La saga SMI (incluye todos los conceptos salariales y no los extrasalariales) del TS (y III). Notas a la sentencia de 1 de abril, que estima parcialmente el recurso de casación contra la del TSJ de la Comunidad Valenciana de 19 de diciembre de 2019 (actualizacion a 19 de abril).

1. En la entradaanterior  de esta saga, publicada el día 11, recordaba que el día 1 de este mes el gabinete de comunicación del Poder Judicial había publicado una nota de prensa titulada “El Tribunal Supremo aclara el modo en que la subida del SMI afecta a los convenios colectivos”, acompañada de un subtítulo que ya daba, al menos parcialmente, la respuesta: “Pese a la literalidad del Real Decreto, la subida debe aplicarse en los términos contemplados por el Estatuto de los Trabajadores, por lo que no afecta a quien ya venga cobrando un salario superior en cómputo anual”, y que la nota era una reproducción literal de la publicada por la Sala Social y que se anexaba, con la excepción de que la emitida por la Sala Social hacía referencia a que la primera de las tres sentencias, dictada el 26 de enero  y de la que fue ponente el magistrado Ángel Blasco, se adjuntaba a la nota, mientras que de las dos restantes, dictadas el 29 de marzo (rec. 169/2019 y 60/2020) se informaba que su fallo “se ha adelantado a las partes y cuyo texto íntegro se conocerá en unos días”. También se detallaba en la nota de la Sala Social que “la primera de las sentencias (Ponente, Sr. Blasco) explica que lo cobrado por complemento de antigüedad forma parte del salario que debe compararse con el nuevo SMI; la segunda (Ponente, Sr. Sempere) extiende esa regla a todos los complementos salariales (incluso variables); la tercera (Ponente, Sra. Ureste) hace lo propio y advierte que fuera de la regla quedan las percepciones extrasalariales. Todas ellas han sido aprobadas por unanimidad” (la negrita es mía).

Completo en esta entrada el examen de la trilogía de la saga SMI, con el examen, lógicamente más breve que los anteriores ya que se reproducen buena parte de las tesis de las dos primeras resoluciones judiciales, de la sentencia dictada el 1 de abril, de la que fue ponente la citada magistrada Concepción Rosario Ureste. Agradezco al responsable de Acción Sindical, Salud Laboral y Medio Ambiente de CCOO del PaísValenciano  ,  Daniel Patiño, la amabilidad que ha tenido al enviármela.  

Lógicamente, el interés de la resolución judicial, como ya se apuntaba en la nota de prensa de la Sala Social, radica en que, al estimar parcialmente, en contra del criterio sostenido por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe y en el que abogaba por la declaración de improcedencia, el recurso de casación interpuesto por la parte sindical contra la sentencia dictada por la Sala Social del TribunalSuperior de Justicia de la Comunidad Valenciana el 19 de diciembre de 2019  , de la que fue ponente la magistrada Gema Palomar, concluye que un determinado complemento de naturaleza extrasalarial “no resulta compensable en la operación comparativa con el incremento del SMI para 2019”.

2. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de demanda, en procedimiento de conflicto colectivo, por CCOO y UGT del País Valenciano, el 28 de octubre de 2019, cuyas pretensiones, literalmente transcritas en el antecedente de hecho primero de la sentencia del TS, eran que se declarara

“Que, en el convenio de limpieza de edificios y locales de la provincia de Alicante para 2019, la aplicación del Real Decreto 1462/2018, de 21 de diciembre del salario mínimo Interprofesional para el año 2019, que ha alcanzado 12600 euros anuales, no podrá compensarse con los pluses percibidos por los trabajadores regulados en el art 26.3 ET en concepto de antigüedad, o nocturnidad, horas extras o pluses de turnicidad o peligrosidad, y tampoco con el de transporte u otros conceptos extrasalariales percibidos (kilometrajes, suplidos, etc.).

