Prostitución (por cuenta ajena): no. Sindicación (trabajo sexual): sí. Unas notas sobre las luces y sombras, sobre el formalismo y el realismo, de la sentencia del TS de 1 de junio de 2021 (caso Estatutos del sindicato OTRAS).

 

1. Hay resoluciones judiciales, habitualmente sentencias, aunque últimamente y en especial con casos relacionados con la crisis sanitaria, también autos, que merecen la atención mediática y de las que se habla y debate en los medios de comunicación y las redes sociales durante un breve lapso de tiempo, que finaliza inmediatamente cuando hay otra u otras noticias de interés.

Por ello, un comentario, anotación o nota descriptiva en un blog sobre una sentencia dictada el 1 de junio es, probablemente, una “nota a destiempo” para esos ámbitos informativos, aunque desde luego no lo es para el caso de revistas especializadas en donde los análisis detallados de esas resoluciones judiciales se publican uno, dos o más meses posteriores a su publicación. Si me permiten poner un ejemplo claro y evidente, que no guarda relación, al menos directa, con las notas que deseo realizar en esta entrada a la sentencia dictada por elPleno de la Sala Social del Tribunal Supremo el 1 de junio  sobre los Estatutos del sindicato OTRAS, de la que fue ponente la magistrada Rosa Virolés, y con la unanimidad de todas y todos sus miembros, pensemos en los debates jurídicos y sociales que hay en la actualidad sobre la obligación de disponer del “pasaporte Covid” para acceder a determinados establecimientos y locales, o incluso para impartir docencia, pues mientras que en Francia el Consejo Constitucional  ha confirmado, con ligeros matices (de interés sin duda para las relaciones de trabajo) la normativa aprobada por el parlamento galo sobre la gestión de la crisis sanitaria, y el gobierno italiano   ha dictado una norma en el mismo sentido, la  Sala Contencioso-Administrativa del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía dictaba el viernes 6 de agosto un auto que considera que la decisión de la Junta de Andalucía de obligar a disponer de dicho “pasaporte Covid” para acceder a lugares de ocio nocturno no es conforme a derecho.

Cuando leí, poco después de ser hecha pública, la sentencia del TS, pensé inmediatamente en efectuar un comentario detallado de la misma, ya que afecta a dos ámbitos de especial interés en las relaciones de trabajo, cuales son en primer lugar si puede entrar dentro del art. 1.1 de la Ley del Estatuto de los trabajadores el ejercicio de la prostitución por cuenta ajena, o dicho de otra forma si esta prestación de servicios reúne las notas de voluntariedad, remuneración salarial, dependencia o subordinación y ajenidad, y en segundo término el ejercicio, y los límites que pueden establecerse, del derecho constitucional fundamental, laboral específico, de libertad sindical, reconocido en el art. 28.1 CE y desarrollado por la Ley Orgánica 11/1985 de 2 de agosto, de Libertad Sindical.

Diversas razones, de no menor importancia una de ellas, en concreto el tratarse de una temática especialmente sensible en el ámbito social y cuyo análisis desborda con mucho el de las relaciones de trabajo,  y la actividad intensa del fin de curso académico, fueron postergando mi inicial voluntad, y he aquí que ello no fue en absoluto negativo desde la perspectiva del conocimiento de las valoraciones y análisis jurídicos efectuados por otros compañeros y compañeras del mundo laboralista, poniendo de manifiesto los aspectos positivos y negativos de la sentencia según el parecer de cada análisis.

Obviamente, desde la organización directamente afectada, su valoración fue muy positiva y así queda reflejado en su página web  y en su cuenta de la red social twitter.     

Desde la perspectiva radicalmente contraria, es recomendable la lectura del artículo de la abogada Nuria González “OTRAS, el «sindicato» que reconoce que NO existe eltrabajo sexual”,  en la web Tribuna Feminista, para quien “Aceptar el derecho a la libre sindicación no debería conllevar automáticamente la legalización de la organización instrumental que se utiliza para sindicarse, máxime cuando la propia sentencia dice que el objeto de sindicación, el “trabajo sexual”, no existe. Lo reconoce la sentencia y lo reconocen las recurrentes, esto es, la organización OTRAS”.

En cualquier caso, el debate está lejos de haber concluido, y sin duda se recrudecerá durante el debate del Proyecto de Ley Orgánica de garantía integral de la libertad sexual  aprobado por el Consejo de Ministros el 6 de julio y publicado en el Boletín Oficial del Congreso de los Diputados el día 26, con la apertura del plazo de presentación de enmiendas hasta el 17 de septiembre.

En dicho proyecto normativo encontramos además una propuesta de modificación de Código Penal que puede tener indudable importancia al respecto. En efecto, la disposición final cuarta del Proyecto de Ley procede a la modificación de diversos artículos del Código Penal, con la introducción de un nuevo art. 187 bis, cuyo primer párrafo dispone que “El que con ánimo de lucro y de manera habitual destine un inmueble, local o establecimiento, o cualquier otro espacio, abierto o no al público, a favorecer la explotación de la prostitución de otra persona, aún con su consentimiento, será castigado con la pena de prisión de uno a tres años, y multa de seis a dieciocho meses sin perjuicio de la clausura prevista en el artículo 194 de este Código” (la negrita es mía).

2. Por fin, he dejado de procrastinar (“acción o hábito de retrasar actividades o situaciones que deben atenderse, sustituyéndolas por otras situaciones más irrelevantes o agradables por miedo o pereza a afrontarlas) y me he decidido a elaborar estas notas, ya que el examen detallado de la sentencia, así como también de la que fue objeto del recurso de casación, dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el 19 de noviembre de 2018, de la que fue ponente el magistrado Ramón Gallo, ya ha sido ampliamente efectuado en los artículos a los que anteriormente me he referido y que sintetizaré más adelante.  

