Sigue la saga del profesorado universitario. Fraude de ley. Hay que ser (realmente) profesional de prestigio en el ámbito relacionado con la docencia para ser profesor asociado. Notas a las sentencias del TS de 16 de noviembre de 2021 y del TSJ de Canarias de 16 de julio de 2020.

 

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog una nueva sentencia de la que he dado en llamar “la saga del profesorado universitario), dictada por la Sala Social del Tribunal Supremo el 16 de noviembrehttps://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/26bc45ee12b0374d/20211207   , de la que fue ponente el magistrado Ricardo Bodas, también integrada por las magistradas Rosa María Virolés y Concepción Rosario Ureste, y los magistrados Juan Molins e Ignacio García-Perrote.

La resolución judicial desestima, en contra del criterio defendido por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe y en el que abogaba por su procedencia, el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria contra la sentencia dictada por la Sala Social delTribunal Superior de Justicia de Canarias el 16 de julio de 2020    , de la que fue ponente la magistrada María Jesús García.

La Sala autonómica ya había desestimado el recurso de suplicación interpuesto por la parte empresarial contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de las Palmas de Gran Canaria el 8 de enero de 2020, que había estimado en su totalidad la demanda, por modificación sustancial de condiciones de trabajo, y reconocido la condición de personal laboral indefinido no fijo como profesora asociada a tiempo parcial, con la carga lectiva con la que fue inicialmente contratada y con el reconocimiento de la antigüedad desde la fecha de inicio del primer contrato formalizado, el 14 de octubre de 2013.  

El interés de la resolución del alto tribunal radica a mi parecer, confirmando la tesis del TSJ, en la importancia que confiere a que la persona que sea contratada como profesora asociada por una Universidad pública sea realmente un profesional de prestigio en el ámbito de la docencia que va a impartir, por lo que el cumplimiento formal del requisito de prestar una actividad principal ajena al ámbito universitario no será por sí solo suficiente para poder justificar la contratación como profesorado asociado. De seguir este criterio en su interpretación estricta, creo que bastantes contratos de profesorado asociado no pasarían el filtro requerido por la normativa universitaria ¿no les parece?

2. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de demanda por parte de una profesora asociada, habiendo acumulado indebidamente dos acciones de reconocimiento de relación laboral indefinida no fija y de modificación sustancial de condiciones de trabajo, optando por mantener la segunda en un momento posterior y tras la correspondiente advertencia judicial de acuerdo a la normativa procesal laboral.

De los hechos probados de la sentencia de instancia interesa especialmente retener, a los efectos de mi exposición, que la demandante inicio la relación laboral con la Universidad de Las Palmas de Gan Canaria con un contrato de profesora asociada a tiempo parcial (6 horas lectivas  + 6 horas de tutorías), suscrito el 14 de octubre de 2013, y que posteriormente formalizó anualmente nuevo contratos de asociada, variando el número de horas lectivas y tutorías en el suscrito el 9 de septiembre de 2018 (3 + 3) y en el formalizado el 9 de septiembre de 2019 (5 + 5). Quedo adscrita al departamento de física y dentro del mismo a una concreta área de conocimiento.

Tres días antes de iniciar su actividad universitaria, la demandante había suscrito un contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial (20 horas semanales) con una empresa dedicada al transporte, con la categoría profesional de auxiliar administrativa, con una cláusula adicional en la que constaba que el trabajo a realizar consistiría en “el asesoramiento y control de residuos e hidrocarburos de la empresa”, habiendo novado el contrato el 17 de enero de 2018 para pasar a realizar una jornada de 2 horas semanales. Consta igualmente en hechos probados que, entre otras actividades laborales desempeñadas por la actora, prestó servicios con anterioridad para la misma empresa desde el 8 de agosto al 7 de septiembre de 2013.

Igualmente, tenemos conocimiento en los hechos probados de las conversaciones telemáticas mantenidas entre el Vicerrectorado responsable de profesorado y el Departamento sobre la convocatoria de una plaza de profesor titular para poder estabilizar la situación laboral de al menos un profesor o profesora que cumpliera los requisitos para poder presentarse, y la respuesta del Departamento, tras escuchar al área de conocimiento afectada, sobre la conveniencia de sacar a concurso dos plazas de profesor contratado doctor para poder estabilizar a los dos profesores asociados. Finalmente, la Universidad convocó una plaza de profesor titular.

3. Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de suplicación, al amparo de los apartados b) y c) del art. 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social.

La petición de modificación de hechos probados fue en primer lugar la supresión de la mención a que la demandante fue contratada por la empresa externa como auxiliar administrativa, siendo sustituida esta referencia por la ya indicada con anterioridad que aparecía como disposición adicional al contrato y en la que se indicaba que la trabajadora prestaba funciones de “asesoramiento y control de residuos e hidrocarburos en la empresa”. Dado que en el contrato consta la citada categoría profesional, la Sala no accederá, con correcto criterio a mi parecer, a la supresión de ese dato, y sí accedera a la incorporación de la citada disposición adicional, aun cuando ello servirá para reforzar el razonamiento que llevará a la desestimación del recurso; por decirlo con las palabras de la propia sentencia, “la concreción de cuáles fueran (tales funciones) resulta irrelevante en orden a mutar el sentido del pronunciamiento pero es relevante para reforzarlo argumentalmente y, por esta razón, se accede a la inclusión en el relato fáctico”.

La petición de otra modificación, consistente en que quedara constancia con mayor concreción de la vida laboral anterior de la demandante en otra Universidad, se desestima tanto por razones formales, ya que no hay datos suficientes en el expediente administrativo, y sustantivas o de fondo porque no aporta nada a la cuestión litigiosa, cuál es la deber tratarse de un profesional de prestigio vinculado a la actividad docente a desempeñar para que pueda ser contratado como profesor asociado.

Al entrar en la resolución del caso, la Sala sintetiza primeramente la sentencia del JS, que se basa sustancialmente en la dictada por el TS el 28 de enero de 2019, de la que ponente el magistrado Fernando Salina y que mereció un detallado comentario por mi parte en la entrada “Sigue la saga universitaria. El Pleno de la Sala Socialdel Tribunal Supremo refuerza la protección jurídica del profesorado asociadode Universidad. Notas a la importante sentencia de 28 de enero de 2019”  , de la que permito reproducir estos breves fragmentos:

“¿Qué ha ocurrido en el caso concreto enjuiciado y cómo lo resuelve el TS? Tras recordar los hechos probados, inalterados, de la sentencia de instancia, cuya explicación he realizado con anterioridad y a la que ahora me remito, se plantea primeramente si se cumple el requisito de una prestación profesional externa, como actividad principal, a la Universidad, que guardara relación con la actividad docente desempeñada durante doce años, y dado que no hay referencia alguna a la misma concluye, con expresa mención, además de las sentencias de 1 y 22 de junio de 2017, a la importante sentencia de 15 de febrero de 2018, y poniéndolas todas ellas en relación con la jurisprudencia del TJUE en su sentencia de 13 de marzo de 2014, que este desconocimiento de la existencia de tal actividad profesional externa “bastaría por si solo para concluir que la contratación temporal impugnada era fraudulenta y que el cese acordado por la empresa constituía un despido improcedente”.

Ahora bien, se trata igualmente de examinar, dando un paso más en el análisis del cumplimiento de la normativa comunitaria y estatal (laboral y universitaria), tal como ha sido interpretada jurisprudencialmente, si una contratación inicial temporal que fue prorrogándose en el tiempo durante doce años “ se ha utilizado o no “de hecho para cubrir necesidades permanentes y duraderas en materia de contratación de personal docente”, un concepto distinto, enfatiza la Sala correctamente, “de las posibles necesidades permanentes de la docencia universitaria”. 

Llegados a este punto, y siempre partiendo de los hechos probados, la Sala concluirá que no se ha respetado la normativa, y jurisprudencia, referenciada, por cuanto el profesor demandante primero y recurrido después había creado la asignatura y la había impartido durante doce años en el mismo Departamento, y fue extinguido su contrato por la decisión del Consejo de este de que fuera impartida por el catedrático de la materia (supongo, por lógica universitaria, que no siempre es la más acertada, dicho sea incidentalmente, que se había incorporado poco antes a la UPC), considerando la Sala que en realidad el profesor asociado era un “sustituto”, es decir estaba sustituyendo al profesor o profesora que hubiera debido impartir la docencia, por lo que tal sustitución “no constituye la función ni la finalidad de la contratación temporal de los profesores asociados (en especial, “desarrollar tareas docentes a través de las que se aporten sus conocimientos y experiencias profesionales a la universidad”), puesto que, aunque se tratara de posibles necesidades permanentes de la docencia universitaria, la temporalidad debe ir unida a “razones ligadas a la necesaria relación entre la realidad práctica y profesional con la formación de los alumnos, bien a exigencias conectadas a la promoción y formación del docente, o a cualquier otra finalidad legalmente establecida”, lo que tampoco se justifica acontezca en el caso enjuiciado”.