Y así mismo se declare que la tabla salarial del convenio referido para el año 2019 en determinadas categorías, una vez aplicado el incremento del SMI debe quedar como sigue, las diferencias que se detallan en la tabla siguiente, incrementándose el salario base mensual de cada categoría afectada hasta cubrir la diferencia anual existente. Y ordenando el abono de la diferencia de atrasos desde el 1 de enero del 2019 a todas las categorías afectadas” (no se adjunta la tabla en este comentario).

En el acto de juicio, celebrado el 12 de diciembre, las demandantes se ratificaron en sus pretensiones, teniendo conocimiento por los hechos probados de la sentencia de instancia que el convenio colectivo aplicable era el de limpieza de edificios ylocales de la provincia alicantina , que previo al inicio del conflicto judicial se solicitó por la parte social a la comisión paritaria del convenio la adecuación de las tablas salariales de 2019 al nuevo Salario Mínimo Interprofesional para dicho año, regulado por el RD 1462/2018, con una mención concreta a que según su parecer “se debe excluir el plus de transporte del cómputo anual de las retribuciones establecidas en las tablas salariales de 2019”,  y que la parte empresarial se opuso a tales pretensiones (entre ellas, pues, la del citado plus) por ser del parecer que “no puede ser excluido dado sus característica, debiendo ser computado para la cuantificación y comparación del SMI”. Tampoco hubo acuerdo en el trámite posterior de intento de conciliación y mediación celebrado ante el Tribunal de Arbitraje Laboral el 23 de octubre.

Será en el fundamento de derecho primero cuando conozcamos con detalle la tesis de las asociaciones empresariales codemandadas, la Asociación de Empresarios de Limpieza de la provincia de Alicante (AELPA) y la Asociación Profesional de Empresas de Limpieza (ASPEL), que sustentan sus tesis en primer lugar en defectos procesales formales de la demanda, por haberla planteado como impugnación de convenio colectivo, por acumulación indebida de acciones, y por falta de acción al tratarse a su parecer de un conflicto plural y que por ello requeriría para su resolución de las correspondientes demandadas individuales de las personas trabajadoras afectadas, para oponerse también a las pretensiones por ya percibir las y los trabajadores afectados por el convenio un salario superior al SMI anual para 2019.

Sobre las alegadas excepciones procesales formales, la Sala autonómica desestimará todas ellas por no apreciar ninguna de las infracciones alegadas; en primer lugar, porque la demanda se interpuso en procedimiento de conflicto colectivo, si bien se admite que determinadas partes de la redacción de tal demanda “pueden dar lugar a confusión”;  no hay falta de acción ya que la demanda ya que se dan las circunstancias de índole subjetiva y objetiva que posibilitan que se inste el conflicto colectivo, de acuerdo a la normativa aplicable y la consolidada jurisprudencia del TS sobre la materia, y por ello tampoco hay acumulación indebida de acciones, por, tal como afirma la sentencia, “el carácter grupal que en todo momento presenta la demanda”. Más adelante comprobaremos que la tesis del TS es solo parcialmente confirmatoria de la sentencia, ya que será del parecer que la segunda parte del suplico no tenía ese componente colectivo y debía sustanciarse por la vía de demandas individuales.

3. Al entrar en la resolución sustantiva o de fondo del conflicto, la Sala efectúa primeramente un repaso de la normativa legal, art. 27 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, y reglamentaria, arts. 1, 2 y 3 del RD 1462/2018, aplicable, e inmediatamente después acude a una muy amplia remisión, con la correspondiente transcripción, a la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el 24 de mayo  de 2019, de la que fue ponente el magistrado Ricardo Bodas y fue ampliamente analizada por mi parte en la entrada   dedicada a la segunda sentencia de la saga SMI, la dictada por el TS el 29 de marzo. La Sala autonómica de la Comunidad Valenciana es del parecer que la AN ha resuelto “un caso con identidad de razón al presente”, y que comparte todas las tesis de las amplias partes transcritas de dicha sentencia.