Además, no es desde luego la primera vez en que examino resoluciones judiciales que han debido abordar la problemática de la prostitución y las relaciones de trabajo. Valgan estos dos ejemplos concretos:

A) El 6 de febrero de 2017 publicaba la entrada “Existencia de relación laboral. Sobre la frontera jurídica entre el “alterne” y la “prostitución”. Nota breve a la sentencia del TS de 21 de diciembre de 2016”   , de la que reproduzco un breve fragmento:

“… Tibia y borrosa frontera, fáctica y jurídica entre el alterne “light” y el alterne que incluye la prostitución, pero frontera al fin y al cabo que va a llevar al TS a entender inexistente la contradicción requerida por el art. 219 de la LRJS , siempre a partir de los hechos probados en cada caso concreto, ya que en la sentencia recurrida no aparece referencia alguna a la prostitución y siendo además abonado por la empresa el importe económico que percibían por consumición  de sus clientes, cantidad que además “variaba dependiendo de si era bebida con alcohol o sin alcohol”, mientras que en la sentencia de contraste sí quedo probado el ejercicio de la prostitución “siendo por tanto de imposible calificación como laboral”, y además eran los clientes quienes abonaban directamente a las “alternadoras” una cantidad por cada consumición efectuada.

Mientras que, siempre a partir de los hechos probados, en el primer supuesto había control empresarial de la actividad de alterne, en el segundo, razona el TS, el supuesto empleador “ni ejerce control ni retribuye ese alterne, pese a que indudablemente se beneficia de él -cuanto más consumo, más ganancias- sin perjuicio de que las mencionadas codemandadas tengan que adaptarse al horario de apertura del local, al tratarse de un establecimiento abierto al público”. En apoyo de esta diferenciación el TS recuerda que ha dictado, y cita, un buen número de sentencias en casos “que guardan gran similitud con el ahora examinado”, concluyendo en la imposibilidad de apreciar contradicción entre casos en los que se debate la existencia de alterne “light” y aquellos en los que la actividad alternadora va acompañada del ejercicio de la prostitución”.

De dicha sentencia puede encontrarse un análisis jurídico-social a cargo de Gloria Poyatos, magistrada de la Sala Social del TSJ de las Islas Canarias, en “Alterne,prostitución y justicia social, a propósito de la sentencia del TribunalSupremo (Sala Social) de 21 de diciembre de 2016”    También, en la página web de  AIMUR (Asociación para la atención integral de mujeres en riesgo social) “Alterne y prostitución: si hay sexo no hay relación laboral. El Supremo delimita la diferencia”  

B) El 22 de marzo de 2019 publicaba la entrada “A vueltas con el alterne y la prostitución y susborrosas fronteras sobre la laboralidad de la relación. Una nota a propósito dela sentencia del TSJ de Madrid de 18 de febrero de 2019”  , de la que también reproduzco un breve fragmento:

“… Pues bien, idéntico supuesto es el del litigio examinado, ya que la actora “desempeñaba para la demandada esa misma actividad de alterne que es a la que se dedica la discoteca en la que se desempeñaba por ella y por otras trabajadoras, siendo esencial la presencia de éstas para atraer a los clientes que sin duda acuden buscando su compañía, que es la que determina que consuman copas en dicha discoteca, y es el titular del negocio el que se lucra de ello, por lo que la ajenidad de su trabajo es evidente, así como su inserción en la organización empresarial, porque sus servicios se realizaban en el local del negocio, en el horario fijado por la empresa y sometida a sus instrucciones, tal y como se desprende de los hechos probados quinto, sexto y séptimo”.

Estamos en definitiva en presencia de una relación laboral a la que debe aplicarse tanto la normativa sustantiva (LET) como procesal (LRJS) laboral.  Es en este punto, cuando hay una referencia al inicio de la prestación de servicios que no coincide con la reflejada en los hechos probados, sin que sepamos si se trata de un error en una sentencia o en la otra, si bien parece que pudiera serlo el de instancia, ya que en la de suplicación se constata con claridad que la prestación se inició en 2002 y que las comisiones (salario) fueron percibidas hasta 2007. La falta de percepción de un salario no desmorona per se la laboralidad de la relación si el trabajo ha seguido desarrollándose, y como ello ha ocurrido así, cumpliendo la trabajadora con sus obligaciones contractual, era “acreedora del salario que se había de abonar, tal y como hacía inicialmente”, afirmando con contundencia la sentencia del TSJ que “considerar que se trataba de un trabajo sin derecho a contraprestación, sería tanto como admitir la esclavitud”.

El argumento de cierre de la sentencia para defender la laboralidad es justamente el contrario del de la de instancia, que había “priorizado” la prostitución, negando el TSJ que puedan confundirse, mezclarse, las actividades de alterne y prostitución, ya que están perfectamente diferenciadas “estando muy definida la que se ha expuesto con anterioridad, de alterne en un bar de copas, cuyo objeto de la prestación, tal y como reitera la doctrina expuesta, consiste en el alterne con clientes para promover la consumición por parte de éstos, realizado por cuenta ajena para el dueño del negocio, con sometimiento a su horario e instrucciones”.

3. Pongamos ya orden en la explicación, después de esta breve introducción a medio camino entre el dato jurídico y la justificación personal. La sentencia objeto de anotación es, como ya he indicado, la dictada por el Pleno de la Sala Social del TS el 1 de junio, cuyo resumen oficial es el siguiente: “Impugnación de los Estatutos del Sindicato OTRAS. Descartando que ello suponga laboralizar o legalizar la prostitución por cuenta ajena, se admite la legalidad de los Estatutos. Primacía de la libertad sindical. Estimación del recurso frente a la SAN que los declaró nulos por considerar que amparaban la prostitución asalariada.   

La resolución judicial estima el recurso de casación interpuesto por el sindicato OTRAS contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacionalel 19 de noviembre de 2018,  cuyo resumen oficial es el siguiente: “Anula los estatutos de un sindicato, cuyo ámbito son las actividades relacionadas con trabajos sexuales, porque el requisito básico para la sindicación es que se pretenda encuadrar trabajadores con contrato de trabajo, sin que quepa la prostitución”. 

