objetivos la reducción de la temporalidad y la apuesta firme y decidida por la contratación estable. A tal efecto, se instrumenta una reordenación de las modalidades de contratación temporal que lleva, entre otras medidas, a la supresión a partir del 30 de marzo del contrato para obra o servicio determinado, a excepción de los supuestos contemplados en las disposiciones transitorias y que se refieren tanto a los contratos formalizados con anterioridad a la entrada de vigor del RDL (31 de diciembre), y a los contratos formalizados desde esa fecha hasta el 29 de marzo.
Dicha reforma también impacta sobre la normativa de extranjería y su aplicación a las personas trabajadoras migrantes, tanto quienes se encuentran ya en el mercado de trabajo español como las que pretenden incorporarse al mismo. Repárese, con los últimos datos disponibles de afiliación a la Seguridad Social, que la media del número de trabajadores extranjeros afiliados a la Seguridad Social durante el mes de marzo fue de 2.298.825, con un aumento de 40.155 personas sobre el mes anterior, debido al crecimiento de la afiliación en el régimen general (36.957). El número de trabajadores del régimen de autónomos es en la actualidad de 389.969, siendo el del régimen general de 1.904.580. Durante el mes de febrero, el número medio de afiliados a la Seguridad Social en serie interanual creció en 913.602 personas, mientras que el crecimiento del número de extranjeros fue de 230.822. El porcentaje de trabajadores extranjeros afiliados es del 11,59% del total de la población trabajadora afiliada (19.834.504).
Respecto a la contratación, los datos facilitados por el SEPE en el Informe sobre mercado de trabajo de extranjeros 2020 son los siguientes:
“El número de contratos registrados
en los servicios públicos de empleo en el año 2020, fue de 15.943.061, de los
que 3.320.802 correspondieron a trabajadores extranjeros. El peso de este
colectivo en el total de la contratación en 2020, fue del 20,83 %. Respecto a
2019, la contratación a extranjeros ha descendido drásticamente (23,55 %), como
consecuencia de la pandemia y el cese de actividad.
Un 71,07 % de los contratos se
realizaron con personas no procedentes de la Unión Europea. El peso de los
hombres en la contratación es elevado, al corresponderles un 65,18 % de los
contratos, frente al 34,82 % de las mujeres. Por tramos de edad, el grueso de
la contratación en el colectivo se da en la franja de entre 25 y 44 años,
alcanzando los 2.007.528 millones de contratos (60,45 %). En relación el nivel
formativo el 72,46 % de los contratados del colectivo tenían estudios primarios
o no acreditados.
La contratación por sectores indica
que el mayor número de contratos a extranjeros se aglutina en el sector
servicios, que aúna el 46,76 % de la contratación, seguido de los realizados en
agricultura, el 38,03 %, construcción con un 7,13 % e industria con el 8,08 %.
En todos los sectores se registró un descenso de la contratación especialmente
en el sector Servicios.
Entre
las modalidades de contratación temporal son los contratos por Obra o servicio
los más utilizados para contratar a trabajadores extranjeros, representando el
56,05 % de los contratos temporales registrados por el colectivo en 2020. La
segunda modalidad más empleada fue la de Eventual por circunstancias de la
producción que supuso el 39,66 %. Las modalidades contractuales en las que son
mayormente contratados los extranjeros corresponden a Obra o servicio, con
1.656.184 contratos (49,87 %) y Eventual por circunstancias de la producción,
con 1.171.709 (35,28 %)”.
Los
datos más recientes en materia de contratación son los siguientes: en toda
España el número de contratos a personas trabajadoras extranjeras el mes de
marzo fue de 358.103, con un crecimiento mensual de 51.200 e interanual de
72.476. 92.602 contratos se han formalizado con personas sometidas al régimen
comunitario, y 265.501 al régimen general.
Por otra parte, el número de trabajadores extranjeros beneficiarios de prestaciones por desempleo en el mes de febrero fue de 203.160, con una disminución interanual del 31,4 %. 79.645 desempleados son de países UE y 123.515 son de países no UE. Este número supone el 11,02% sobre el total de beneficiarios, con un porcentaje del 15,07% si se trata de la prestación contributiva, del 7,43% en caso de subsidio, 12,18% en la renta activa de inserción, y 5,51% para el subsidio para trabajadores eventuales agrarios.