Tras afirmar que “Es importante resaltar que en el caso de autos no nos encontramos ante un supuesto en el que haya de analizar si son absorbibles o compensables determinadas partidas retributivas, pues, como hemos visto anteriormente, el art. 27.1 in fine ET incluye todos los salarios en su conjunto y cómputo anual, sin realizar distinción alguna entre ellos, con base a la naturaleza homogénea o heterogénea de algunos de sus complementos, de manera  que, solo cabe bloquear la compensación y absorción por heterogeneidad de los conceptos salariales, cuando se haya convenido así en el convenio (por todas STS 6-03-2019, rec. 72/18)”, y haciendo nuevamente suyas las tesis de la AN, concluye que si las personas trabajadoras afectadas, como así es según el convenio colectivo aplicable, perciben una remuneración igual o  superior a los 12.600 euros anuales (SMI para 2019), la empresa “no habrá infringido los preceptos base de la reclamación que se formula” y será conforme a derecho.

No hay, apunto ya un elemento importante que sí será tomado en consideración por el TS, ninguna mención a la posible diferencia de trato entre conceptos salariales y extrasalariales, de lo que cabe implícitamente deducir que el TSJ computó todas las percepciones, salariales y extrasalariales, percibidas para determinar debía estimarse la demanda, con el resultado negativo que ya ha quedado suficientemente claro.

4. Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de casación por las dos organizaciones sindicales demandantes en instancia, sosteniendo las mismas tesis que las defendidas en su demanda y en el acto de juicio, si bien hay una precisión o matización con respecto a aquellas y que se recoge en el fundamento de derecho primero de la sentencia del alto tribunal, cual es que se defiende que el incremento solicitado, en aplicación del SMI, “ha de ser del salario mensual de  cada categoría afectadas hasta cubrir la diferencia anual existente”, que para la Sala significa que se suscita “el impacto o alcance de aquel RD 1462/2018 en la estructura salarial del convenio de aplicación”.

En la impugnación al recurso por parte de las dos asociaciones empresariales se hace mención a este extremo, siendo la tesis de ASPEL que el convenio habla de salario anual sin distinguir los conceptos que lo integran, y la de AELPA la diferencia entre el suplico de la demanda y la tesis sostenida en el recurso. Además, AELPA argumenta, en la misma línea que la sentencia de instancia, que a su vez se remitía a la dictada por la AN, la incorrección de identificar el salario base con el SMI o peticionar el incremento de aquel, “ya que provocaría un efecto de aumento de otros conceptos que elevarían las retribuciones muy por encima del SMI”, con la previa alegación, nuevamente, de la excepción de inadecuación de procedimiento.

Y es justamente, como no podría ser de otra forma, por esta alegación procesal formal por donde empieza la fundamentación jurídica de la sentencia del alto tribunal para proceder a su desestimación, previa amplia transcripción de una reciente sentencia, de  21 de diciembre de 2021   y de la que fue ponente el magistrado Ángel Blasco, en la que fue objeto de especial atención la temática procesal de la inadecuación de procedimiento, la que ha sido objeto de mi atención en diversas entradas en las que he analizado resoluciones judiciales, como esta ,  esta , y esta      

Resalta el TS que la vía elegida por la parte impugnante del recurso para alegar tal falta de adecuación procedimental ha sido el art. 211 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, del que conviene ahora recordar el segundo párrafo del apartado 1: “El escrito de impugnación deberá presentarse acompañado de tantas copias como sean las demás partes para su traslado a las mismas. En el mismo se desarrollarán por separado los distintos motivos de impugnación, correlativos a los de casación formulados de contrario y las causas de inadmisión que estime concurrentes, así como, en su caso, otros motivos subsidiarios de fundamentación del fallo de la sentencia recurrida o eventuales rectificaciones de hechos que, con independencia de los fundamentos aplicados por ésta, pudieran igualmente sustentar la estimación de las pretensiones de la parte impugnante, observando análogos requisitos que los exigidos para la formalización del recurso”. Y entonces acude a su jurisprudencia para recordar que no es la vía adecuada, la de la impugnación, sino que hubiera debido ser motivo de un recurso propio, ya que el art. 211 “… en modo alguno puede ser el cauce adecuado para la anulación o revocación total o parcial de la sentencia impugnada", con cita de la sentencia de 10 de junio de 2020     , de la que fue ponente el magistrado Ángel Blasco.