La sentencia del TS mereció una nota de prensa del gabinete de comunicación del Poder Judicial, publicada el 2 de junio y titulada “El Tribunal Supremo estima el recurso delsindicato OTRAS y reconoce el derecho de las personas que desarrollan trabajossexuales a sindicarse”, y el subtítulo “La sentencia estima que el ámbito funcional de los estatutos del sindicato impugnados es conforme a derecho”   En dicha nota se sintetiza la sentencia, y se explica que esta “estima que el ámbito funcional de los estatutos impugnados es conforme a derecho, que las personas que desarrollan trabajos sexuales a las que se refiere el procedimiento gozan del derecho fundamental a la libertad sindical y tienen derecho a sindicarse, así como que dentro del ámbito funcional de los estatutos no tienen cabida las relaciones laborales que tengan por objeto la prostitución por cuenta ajena,  hecho aceptado por la recurrente que reconoce que no existe relación laboral válida en tales casos”.

Baste ahora recordar que el litigio tiene su origen en la publicación en el BOE del sábado 4 de agosto de la Resolución de la Dirección General de Trabajo de 30 de julio “por la que se anuncia la constitución del sindicato denominado "Organización de Trabajadoras Sexuales", en siglas OTRAS”  , en la que puede leerse que “Ha sido admitido el depósito de la constitución de la mencionada asociación al comprobarse que reúne los requisitos previstos en la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, y el Real Decreto 416/2015, de 29 de mayo, sobre depósito de estatutos de las organizaciones sindicales y empresariales ("Boletín Oficial del Estado" de 20 de junio)”.

4. El 12 de septiembre se presentó demanda ante la AN, en procedimiento de impugnación de estatutos sindicales, por dos organizaciones sociales, “Comisión para la investigación de malos tratos a las mujeres” y “Plataforma 8 de marzo de Sevilla”.

Con respecto a la falta de legitimación activa de ambas, alegada como excepción procesal formal por el sindicato recurrido, la AN manifestó que “debemos señalar que materia de impugnación de estatutos de sindicatos, el ya citado art. 173.1 de la LRJS concede legitimación activa para el ejercicio de dicha acción al Ministerio Fiscal y quienes acrediten un interés directo, personal y legítimo. Partiendo de lo anterior, desde el momento en que la acción ha sido ejercitada por el Ministerio Fiscal, adhiriéndose a la demanda rectora de la litis y asumiendo la posición de demandante, la Sala deberá pronunciarse sobre el fondo de la acción ejercitada”.

Y ello, sin perjuicio de reconocer la legitimación activa a la primera asociación citada, de ámbito estatal; respecto a la segunda, siendo de ámbito regional ello “le impediría impugnar los estatutos de una organización de ámbito estatal, pero que en el presente caso aparece subsanada al actuar conjuntamente con una asociación de ámbito estatal, suscribiendo una misma demanda, y actuando bajo una misma representación procesal”.

Como es bien conocido, la AN estimó parcialmente la demanda y declaró la nulidad de los Estatutos. En su fundamentación jurídica, y tras un recordatorio del contenido normativo y jurisprudencial del derecho de libertad sindical, se manifiesta en estos términos:

“…  SÉPTIMO.- Efectuadas las anteriores consideraciones de carácter general y centrándonos en el objeto del presente pleito, como se ha admitido por las demandadas en el ámbito funcional que determinan los estatutos de la organización sindical OTRAS, esto es, las " actividades relacionadas con el trabajo sexual en todas sus vertientes", comprende tanto actividades respecto de las que no cabe duda que pueden ejercerse en el marco de una relación laboral como son las referidas al alterne- entendiendo por tal la incitación al consumo en establecimientos abiertos al público mediante la provocación del deseo sexual en el cliente-, la pornografía, la participación en espectáculos públicos con connotaciones eróticas...-, como el ejercicio de la prostitución bajo el ámbito organicista y rector de un tercero, lo cual como se ha dicho no resulta un objeto válido en el marco de un contrato de trabajo.

Desde el momento en que el precepto estatutario no excluye tales servicios de su ámbito funcional, la ilegalidad del mismo resulta manifiesta pues como ha puesto de manifiesto el Ministerio Fiscal, las consecuencias de su admisión resultarían totalmente contrarias al ordenamiento jurídico por cuanto que supondría:

a.- dar carácter laboral a una relación contractual con objeto ilícito;

b.- admitir que el proxenetismo- actividad respecto de la que como hemos señalado el Estado se ha comprometido internacional a erradicar- es una actividad empresarial lícita;

c.- admitir, a su vez, el derecho de los proxenetas a crear asociaciones patronales con las que negociar condiciones de trabajo y frente a las que se pudieran adoptar medidas de conflicto colectivo, posibilidad ésta que expresamente descarta la STS de 27-11-2004 ya referida;

d.- asumir que de forma colectiva la organización demandada y los proxenetas y sus asociaciones puedan negociar las condiciones en la que debe ser desarrollada la actividad de las personas empleadas en la prostitución, disponiendo para ello de forma colectiva, de un derecho de naturaleza personalísima como es la libertad sexual- entendiendo por tal el derecho de toda persona de decidir con qué persona determinada se quiere mantener una relación sexual, en qué momento y el tipo de práctica o prácticas que dicha relación debe consistir-….”.

La sentencia mereció un análisis bastante crítico de la profesora Margarita Miñarro en su artículo “La libertad sindical de "todos" no alcanza a "las OTRAS". la Audiencia Nacional confunde titularidad del derecho de libertad sindical con legalización de la prostitución. Comentario a la Sentencia de la Audiencia Nacional 174/2018, de 19 de noviembre” (RTSS CEF núm. 430/2019)  Con apoyo en el concepto amplio (material) de trabajador, en la interpretación del Tribunal Constitucional, critica que en su sentencia la AN haya mantenido un concepto formal y que ello haya significado la no inclusión de quienes están dentro del ámbito funcional de los estatutos del sindicato, “al considerar erróneamente que dos cuestiones tan diversas como el reconocimiento de la libertad sindical y de la legalidad de la prostitución son una sola”.