El JS concluyó, a partir de los hechos probados, que por una parte la actividad externa no guardaba relación alguna, no se trataba de un “profesional de prestigio” por utilizar los términos de la normativa universitaria, con la docencia desempeñada, por lo que faltaba un requisito determinante para la validez de la contratación;  y por otra, que la docencia era regular, estructural y permanente, sin que tuviera justificación el cambio, es decir la reducción, de la carga docente en los dos últimos años de la vida universitaria de la demandante.

4. La argumentación sustantiva o de fondo, al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS se basa en la infracción del art. 53 de la Ley orgánica de Universidades, y de la jurisprudencia sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 13 de marzo de 2014 (C-190/13)   y por el TS en su sentencia de 15 de febrero de 2018, de la que fue ponente la magistrada María Lourdes Arastey.  Para un estudio de la primera sentencia remito a la entrada “¿A qué se dedica un profesor asociado enla Universidad? ¿Qué régimen contractual tiene? ¿Se cumple la normativavigente? Sobre la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13de marzo de 2014” , y para el de la segunda a “El profesor asociado universitario, ¿un contratadotemporal permanente? Estudio de la sentencia del TS de 15 de febrero de 2018”. 

Justamente son esas sentencias citadas en las que se basa el recurso para criticar la doctrina contenida en la sentencia del alto tribunal de 28 de enero de 2019, algo que de entrada lleva a la Sala  a afirmar rotundamente que “se está utilizando un cauce destinado a denunciar la infracción de doctrina jurisprudencial para denunciar que la doctrina jurisprudencial se ha aplicado pero que es errónea, lo que, sin más, debería determinar la desestimación del motivo, pues no es este el propósito que guarda”. No obstante, y en aras a garantizar plenamente el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte recurrente, el TSJ dará debida respuesta, desestimatoria, a sus alegaciones.

La recurrente insiste en que la demandante sí reunía los requisitos requeridos por la normativa universitaria para ser contratada a tiempo parcial ya que su actividad en la empresa externa era de “reconocida competencia… e íntimamente relacionada con la actividad docente prestada en la Universidad”, basándose tanto en los términos del contrato suscrito el 14 de octubre de 2013 como en un documento anexo suscrito el 10 de septiembre de 2019 “haciendo constar su reconocida competencia en la actividad profesional desempeñada fuera del ámbito académico, y que podía aportar a los alumnos, mediante su actividad docente, sus conocimientos y experiencias en las asignaturas a impartir en el curso 2019/2020, responsabilizándose de no impartir otra/s asignatura/s que no se relacionaran con sus conocimientos y experiencia profesional”.

Ahora bien, es suficientemente sabido, por la abundante jurisprudencia al respecto, que la valoración efectuada por la parte no puede primar sobre la objetiva realizada por el juzgador de instancia, y no consta ese documento en el relato de hecho probados y la parte recurrente no instó la pertinente modificación de hechos probados para que se procediera a su incorporación. Además, la fecha en que se suscribe, el 10 de septiembre de 2019, es posterior a la de presentación de la demanda, el 3 de abril, algo que para la Sala es un dato claro y evidente en el sentido de que “todo apunta a un intento de neutralización de la pretensión en ella deducida y, lo que es más importante, atendidas las circunstancias del caso, advertida la concurrencia de fraude en la contratación inicial entra en juego el artículo 3.5 del ET, la irrenunciabilidad del derecho a la indefinición del vínculo”.

También será rechazada la alegación de que la modificación de la carga docente en los dos últimos contratos respondía a las necesidades concretas de la carga docente del Departamento y área de conocimiento, vinculadas al número de matriculaciones. Dado que la parte recurrente no ha podido probar en instancia que dichas modificaciones tuvieran la justificación alegada, y no se ha pedido la revisión por la vía de modificación, la petición no puede prosperar.