9. Una primera cuestión relevante a tratar no es de índole estrictamente jurídica, sino que tiene también un alto componente de percepción de una nueva realidad laboral que, siendo positiva como he señalado con anterioridad, genera algunas dudas respecto a las contrataciones de la población migrante de terceros países (régimen general) y que suscita también el debate sobre la conveniencia de la interpretación conforme y de la adaptación de la normativa de extranjería, básicamente art. 10 y art. 36 a 43 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero (varias veces modificada), y los arts. 62 a 72 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento que la desarrolla.
La desaparición del contrato para obra o servicio no debe significar una disminución del volumen de contratación, al menos en su fase inicial, de la población migrante. Es cierto que la reforma laboral apuesta decididamente por el contrato indefinido, pero no es menos cierto que dicho contrato tiene unas causas de extinción por razones objetivas (ej.: no renovación de la autorización de residencia) que pueden llevar a su extinción.
Estamos más en presencia de una duda sobre la afectación de la nueva regulación a la población migrante que de un problema concreto de aplicación. Por referirnos al caso que está suscitando recientemente más interrogantes de carácter práctico, la contratación para personal al servicio del hogar familiar, conviene recordar que su regulación, el Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, contempla, además de las causas generales de extinción, la figura del desistimiento empresarial con una mínima indemnización, sin que entre ahora a valorar si sería necesaria su modificación para adecuar la normativa española al Convenio núm. 189 de la OIT una vez que sea ratificado por el Parlamento.
Por ello, sería conveniente que desde el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, en colaboración con el Ministerio de Trabajo y Economía Social, se hicieran campañas de difusión de la recientemente aprobada normativa desde la perspectiva de su valoración positiva también para la población migrante y que disiparan las dudas sobre la modalidad contractual a utilizar ante la desaparición de contrato para obra o servicio. Muy probablemente, y desde la perspectiva del trabajo doméstico, sería conveniente plantear medidas de apoyo económico en cuanto a la cotización empresarial a la Seguridad Social.
Ahora bien, esta medida sugerida, cuya primera parte no tiene coste económico alguno, debería ir acompañada de un debate sereno sobre la reforma de los preceptos antes citados de la LO 4/2000 y del RD 557/2011, ya que parece poco adecuado apostar por una parte, y con carácter general, por la potenciación de la contratación indefinida, y por otra parte mantener unos períodos de autorización de trabajo que parecen adecuarse mal al objetivo perseguido, para todas las personas trabajadoras, por el RDL 32/2021.
Un debate sereno, y unas reflexiones de más amplio alcance, que deben también poner en el centro del debate la existencia de un número importante de personas trabajadoras migrantes que han quedado en situación de irregularidad sobrevenida al ver extinguido su contrato durante la crisis iniciada en marzo de 2020 y que no cumplen los requisitos para renovar la autorización inicial o la primera renovación. En este punto sería conveniente recabar datos de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre control de la contratación que a buen seguro nos facilitarían el acercamiento a la realidad laboral que en muchas ocasiones queda oculta tras la letra de la norma. Igualmente, el acercamiento a esa realidad debe llevar a analizar con detalle los datos disponibles en los Centro de Información de Trabajadores Extranjeros (CITES) para tener más elementos de juicio de cómo abordar el cambio normativo.
10. Me permito aquí reproducir dos fragmentos referidos a la Memoria del CITE deCataluña del año 2021 (traducción del original en catalán):
“La memoria también sigue mostrando, como en los años anteriores, un incremento continuado de las personas sin autorización administrativa para residir y trabajar en el Estado español respecto del año anterior, que pasa del 66,3% en 2020 al 69,2 %. Esto pone de manifiesto la existencia de una importante bolsa de personas que no han podido regularizar su situación (según estimaciones de la Generalidad de Cataluña puede superar las 150.000 personas) por las dificultades que genera un mercado de trabajo de baja calidad, dado que se requiere un contrato de un año a jornada completa. Esta situación se ha visto agravada por el paro generalizado de la economía y por la crisis económica y social consecuencia de la pandemia, y puede comportar un incremento importante de personas que puedan caer en la irregularidad sobrevenida.
En este sentido, el 37% de las
consultas atendidas tienen que ver con temas relacionados con las vías para
regularizar su situación administrativa: 24,4% arraigo social, 9,6% otras
formas de regularización y 3% arraigo laboral. Este último procedimiento ve
aumentar de forma importante su peso respecto a 2020 por las modificaciones
introducidas por la Instrucción 1/2021, de 8 de junio, de la Secretaría de
Estado de Migraciones en relación con el arraigo laboral”.