También fue objeto de un análisis muy critico por el profesor Cristóbal Molina en su artículo “Negar libertad sindical a «OTRAS» vulnera la Constitución: la Audiencia Nacional resucita una distinción artificiosa rechazada por el Tribunal Constitucional”     . Terminaba su artículo el profesor Molina manifestando que “… yerra la AN y, a mi entender, bien haría el Tribunal Supremo, en el seguro recurso de casación que se planteará, corregir este fallo –en el doble sentido de la expresión”. Por ello, es muy comprensible la satisfacción manifestada por su parte en redes sociales con ocasión de la publicación de la resolución del alto tribunal.

4. Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de casación, habiendo propuesto el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe la estimación parcial del segundo motivo, la estimación del cuarto, y la desestimación del primero y del tercero. La Sala estimará la falta de legitimación activa de las dos asociaciones que presentaron la demanda, absolverá al sindicato demandado en instancia y recurrente en casación, y estimará “ajustados a Derecho” sus estatutos.

Antes de analizar la sentencia dejo constancia de que ya hay varias aportaciones, desde diversas perspectivas, y todas de indudable interés, de la doctrina laboralista.    

A) Por el orden cronológico de publicación de los artículos que he tenido oportunidad de leer cito el del profesor Jesús Cruz Villalón, en su blog, cuyo título es muy claro respecto a su parecer: “Sindicatos y prostitución: una sentencia equivocada”  , y en el que va desgranando punto por punto todos los aspectos que considera negativos de la resolución judicial, con la tesis general de que la sentencia “incurre en un grave error cuando considera que se debe limitar a analizar los aspectos formales de los estatutos presentados por los promotores del sindicato, sin tomar en consideración su conexión con la actividad del “sindicato” que pretende registrarse y con la actividad profesional de ejercicio de la prostitución de los promotores de esta asociación. Dicho de otro modo, a mi juicio, la prohibición de la prostitución como actividad ejercida a través de una relación de trabajo subordinado condiciona el pronunciamiento sobre el registro de los estatutos de un sindicato en el ámbito de la prostitución”.

Por otra parte, el profesor Cruz rechaza que estemos en presencia de un caso semejante al que fue resuelto por la sentencia del TC núm. 236/2007 de 7 de noviembre, en lo relativo al reconocimiento del derecho de libertad sindical en un sentido amplia a los extranjeros en situación irregular, manifestando que “…  se trata del ejercicio de una actividad profesional plenamente lícita por parte del extranjero, de modo que la indebida exclusión del derecho se debe a una situación personal que injustificadamente les excluye del ejercicio de un derecho fundamental como es el de libertad sindical, mientras que en el caso de la prostitución el referente no es la persona que pretende trabajar, sino la actividad que se pretende ejercer. De otro lado, y más decisivo aún, no es lo mismo una mera situación de incumplimiento de trámites administrativos, imputable en todo caso al empleador que no al trabajador, comparado con una actividad declarada ilegal desde el punto de vista penal, de modo no resulta en modo alguno comparable una simple ilegalidad administrativa con una ilegalidad penal…”.

Además, en su artículo el profesor Cruz pone de manifiesto las diferencias entre el reconocimiento como organización sindical y el poder ser una asociación conforme a la Ley general de asociaciones, ya que en el primer caso tendría “relevancia constitucional” (art. 7 CE), podría obtener la condición de exenta del pago de impuesto de sociedad y acceder a la percepción de subvenciones pública y de cesión de inmuebles patrimoniales de acuerdo a la jurisprudencia del TC.

B) A continuación, cabe citar el del profesor Fernando Fita, en la revista Vientos del Sur, cuyo título es “El sindicato OTRAS y el derecho de sindicación en el trabajo sexual” 

Tras explicar que la sentencia reconoce la legalidad de los estatutos del sindicato OTRAS “porque dentro del trabajo sexual existen muchas manifestaciones que no son reconducibles a la prostitución”, y que permite la afiliación sindical a quien ejerza la prostitución por cuenta propia “al haber sido reconocida la legalidad de esta actividad” manifiesta que “Con esta lectura no se alcanzan a comprender las críticas y titulares de prensa que la sentencia ha recibido, pues no reconoce el derecho a constituir sindicatos a los trabajadores sexuales por cuenta propia, ni por cuenta ajena. Expresamente lo descarta, cuando concluye señalando que dentro del ámbito funcional de los estatutos no tiene cabida la prostitución contraria a Derecho, y que las mismas conclusiones son trasladables respecto de la asociación de quienes desarrollan trabajos de índole sexual por cuenta propia”.

C) El profesor Pablo Gimeno, en el blog del Foro de Labos, se acerca a la sentencia en un artículo cuyo título es también bastante claro en cuanto a su contenido: “Sexo,libertad sindical y… nada nuevo bajo el sol: Sobre la validez de los estatutosdel sindicato OTRAS” 

Para el autor, “Leída la sentencia en profundidad, resulta de interés analizar con cierta sus razonamientos, aunque las conclusiones, como ya avanzo en el título, no son especialmente sorprendentes desde una perspectiva jurídica”. La clave de la sentencia es, a su juicio, “… es la existencia de actividades lícitas al amparo de un contrato de trabajo dentro del ámbito funcional en el que el sindicato pretende desarrollar sus tareas. De hecho, el propio Tribunal Supremo admite que, de legalizarse la prostitución, ésta se comprendería dentro del ámbito funcional descrito por los estatutos de OTRAS”, y añade que “Nada cabe que objetar a la interpretación garantista de la libertad sindical que adopta el Tribunal Supremo, pero al mismo tiempo debe señalarse que el sindicato sí que considera, en la práctica, el trabajo de las prostitutas dentro de su ámbito; no hay más que consultar el formulario de afiliación de su página web para ver a qué tipo de trabajadores sexuales quiere llegar…”.