No obstante, y por tratarse de una cuestión procesal, la planteada por la asociación empresarial en su impugnación del recurso, que afecta al orden público procesal, ya que se trata de determinar la competencia de la Sala, el TS entra en un examen, muy detallado, de  la alegación, que le va a llevar, como ya he apuntado con anterioridad, solo a la confirmación parcial de la sentencia recurrida, en concreto en lo relativo al primer bloque de las pretensiones, ya que el conflicto planteado, la interpretación del RD 1462/2018 en relación con el convenio colectivo, es jurídico y además a un grupo genérico de personas trabajadoras. Por el contrario, no acepta la tesis del carácter colectivo del conflicto por lo que se refiere a la aplicación de las tablas salariales y su concreción para cada persona afectada una vez que se hubieran adecuado al SMI, por entender que entran en juego cuestiones varias (como por ejemplo la tributación o el complemento de antigüedad) que “son impropias de una modalidad procesal comprensiva de las demandas que afecten a intereses generales (de un grupo genérico de trabajadores o a un colectivo genérico susceptible de determinación individual, ex art. 153 LRJS)”, con apoyo en su sentencias de 29 de septiembre de  2021 https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/a3352a642d784b26/20211008 , de la que fue ponente la magistrada Rosa Virolés.

Niega pues la Sala que se dé el requisito obligatorio de existir un interés colectivo que afecte a un grupo genérico o indiferenciado de personas trabajadoras, para concluir , a partir de la pretensión formulada y de todos los datos fácticos disponibles, que “en el actual supuesto la concreción individual en modo alguno puede equivaler a la expresión implicar algún efecto en la práctica posterior, sino que ha de operar ex ante, es decir, el sumatorio de las constantes propias de cada trabajador sería el determinante del alcance o no de los límites numéricos fijados por el legislador (900 euros/mes o 12.600 euros/anuales), situación no residenciable en la modalidad de que tratamos”.

5. Toca ya, desestimada, parcialmente, la alegación procesal de inadecuación de procedimiento, entrar en el examen sustantivo o de fondo del recurso presentado por las organizaciones sindicales. Era lógico esperar, y así ha ocurrido, que la Sala tomara en consideración su doctrina sentada en la primera sentencia de 26 de enero y en la segunda, deliberada el mismo día que la ahora analizada, de 29 de marzo, para dar respuesta a las tesis de las recurrentes de que al aplicar la normativa reguladora del SMI debe distinguirse la naturaleza jurídica “de cada uno de los conceptos que componen la retribución salarial y extrasalarial en el convenio en cuestión y establecer los términos de comparación, con los necesarios criterios de homogeneidad”.

Tras repasar sucintamente la tesis de la sentencia recurrida, la Sala acude primeramente a su sentencia de 26 de enero, y después de una amplia transcripción de sus contenidos más relevantes concluye que ha de llevar a una conclusión “contraria a la línea argumental de la parte actora”, al menos en una parte importante de las pretensiones, apoyándose también ampliamente en las tesis sostenidas en la sentencia de 29 de marzo.