Por todo ello, el TSJ desestima el recurso de suplicación y confirma en su integridad la sentencia de instancia.

5. Contra la sentencia del TSJ se interpuso RCUD por la parte empresarial, aportándose como sentencia de contraste la dictada, y anteriormente ya mencionada, por el TS el 15 de febrero de 2018.

Con prontitud centra la Sala la cuestión a dar respuesta, cual es “decidir la naturaleza de la relación laboral, que une a la trabajadora contratada como profesora asociada a tiempo parcial con la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria (en adelante, ULPGC). En concreto, si debe ser declarada indefinida no fija a tiempo parcial por fraude en la contratación temporal”.

Para ello, repasa los hechos probados del litigio y los argumentos con los que tanto el JS como el TSJ han estimado primero, y desestimado después, la demanda de la parte trabajadora y el recurso de suplicación de la parte empresarial, respectivamente, y posteriormente efectúa una amplia síntesis de la sentencia aportada de contraste. Y, obligado por el art. 219.1 LRJS, la Sala aborda en primer lugar si existe la contradicción requerida por ese precepto para poder pronunciarse sobre el fondo del asunto (“… respecto de los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación donde, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos”), y da una respuesta negativa aun cuando se trate de dos profesores asociados que reclamaron en sede judicial por considerar que sus contratos inicialmente temporales se habían convertido en indefinidos  tras haber incurrido sus respectivas Universidades en fraude de ley al mantenerlos en situación de temporalidad sin que concurrieran los requisitos requeridos para ello.

¿Y cuáles son esas diferencias que llevan a la Sala a la apreciación de ser inexistente la contradicción? Si se presta atención primeramente a la sentencia recurrida, el fallo estimatorio se debe a que se consideró que la actividad profesional de la demandante no era “de prestigio” o de “reconocida competencia” en relación con la docencia a impartir, y que dicha docencia era estructural y no meramente temporal.

Al pasar al examen de la recurrida, se pone de manifiesto que había una actividad extraacadémica que no fue cuestionada y ese fue el motivo, se recuerda, por el que la Sala no aplicó la doctrina contenida en la sentencia de 22 de junio de 2017 “donde se apreció el fraude por haber sido contratado -y renovado- el actor como profesor asociado sin que constara que desempeñara actividad profesional diferente a la docente, lo cual había puesto, además, en conocimiento de la empleadora”.

Se observa pues la diferencia respecto a la apreciación del requisito de prestigio o competencia, inexistente en la recurrida y no cuestionado en la aportada de contraste, sin que importara la existencia de un abundante número de contrataciones efectuadas como profesor asociado.

Dado que implícitamente la sentencia ahora analizada toma como referencia la dictada el 22 de junio de 2017 para llegar a la conclusión de la inexistencia de contradicción, me parece conveniente reproducir algunos fragmentos de la entrada “El profesoradocontratado laboral indefinido no fijo llega, por medio del TS, a lasUniversidades Públicas. Comentario breve a la sentencia del TS de 22 de juniode 2017, que reitera doctrina sentada en la sentencia de 1 de junio, y ampliorecordatorio de la cuestión prejudicial que dio origen a la sentencia del TJUEde 13 de marzo de 2014” 

“La Sala procede en primer lugar al repaso de la normativa universitaria particular aplicable al caso por lo que respecta a la contratación de profesorado universitario, y a continuación transcribe una parte de la sentencia del TJUE, en concreto la referida a que debe ser el juzgador nacional quien compruebe que en el litigio en juego la realidad de la prestación de servicios sea conforme a la normativa comunitaria y no se produzca un uso abusivo, desviado y fraudulento de la contratación de duración determinada. Con reiteración de las tesis expuestas en la sentencia de 1 de junio, el alto tribunal enfatiza que el contrato de profesor asociado “aparece configurado con carácter temporal y, como norma general, con dedicación a tiempo parcial, siendo renovable mientras se mantenga el presupuesto que legitima esta contratación, a saber, que se siga desempeñando la actividad profesional fuera del ámbito académico universitario. Cuando no se cumplen los presupuestos que legitiman este tipo de contratación, así como cuando la actividad docente desempeñada está absolutamente desvinculada de la actividad profesional que desempeña el docente fuera de la Universidad se desvirtúa la esencia de esta modalidad contractual”, así como también que no se pueden cubrir necesidades permanentes de la Universidad recurriendo a la utilización de esta modalidad contractual temporal, ya que “No puede haber ningún espacio exento, ni por lo tanto tampoco el ámbito universitario, de la obligación de cumplimiento de la normativa de la Unión Europea y de la regulación española”.