D) Más recientemente, el profesor Joaquín García Murcia ha analizado detenidamente la sentencia en la ya consolidada, y de muy recomendable seguimiento, Revista de Jurisprudencia Laboral, en concreto en el núm. 6/2021, en su artículo “Libertad sindical y trabajo sexual” 

El profesor García Murcia valora positivamente la sentencia, a diferencia de la valoración crítica que realiza de la dictada por la AN, ya que a su parecer el TS “… Con buen criterio … separa los dos planos que comprensiblemente aparecían involucrados en la exposición y resolución de este contencioso: el de depósito y registro de los estatutos del sindicato y el de prestación personal de los servicios de referencia. Proceder a esa separación es desde luego formalmente aceptable y, sobre todo, es pragmático. Es verdad que difícilmente se puede abstraer la razón de ser y la vida de un sindicato de su sustrato real, esto es, de las relaciones de trabajo que subyacen en su constitución o puesta en funcionamiento. Hasta el punto de que, en puridad de términos, no podría hablarse de sindicato si sus promotores o sus afiliados no fuesen trabajadores por cuenta ajena en el sentido del artículo 1 de la LOLS. Pero también es cierto que en este caso concreto podía adoptarse al respecto una visión más amplia, cuando menos por dos razones. De un lado, porque la noción de “trabajo sexual”, sobre la que giraba el ámbito funcional del sindicato en cuestión, no predetermina necesariamente las condiciones de la prestación de servicios subyacente. De otro lado, porque la cuestión de base (licitud o no del trabajo de prostitución) no está del todo resuelta en el sistema vigente”.

Concluye que “frente a los muchos riesgos que advirtió la sentencia de instancia, la decisión del TS deja a salvo la posibilidad de que exista “trabajo sexual” aceptable en términos legales y de que, como tal, necesite la fuerza o el acompañamiento de los instrumentos sindicales. La aceptación de una iniciativa de sindicalización como la que aquí contemplamos no tiene por qué ir referida, por decirlo de forma más explícita, al ámbito de actuación del proxeneta o rufián ni al odioso terreno de la trata de seres humanos”.

E) Cabe decir también que las valoraciones doctrinales, ciertamente de forma muy resumida, se encuentran en artículos periodísticos publicados inmediatamente después de hacerse pública la sentencia, como es el caso del de Noemí López en el portal newtral.es con el título “Qué supone la sentencia del Supremo sobre elsindicato de trabajadoras sexuales (OTRAS: preguntas y respuestas”  

En el artículo se recogen las opiniones de la magistrada Gloria Poyatos, que enfatiza la necesidad de diferenciar entre “trabajo sexual y prostitución”, de la profesora Paula Arce, de la unidad docente de Filosofía de Derecho de la UAB, para quien “si hay empresarios que están legalmente organizados, las que estén en actividades lícitas también deben poder hacerlo”, y de la profesora Carolina Martínez para quien “todo lo que no sea practicar sexo por dinero, que se considera un intercambio inadmisible en el sentido de que está fuera del comercio, estaría dentro de la legalidad”: “Las empresas que se dedican a este tipo de actividades, como los salones de masajes eróticos, ciertos tipos de saunas, los clubes de alterne, nunca han sido puestas en cuestión y se han inscrito como empresas que operan lícitamente en el tráfico jurídico”, añade.

5. Es hora ya de acercarse al contenido propiamente dicho de la sentencia del TS, añadiendo ahora por mi parte, con ampliación de la mención efectuada con anterioridad al informe del Ministerio Fiscal, que para este, “si el ámbito funcional del sindicato se limitara a aquellas actividades que pueden ejercerse en el marco de una relación laboral, no debe tomarse la decisión extrema de anular su ámbito funcional por completo y con ello los estatutos en su integridad”.

Al respecto, cabe recordar que el art. 4 de los Estatutos del sindicato  estipula que “desarrollará sus actividades en el ámbito funcional de las actividades relacionadas con el trabajo sexual en todas sus vertientes”, y que el art. 6 permite la afiliación de “todos los trabajadores por cuenta ajena, sin distinción de ningún tipo de género, orientación y/o identidad sexual, creencias o actividad laboral”. Además, reseño que en el fundamento de derecho tercero de la sentencia del TS se recuerda que los fundadores del sindicato “ostentan la condición de trabajadores por cuenta ajena”.

6. El primer motivo del recurso, al amparo del art. 207 c) de la Ley reguladora de la jurisdicción social, alega que hubo indebida acumulación de acciones en la demanda, infringiéndose así el art. 27 de dicha norma (“1. Si se ejercitaran acciones indebidamente acumuladas, el secretario judicial requerirá al demandante para que en el plazo de cuatro días subsane el defecto, eligiendo la acción que pretende mantener. En caso de que no lo hiciera, o si se mantuviera la circunstancia de no acumulabilidad entre las acciones, dará cuenta al tribunal para que éste, en su caso, acuerde el archivo de la demanda”).

Desestimará el TS dicha tesis, si bien con planteamiento contrario a la sentencia de instancia, ya que considera que la pretensión formulada por las demandantes constituía una única acción y no cabía pues estimar, como hizo la AN, la excepción de acumulación indebida de acciones. La desestimación deriva, pues, de que “ninguna indefensión ha producido a la recurrente que la pretensión actora quedara centrada y limitada en los términos señalados, ejercitando como se ha dicho, una única acción, sin que por ello pueda apreciarse una acumulación indebida de acciones”.

7. El segundo motivo se interpone al amparo del apartado e) del art. 207 LRJS (infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable), insistiéndose en que las demandantes no ostentaban legitimación activa para impugnar los estatutos de una organización sindical, y de ahí que se vulneraran los art. 4.6 de la LO 11/1985 (“Tanto la Autoridad Pública, como quienes acrediten un interés directo, personal y legítimo, podrán promover ante la Autoridad Judicial la declaración de no conformidad a derecho de cualesquiera estatutos que hayan sido objeto de depósito y publicación”) y 173.1 de la LRJS (“El Ministerio Fiscal y quienes acrediten un interés directo, personal y legítimo podrán solicitar la declaración judicial de no ser conformes a Derecho los estatutos de los sindicatos, o sus modificaciones, que hayan sido objeto de depósito y publicación, tanto en el caso de que estén en fase de constitución como en el de que hayan adquirido personalidad jurídica”).