11. No estamos hablando de una regularización “en masa” en el ámbito laboral , ya que desde el inicio de la crisis sanitaria se han ido adoptando diversas medidas que han flexibilizado ya la aplicación de la normativa de extranjería, en especial para facilitar el arraigo laboral y la incorporación estable al mundo laboral de los menores extutelados, y ese objetivo no se encuentra en la agenda del gobierno, aun cuando no sería nada inconveniente plantearlo con rigurosidad ante las voces crecientes (la más reciente es la propuesta formulada por VOX al Partido Popular para llegar a un acuerdo de formación de gobierno de Castilla-La Mancha) de quienes defienden la expulsión pura y dura de la población migrante en situación irregular.
La pregunta que nos debemos hacer entonces es si tiene sentido que sea necesario disponer de una autorización inicial del trabajo con los límites que actualmente existen en el Reglamento de Extranjería, y una posterior primera y segunda renovación que lleven finalmente a la obtención de la autorización de residencia de larga duración. Obsérvese que no se cuestiona la regulación de la autorización de residencia, pero que sí se suscita la posibilidad de que se vincule a un contrato indefinido de trabajo que, repito, puede tener y tiene causas de extinción debidamente reguladas y tipificadas en la Ley del Estatuto de los Trabajadores.
Cabe plantearse también una posibilidad mucho más reformista, al objeto de disipar las dudas que la reforma ha generado en el colectivo de personas que pueden ser potencialmente empleadoras de personal al servicio del hogar familiar, cual es la de introducir en el modelo general de contratación laboral temporal un bloque concreto y especifico dedicado a la población trabajadora migrante, vinculando su duración a la de la autorización de residencia. No se me oculta que es una hipótesis que guarda poca relación, como mínimo, con el objetivo de la reforma laboral de 2021, pero que quizás “apaciguaría” los temores, a mi parecer infundados, existentes en algunos sectores ante el contrato indefinido, si bien en los modelos más recientes de contratos que ha publicado el SEPE no hay ningún tipo de cláusula o cláusulas en este sentido.
Desde
una reflexión de más amplio alcance, creo que debemos plantear seriamente si
debe mantenerse la preferencia o prioridad nacional de empleo, aun cuando aquí
nos encontraremos con serias reticencias jurídicas al cambio por la política de
la Unión Europea en este terreno.
12. Como he expuesto al inicio de este texto, el debate se va a ver envuelto en una realidad política no previsible hasta hace muy pocos días y que ahora afecta a toda Europa, cual es el drama de la población de Ucrania que se ha visto obligada a salir de su país por la invasión del ejército ruso. La UE y el gobierno español han reaccionado con rapidez y han aprobado las normas que permiten la aplicación de la Directiva de 2001/55/CE del Consejo de 20 de julio de 2001 en casos de afluencia masiva de personas desplazadas para la concesión de la autorización de residencia y de trabajo, lo que muy probablemente obligará a concentrar los esfuerzos de los poderes públicos en las respuestas que deben darse a esta dramática situación.
Ahora bien, la amplitud con que se ha abierto la puerta jurídica a las y los ciudadanos no sólo ucranianos sino también a quienes residían en Ucrania también se ha trasladado a la población ucraniana residente en España, como lo demuestra la Orden PCM/170/2022, de 9 de marzo, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de marzo de 2022, por el que se amplía la protección temporal otorgada en virtud de la Decisión de Ejecución (UE) 2022/382 del Consejo de 4 de marzo de 2022 a personas afectadas por el conflicto de Ucrania que puedan encontrar refugio en España, que incluye dentro del colectivo protegido a “nacionales de Ucrania que se encontraban en situación irregular en España antes del 24 de febrero y que, como consecuencia del conflicto armado, no pueden regresar a Ucrania”, y repárese también en la amplitud de la protección que llega a “otros parientes cercanos que vivieran juntos como parte de la unidad familiar en el momento de las circunstancias relacionadas con la afluencia masiva de personas desplazadas y que dependieran total o principalmente de ellos”. Siendo ciertamente distinta la situación, no conviene olvidar en el debate que ya se formularon propuestas desde el CITE de Cataluña de renovaciones de autorización de residencia para quienes no podían regresar a sus países de origen por la grave situación sanitaria.
13. Estamos, por todo ello, y concluyo estas notas, ante dos frentes: uno, el de la disipación de las dudas sobre un posible impacto negativo de la reforma sobre la contratación de población trabajadora migrante; otro, el de una reforma de la normativa de extranjería que vincule la regulación de la autorización de trabajo y las renovaciones actualmente existentes con el nuevo marco normativo laboral tendente a facilitar la estabilidad en el empleo de todas las personas trabajadoras sin distinción de nacionalidad.
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