A continuación, la Sala recuerda cómo dio respuesta el TJUE a las cuestiones prejudiciales planteadas por el JS, e inmediatamente a continuación (apartado 3 del fundamento jurídico cuarto) subraya, en sentido idéntico al de la sentencia de 1 de junio, que deben cumplirse dos requisitos para que la contratación de un profesor al amparo de la modalidad contractual de asociado sea conforme a derecho: en primer lugar, que el profesor “desarrolle una actividad profesional fuera de la Universidad”, y en segundo término que con su actividad docente “no cubra necesidades permanentes y duraderas de la Universidad”. Dado que ninguno de los dos requisitos se cumplen, ya que el profesor sí prestaba, al menos formalmente, actividad para una empresa externa en el momento de la contratación pero inmediatamente dejó de hacerlo y no consta que tuviera actividad profesional externa durante toda la vigencia de su contratos y las sucesivas prórrogas, y quedó debidamente acreditado que durante su vida laboral en la UPF había desarrollado su trabajo “dentro de la actividad permanente, habitual y duradera” de la misma, el TS llegará a la conclusión de que la contratación no era conforme a derecho, era fraudulenta, acogiendo como buena y recta doctrina la de la sentencia aportada de contraste, concluyendo que el contrato formalizado el 30 de septiembre de 2008 y sucesivamente prorrogado era de carácter indefinido de conformidad con lo dispuesto en el art. 15.3 de la LET, y “en el presente supuesto, al ser la empleadora una Administración Pública, la relación laboral será indefinida no fija”.

…Con plena corrección jurídica a mi entender la Sala recuerda cuales son los supuestos que el ordenamiento jurídico (Código Civil) prevé que pueda darse dicha nulidad contractual y constata que ni se ha producido vicio alguno en el consentimiento, que el objeto de la prestación no es ilícito, y que existe una causa del contrato, concluyendo aquello en lo que existe a mi parecer un consenso bastante generalizado en la doctrina laboralista y acogido igualmente por el TS: que en situaciones como las planteadas en el caso ahora objeto de comentario, realmente aquello que se da es “la utilización de una modalidad contractual, generalmente temporal, para la regulación de trabajos que no resultan amparados por la regulación finalista del contrato utilizado”, afirmando con claridad que “existe, por tanto, una situación de fraude en la utilización de la modalidad de que se trata”. En este punto, la Sala acude a su doctrina general sobre los efectos del fraude de ley en las relaciones laborales, desmarcándose con toda claridad de la doctrina del TSJ catalán, para concluir que ello provoca una situación jurídica que no es la del contrato formalmente celebrado, de duración determinada, sino otra bien diferente, que es la de un contrato indefinido no fijo si el conflicto, como ocurre, en este caso, se produce en el seno de una Administración Pública, “de forma que la extinción empresarial basada en la finalización del supuesto carácter temporal del vínculo contractual determinará que sea calificada como despido improcedente”.

6. Concluyo aquí el comentario. La tendencia del TS, según mi parecer a partir de la lectura de recientes sentencias sobre el posible fraude de ley en la contratación de profesorado universitario, es hacia una interpretación estricta y formalista de los requisitos requeridos por el art. 219.1 LRJS para poder apreciar la contradicción requerida por el mismo. Que cada caso es diferente, es bien sabido, y ahora de lo que deberán tratar, ya sea la parte empresarial o laboral, quienes interpongan RCUD es de hilar bien fino para poder demostrar que los hechos, fundamentos y pretensiones, son sustancialmente idénticos, y se llega a resultados contradictorios. En suma, nada nuevo que no dijera ya el precepto en cuestión desde su redacción original, pero que me parece que ahora la Sala desea reforzar.

Mientras tanto, buena lectura.