Será estimado este motivo, tal como se declara en el fallo de la sentencia, tras exponer el TS en el fundamento de derecho quinto que la legitimación solo concurre “si se asume la perspectiva que tanto las demandantes cuanto la propia sentencia recurrida comparten acerca del alcance que posean los Estatutos de OTRAS, lo que equivale tanto como a decir la finalidad y ámbito subjetivo de tal asociación sindical”, por lo que solo puede darse respuesta a la excepción alegada tras el examen de los Estatutos”. Su examen, y la conclusión de que el ámbito funcional de su actividad es conforme a derecho, llevará a la declaración de que las asociaciones demandantes carecen de legitimación para la impugnación de aquellos. Esta cuestión es abordada por el profesor Joaquín García Murcia en el artículo anteriormente citado, para quien “ la sentencia “da respuesta explícita a la cuestión relativa a la legitimación de las asociaciones inicialmente demandantes… con un sutil recorrido en el que desde el presupuesto de que tales organizaciones portaban en términos generales el preceptivo "interés directo, personal y legítimo" en el asunto se pasa a la decisión final de su falta de legitimación en este caso concreto, una vez que del examen de los estatutos impugnados cabía extraer la conclusión final de que el ámbito de juego admisible para el sindicato había de quedar en un terreno distante de aquellas otras preocupaciones asociativas”.

8. La Sala examina conjuntamente los motivos tercero y cuarto, ambos presentados igualmente al amparo del apartado e) del art. 207 LRJS.

La parte recurrente alega la vulneración del derecho de libertad sindical, tanto por lo que respecta a la normativa internacional (Convenios 87 y 98 de la Organización Internacional del Trabajo) como constitucional (art. 28.1 CE) y legal (art. 2.2 a LO 11/1985) como de la jurisprudencia del TC sobre “la no limitación del derecho de libertad sindical a personal asalariadas”, con cita expresa de la sentencia del TC núm. 236/2007 de 7 de noviembre. Sobre dicha sentencia remito a la entrada “Un apunte sobre los derechos de los inmigrantes extracomunitarios en las sociedades pluriculturales. El impacto de la STC de 7 de noviembre de 2007” http://www.eduardorojotorrecilla.es/2007/11/un-apunte-sobre-los-derechos-de-los.html

También se alega vulneración de los arts. 9.1 y 117.1 CE, más concretamente la infracción del principio de supremacía de la CE y de la interpretación más favorable al ejercicio de los derechos fundamentales, con apoyo en la sentencia del TS de 20de enero de 2016  , de la que fue ponente el magistrado Luis Fernando de Castro y en la que se efectúa un muy detallado recordatorio de la jurisprudencia del TC sobre la primacía del principio “pro constitutione”.

Será a partir de aquí cuando el debate, anteriormente descrito respecto a las valoraciones doctrinales, entre un planteamiento formal u otro más amplio y material del derecho de libertad sindical y de cómo se aborda (o no) la regulación de la “actividad sexual” por la Sala cobra pleno sentido, y en el que no sobran a mi parecer ninguna de las valoraciones positivas o negativas ya expuestas, ya que todas ellas pueden encontrar acomodo en la resolución. La afirmación, aparentemente contradictoria, no lo es si se repara que la dicción literal de los Estatutos permite la tesis acogida por el TS y rechazada por la AN, si bien al mismo tiempo sigue manteniéndose incólume la exclusión de la prostitución como posible actividad regulada por la normativa laboral por cuanto no se dan los presupuestos requeridos por el art. 1.1 de LET tal como ha puesto de manifiesto en anteriores sentencias el alto tribunal.

Está por ver, ciertamente, cuál será el recorrido real y efectivo de la aceptación jurídica de los Estatutos, no siendo desdeñables desde luego las posibles consecuencias que apunta el profesor Jesús Cruz, y habrá que seguir con mucha atención, insisto, los debates sobre el proyecto de ley orgánica de garantía integral de la libertad sexual por las modificaciones que introduce en el Código Penal.

Mientras tanto, sigamos con el análisis jurídico. Me centraré en las manifestaciones más relevantes de la sentencia, que tras sintetizar las tesis de las demandantes, y del Ministerio Fiscal, en la instancia, y por supuesto también del sindicato demandado, girando todas ellas alrededor del ámbito funcional y a quiénes puede afectar, ya expone, yéndose al lado formal del litigio más adelante, que la Sala no va a entrar, porque “no es objeto del presente procedimiento”, el examen de “la naturaleza jurídica de la relación existente entre las trabajadoras sexuales y sus empleadores, ni la calificación del trabajo en sí mismo desde el punto de vista moral y de la dignidad humana, ni tampoco de género”. Se queda pues en el análisis de un debate jurídico, más concretamente de una cuestión que se plantea, que considera “de pura naturaleza sindical”.

Delimitados así los términos del debate, la Sala formula unas “premisas” que servirán de guía para su resolución y que posteriormente se convertirán, en la parte final de la sentencia, en unas “conclusiones” en las que se sustentará la estimación del recurso. Se observa, dicho sea incidentalmente, un muy claro deseo del TS de llevar el asunto al terreno, puramente sindical, que considera que es el correcto, aun cuando ello no impide, ni lo podría hacer a mi parecer, que deba transitar en varios momentos de sus argumentos por la sinuosa senda del debate sobre la laboralidad o no de la prostitución como manifestación concreta de actividad sexual, aunque solo sea, y no es poco ni mucho menos, para llegar a confirmar tajantemente su exclusión del ámbito de la relación de trabajo asalariado.

Dicho estos, señalemos cuales son las citadas “premisas” de las que parte el TS: “1º) Unos estatutos sindicales no pueden determinar la legalidad (o ilegalidad) de cualquier actividad, correspondiendo esa tarea al legislador. 2º) El enfoque que corresponde al presente litigio es el de comprobar si la libertad sindical que invocan quienes han promovido OTRAS cae dentro de los confines del vigente ordenamiento. 3º) Por ministerio de la ley, nuestro examen debe ser el del contenido de los Estatutos, no el de realidades paralelas o conexas. 4º) Al igual que en cualquier otro supuesto, el análisis sobre la adecuación a Derecho de los Estatutos ha de presuponer que la actividad contemplada en ellos como presupuesto para la afiliación (transporte, enseñanza, jardinería, construcción, comercio, etc.) se ajusta al ordenamiento jurídico, aunque así no se haya especificado. 5º) Es por completo ajeno a este litigio el debate sobre la legalización, tolerancia o penalización de la prostitución por cuenta ajena, máxime cuando la misma no aparece contemplada en los Estatutos”.