En apretada síntesis, cabe decir que se declara que todos los conceptos salariales que aparecen en la nómina de las personas trabajadoras afectadas de acuerdo a lo pactado en el convenio colectivo (complemento de antigüedad, plus convenio anual,  plus convenio abonable en tres mensualidades y la paga de beneficios, además por supuesto del salario base), deben tomarse en consideración para comparar su cuantía con la del SMI, por lo que, si tal como ocurre en este caso, se supera el “sustrato mínimo” que es el SMI, “la revisión al alza que se postula estará huérfana de todo fundamento”, y así se respeta “la naturaleza que en razón a su especialidad posee el art. 27.1 ET”, transcribiendo los amplios argumentos expuestos en la sentencia de 29 de marzo para concluir la prevalencia de la norma legal (art. 27 LET) sobre la reglamentaria (RD 1462/2018), sin que la dicción literal del art. 4 del convenio colectivo, tanto de su título (“Garantía personal, compensación y absorción”) como de su contenido (“Todas las condiciones económicas o de otra índole concedida en el presente Convenio, estimadas en su conjunto, tendrán la consideración de mínimas, por lo que los pactos, cláusulas o situaciones implantadas actualmente en las empresas que impliquen condición más beneficiosa para el personal en relación a las convenidas, subsistirán como garantía personal para los que vengan gozando de ellas. Las mejoras que por disposición legal o reglamentaria tuvieran que establecerse durante la vigencia del presente Convenio, serán de aplicación automática. Las mejoras concedidas en el presente Convenio no absorberán los pluses y gratificaciones voluntarias concedidas por las empresas”), ya que las condiciones más beneficiosas quedan fuera del ámbito de afectación del presente litigio, y la referencia a las “mejoras” en el segundo párrafo “es a un concepto que no resulta equiparable a la fijación anual del SMI”.

6. El contenido más destacado de la sentencia con respecto a los dos anteriores de 26 de enero y 29 de marzo es el relativo a como se aborda la pretensión de las demandantes en instancia y ahora recurrentes de que los conceptos extrasalariales, con expresa mención al plus de transporte y los gastos de desplazamiento (art. 39) deben quedar excluidos de la compensación y absorción, con una precisión de la Sala que resulta altamente interesante en cuanto, así me lo parece, a su deseo de abordar esta problemática aun cuando en el texto del recurso “técnicamente no (se) alude a la infracción normativa que desarrolla”, entrando a su examen y posterior respuesta ya que “este extremo no causa indefensión a las restantes partes intervinientes en orden a formular su impugnación ni obliga a la Sala a construir de oficio este recurso extraordinario, pues los parámetros ofrecidos resultaron suficientes para aquella defensa e igualmente lo son en fase de enjuiciamiento”.  

Procede entonces la Sala a repasar su  jurisprudencia sobre la compensación en cómputo anual, al mismo tiempo que se refiere a sentencias anteriores en las que ya se había dictaminado que no era absorbible un complemento salarial, en el bien entendido que hay que prestar especial atención a las circunstancias concretas de cada caso y de cómo ha regulado cada convenio colectivo aplicable los diversos conceptos por lo que se remunera a una persona trabajadora, con amplias menciones a sus sentencias de 8 de juniode 2021  , de la que fue ponente la magistrada María Lourdes Arastey, y de 9 dediciembre de  2020  , de la que fue ponente el magistrado Ángel Blasco .

Estamos en presencia de un complemento extrasalarial, no tiene la Sala ninguna duda de ello, por lo que será de aplicación la no compensación, de acuerdo a lo indicado en el párrafo anterior. Por decirlo con las propias palabras de la sentencia, “Ningún dato fáctico permite inferir que su condición o carácter sea otro, y su incardinación en el capítulo genéricamente denominado condiciones económicas del convenio colectivo abona esa conclusión. Ciertamente la disposición adicional quinta arriba reseñada engloba la primera en las Tablas salariales, pero el examen de estas últimas permite deducir un tratamiento específico y referenciado a once meses, es decir, excluyendo el lapso de las vacaciones”.

Dado que la mención a otros conceptos extrasalariales se ha hecho de manera genérica en el recurso, sin ofrecer, señala la Sala, “ningún elemento que permita entrar en su análisis”, no pueden ser objeto del debate sobre la hipotética compensación, o  no, con el incremento del SMI 2019, si bien creo que aquí se abre una puerta judicial clara a que todos los conceptos claramente extrasalariales que existan en los convenios colectivos puedan ser objeto de no compensación por el incremento del SMI y aun cuando el salario base más los distintos complementos salariales puedan ser superiores a este, correspondiendo a las representaciones del personal en la empresa, unitarias o sindicales, y a las organizaciones sindicales la tarea de defender esta tesis.

Mientras tanto, buena lectura de las tres entradas y de las tres sentencias de la saga SMI del TS.