Obsérvense dos puntos de especial interés a mi parecer en estas “premisas”: en primer lugar, que solo se pronuncia sobre el texto escrito de los Estatutos, no sobre la realidad que pueda haber en la vida cotidiana y que estos pueden (¿voluntariamente?) ocultar, al menos para alguna de las actividades incluidas en el ámbito funcional; y, en segundo término, que, volviendo a la pura formalidad, se afirma que la prostitución “no aparece contemplada en los Estatutos”. Nada que decir sobre la “letra”, pero quizás algo sí sobre la finalidad de quienes fundaron el sindicato, pero ello no va a ser objeto de la interpretación formalista, conforme a la letra de la norma cuestionada, que va a efectuar el TS.

9. La Sala imparte a continuación una breve clase de Derecho Sindical, pues no de otra forma creo que quepa referirse al apartado 3 del fundamento de derecho sexto que lleva por título “La libertad sindical y el derecho de sindicación”. Se transcribe ampliamente la exposición de motivos de la LOLS, así como también los arts. 1 y 2, y por supuesto no se olvida delo art. 28.1 CE, que “completa” con el art. 37.1. En una especie de jerarquía invertida, es decir haber empezado por la norma que hubiera debido estar al final de la explicación, se recuerda que España ha suscrito los Convenios núms. 87 y 98 de la OIT, y que los derechos de sindicación, negociación y acción colectiva están reconocidos en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Todo ello, para concluir, y creo que no hay duda alguna de estar de acuerdo con esta tesis, que la libertad sindical se configura “como derecho de carácter instrumental que se reconoce a los trabajadores para ejercerlo frente a los empleadores, en defensa de sus intereses, partiendo de una conceptuación dual de las relaciones de trabajo con intereses contrapuestos”.

No hubiera estado de más, dicho sea incidentalmente, mencionar la jurisprudencia del TC al interpretar los arts. 7 y 28.1 CE, es decir la relevancia constitucional del sindicato y la amplia protección del derecho de libertad sindical. Me permito remitir a los comentarios efectuados de dos sentencias: “Vulneración delderecho de libertad sindical. Protección reforzada por convenio colectivo de laprioridad de permanencia en la empresa que no es aplicada en un despidocolectivo. Notas a la importante sentencia del TC de 12 de noviembre de 2018”   y “El sindicato como institución representativa de los (diversos y nonecesariamente uniformes) intereses de la población trabajadora. Notas a lasentencia del TC 89/2020 de 20 de julio”   , de las que fueron ponentes los magistrados Andrés Ollero y Fernando Valdés, respectivamente.

10. Y llegamos al núcleo duro o esencial de la sentencia, que ha sido obviamente el eje central de los análisis de todos los artículos doctrinales anteriormente referenciados, que empieza por recordar una vez más, por si no hubiera quedado suficientemente claro en las “premisas” (y que volverá a serlo en las conclusiones) que la función de la Sala, de acuerdo a los términos en que se ha planteado el conflicto (al menos formalmente, añado por mi parte), cual es la petición de nulidad de los Estatutos del sindicato y del acta de constitución, y por consiguiente de su disolución, “queda limitada a examinar si los Estatutos en cuestión son o no válidos, tal y como ya hemos advertido, para lo que es primordial examinar el punto controvertido cual es el ámbito funcional de los mismos”,  recordándose nuevamente su contenido (“El sindicato desarrollará sus actividades en el ámbito funcional de las actividades relacionadas con el trabajo sexual en todas sus vertientes”).

Dicho texto fue mantenido en los Estatutos modificados con posterioridad al inicio del conflicto, no habiendo sido aceptada la petición de la parte recurrente de incorporar el nuevo texto a la documentación del caso, por considerar la Sala que no se daban los requisitos requeridos por el art. 233.1 de la LRJS para su incorporación, es decir, la posible admisión de documentos nuevos (“… si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental…”. La decisión de la Sala fue adoptada en el auto de 24 de julio de2019   , del que fue ponente la misma magistrada que la de la sentencia, al no considerar decisivo tal documento para la resolución del recurso de casación interpuesto.

La Sala analiza conjuntamente, por considerar que están estrechamente unidos, los art. 4 y 6, disponiendo este último que “podrán afiliarse al Sindicato todos los trabajadores por cuenta ajena, sin distinción de ningún tipo por carácter de género o de orientación sexual y/o identidad sexual, creencias, ideologías o actividad laboral". Será este segundo precepto el que dará pie a la Sala (insisto en que la Sala ha insistido, valga la redundancia, desde el inicio de la fundamentación jurídica, en que se va a limitar a examinar la validez de los Estatutos tal como aparecen redactados, y sin analizar o valorar qué puede haber detrás de los mismos) para definir qué debe entenderse por “trabajo sexual” y que, con parecida terminología, ya encontramos en sentencias anteriores en las que ha debido conocer de la problemática diferenciación entre “alterne” y “prostitución”.

Es decir, el sindicato podrá afiliar, por lo que respecta a las personas trabajadoras por cuenta ajena (repárese, siquiera sea de forma anecdótica en la denominación del sindicato, OTRAS, y la referencia posterior en el texto a “los trabajadores”, para después mencionar a “las trabajadoras” en sus argumentos del recurso) a quienes, realizando un “trabajo sexual”, cumplan con los presupuestos sustantivos del art. 1.1 LET, algo que le lleva inmediatamente, y este es un contenido muy importante de la sentencia, a manifestar explícitamente que no existe relación laboral asalariada, es decir por cuenta ajena, cuando se ejerce la prostitución “contraria a Derecho”, ya que además ello ha sido aceptado por las partes y por el Ministerio Fiscal, y se enfatiza incluso por la parte recurrente en el escrito del recurso tal como queda recogido en el apartado 5 del fundamento de derecho sexto.

Por cierto, aun cuando la Sala no aceptó la incorporación a los autos de los Estatutos modificados (en el primer congreso de la organización celebrado el 24 de noviembre de 2018), sí hay una mención expresa a los mismos en el citado apartado y que desde luego creo que ha sido tomada en consideración por la Sala, que afirma que “no puede obviarse” la argumentación de la parte recurrente en su recurso, en el que se incluye la mención expresa a tal modificación estatutaria para afirmar que su ámbito funcional “… en relación a las trabajadoras sexuales refiere expresamente que comprenden exclusivamente a quienes tienen una relación laboral estatutaria, esto es, de acuerdo con el ET".

Poniendo en relación el art. 3.5 de la LET, es decir la indisponibilidad de derechos reconocidos por normas de derecho necesario, y desde luego la laboralidad de una relación cuando se cumplen todos los requisitos legales para que ello sea así no puede cuestionarse, con los arts. 1261 y 1271.3 del Código Civil, es decir los requisitos que debe cumplir un contrato, y tras acudir nuevamente al art. 1.1 LET en relación con la presunción de laboralidad contenida en el art. 8.1, acaba reiterando una tesis ya plenamente consolidada jurisprudencialmente, cual es que no resulta posible “con arreglo a nuestro vigente Derecho” la celebración de un contrato de trabajo cuyo objeto sea la prostitución por cuenta ajena, esto es, “un contrato en virtud del cual la persona trabajadora asuma la obligación de mantener las relaciones sexuales que le indique el empresario, con las personas que este determine a cambio de una remuneración, y el contrato que así se celebre debe reputarse nulo”, concluyendo que “la ilicitud de un contrato de trabajo de estas características, por oponerse a las leyes ( art. 1.275 C.C.), no es susceptible de incardinarse en el seno de la legislación laboral”.

El planteamiento formalmente muy correcto de la sentencia respecto a la delimitación del ámbito funcional de los Estatutos parece dejar paso en un momento posterior a un acercamiento al marco real del “trabajo sexual”, aunque sea un acercamiento “de futuro”, ya que se acepta expresamente que si en algún momento el legislación “considerase que también cabe la prostitución por cuenta ajena”, entonces, obsérvese bien, la Sala afirma que “no sería necesario adaptar los Estatutos del sindicato para dar cabida en la asociación a las personas que desarrollaren esa actividad”.

La Sala acogerá la tesis de la parte recurrente de haber realizado la sentencia de la AN una “interpretación restrictiva” del derecho constitucional de libertad sindical al basarse en una interpretación “sesgada” del ámbito funcional de los Estatutos. Para el TS, el art. 4 ha de estimarse conforme a Derecho “siempre que se haga un uso correcto del mismo”, es decir de inclusión sólo del “trabajo sexual” que reúna las notas de laboralidad. Para remachar si cabe aún más su tesis de que está resolviendo un caso conforme al marco estatutario existente y que no entra en una “realidad alternativa” (la expresión es mía) que pudiera haber del mismo, se concluye que no cabe efectuar una interpretación restrictiva de un derecho fundamental constitucional, entendiendo que tal restricción es la que ha llevado a cabo la sentencia recurrida (el juego entre formalismo y realismo es ciertamente muy relevante en el caso ahora analizado), “…  al dar por supuesto que los Estatutos de OTRAS están contemplando la asociación de personas que desarrollan una actividad contraria a Derecho, que la misma queda así legalizada y que quienes incurren en una conducta penalmente perseguida obtienen una eximente”.

11. Obsérvese que hasta este momento toda mi explicación y análisis de la sentencia del TS ha girado exclusivamente sobre el ámbito funcional del “trabajo sexual asalariado” y las diferencias existentes en las tesis de la AN y del TS. No será hasta el último apartado, 7, del fundamento de derecho sexto, cuando el alto tribunal manifieste que “Si se considera que la prostitución por cuenta propia sí es legal en nuestro ordenamiento, el sindicato OTRAS puede dar cabida a estas personas (artículo 22 de los Estatutos)”, es decir que incluye a los trabajadores por cuenta propia que no tengan trabajadores a su cargo.

Conviene recordar en este punto que tal posibilidad, la incorporación de trabajadores por cuenta propia, sin personal a su servicio, en un sindicato fundado por trabajadores por cuenta ajena, está expresamente reconocida por el art. 3.1 de la LOLS y fue confirmada por la sentencia del TC núm. 98/1985 de 28 de julio   , de la que fue ponente el magistrado Antonio Truyol. En dicha sentencia, que se pronunció sobre el entonces Proyecto de Ley Orgánica, se concluyó que “… Si se parte de la idea válida de que el sindicato, en cuanto sujeto de la libertad de sindicación, se justifica primordialmente por el ejercicio de la actividad sindical, y que ésta se caracteriza por la existencia de otra parte ligada al titular del derecho por una relación de servicios y frente a la que se ejercita, siendo su expresión una serie de derechos como los de huelga, de negociación colectiva y de conflicto (reconocidos por los arts. 28.2, 37.1 y 37.2 de la C.E.), que no podría ejercer un sindicato de trabajadores autónomos, no hay motivo para considerar carente de fundamento razonable una regulación que en último término orienta el derecho de los trabajadores autónomos para defender sus intereses o hacia su integración en los sindicatos de trabajadores o, como hemos visto, hacia la constitución de «asociaciones al amparo de la legislación especifica», reconociéndoles un derecho que también deriva directamente de la Constitución (art. 22) y está dotado de igual grado de protección y de idéntica autonomía que el derecho de asociación sindical”.

12. En definitiva, y voy concluyendo, la sentencia estima el recurso por considerar que el ámbito funcional de los estatutos es conforme a derecho, y que todas las personas que realizan “trabajo sexual” encuadrable dentro de los requisitos requeridos por el art. 1.1. de la LET para ser considerado “trabajo sexual asalariado” tienen reconocido el derecho de sindicación y por consiguiente pueden afiliarse a un sindicato; derecho, que también es reconocido a quienes desarrollan un “trabajo de índole sexual por cuenta propia”, en el que la Sala acepta la inclusión de la prostitución por cuenta propia.

¿Seguirá el debate jurídico y, muy especialmente, el social? No me caben dudas al respecto. Mientras tanto, buena lectura.