A vueltas con el alterne y la prostitución, y sus borrosas fronteras sobre la laboralidad de la relación. Una nota a propósito de la sentencia del TSJ de Madrid de 18 de febrero de 2019.

1. Eldiario.es publica hoy viernes un muy interesante artículo de su redactora Marta Borraz, titulado “Una prostituta consigue que un tribunal reconozca que fue trabajadorade un club porque también alternaba”. En dicho artículo, cuya lectura recomiendo, se efectúa una amplia explicación del caso y se procede a un examen de una sentencia de instancia y otra posterior dictada, en recurso de suplicación, por el Tribuna Superior de Justicia de Madrid, subrayándose que “para los magistrados, el hecho de que …  fuera prostituta no imposibilita que sea reconocida como trabajadora en el marco del alterne que también realizaba en el mismo local, es decir, la captación de clientes, acompañamiento y consumo de copas”.

2. He tenido acceso a la lectura de ambas sentencias, y por ello procedo a unas anotaciones, estrictamente jurídicas sobre el caso.

El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de una demanda, en procedimiento de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas, que fue conocida por el Juzgado de lo Social núm. 24 de Madrid, en la que se pedía la condena a la parte empresarial demanda por vulneración de los derechos a la dignidad, intimidad e integridad física y psíquica, con condena económica de 68.753,00 euros en concepto de daños morales.

En el acto de juicio, que tuvo lugar el día 2 de julio, la parte actora se ratificó en la demanda, y la parte demandada formulo diversas excepciones procesales y negó la vulneración alegada de derechos fundamentales. Una de las excepciones procesales fue la falta de competencia de la jurisdicción social para conocer del litigio, por lo que la juzgadora de instancia entró a conocer de esta alegación y llegó a la conclusión de que no existía relación laboral, por lo que declaró su falta de competencia para conocer del caso, sin entrar por consiguiente en el fondo del asunto, y sin perjuicio de que la parte demandante pudiera accionar en defensa de sus derechos en sede civil.

¿Qué interesa conocer de los hechos probados? De forma sucinta, a mi parecer lo más destacable es lo siguiente:

La demandante prestaba “de forma voluntaria servicios de carácter sexual a cambio de dinero” en un aparthotel propiedad de la empresa demandada, alquilando una habitación “a la que se trasladaba con los clientes captados mediante alterne en la Discoteca… … existente en el mismo edificio”, a los que no podía acercarse (hecho probado quinto) “hasta que no hubieran efectuado una primera consumición”. Consta el horario de la discoteca y el convenio colectivo aplicable a la empresa demandada. Igualmente, consta que no percibía cantidad ni comisión alguna por las consumiciones de bebidas efectuadas por los clientes en la Discoteca (si bien parece que ello se produjo más tarde, desde 2008). La demandante abonaba el importe de la habitación a la empresa y utilizaba los servicios de comedor para la cena. También consta en hechos probados el “sorteo” cada día, entre los usuarios del hotel, con premio de no pago del hotel esa noche, y la prohibición de llevar bebidas alcohólicas a las habitaciones, realizándose controles de seguridad estando las personas usuarias en estas.

La juzgadora de instancia examinará si concurren los presupuestos sustantivos para afirmar la existencia de relación jurídico laboral, negado por la empresa que sostuvo que la demandante no tenia horario de trabajo, no estaba sometida a ningún poder de dirección empresarial, no percibía retribución alguna desde 2008 (con anterioridad percibía el 50 % de las consumiciones de sus clientes), además de alegar que la prostitución “no puede ser objeto de contrato”.

3. Para llegar a su respuesta desestimatoria de la pretensión, por falta de competencia, la juzgadora procede a repasar la consolidada doctrina general sobre cuándo existe relación jurídica laboral asalariada, con una muy amplia transcripción de la sentencia del TS de 23 de noviembre de 2009, de la que fue ponente el magistrado Fernando Salinas, y también de la de 24 de enero de  2018, el conocido caso de Zardoya Otis, de la que fue ponente el magistrado Ángel Blasco y que mereció mi atención en unaentrada anterior.

De la doctrina general la juzgadora pasa al examen de los pronunciamientos habidos en caso parecidos o semejantes a los que ahora se le plantea, ya que la demandante se define como “alternadora por cuenta de la empresa en la discoteca del local”, así como persona que ejerce voluntariamente “la prostitución por cuenta propia en la habitación alquilada en su local”, si bien añade que la actividad de la prostitución la realiza “bajo las condiciones impuestas por este mismo empresario hotelero”.

Llegados a este punto, realiza la juzgadora un amplio repaso de la sentencia del TS de 21 dediciembre de 2016, de la que fue ponente Sebastián Moralo, para concluir que “la doctrina viene distinguiendo entre aquellos casos en los que únicamente concurre la actividad de alterne, en los que es posible la relación laboral, siempre que concurran los requisitos necesarios para ello, de aquellos otros casos en los que la actividad de alterne conlleva además el ejercicio de la prostitución, en los cuales el Tribunal Supremo niega la posibilidad de que exista relación laboral, siendo la base de tal negativa, como expresamente se dice en la sentencia citada porque de concurrir rasgos de dependencia y ajenidad debería calificarse ese comportamiento como delictivo  (art. 187 del Código Penal)”.  Apoya también esta argumentación en un muy amplio y detallado voto particular discrepante emitido por dos magistrados a la sentencia dictada por elTSJ de Cataluña el 15 de mayo de 2009, de la que fue ponente la magistrada Matilde Aragó.

La concurrencia, expresamente manifestada por la demandante, de llevar a cabo tareas de alterne y de prostitución es lo que llevará a la juzgadora a excluirla de una relación laboral, aportando además a continuación otros argumentos (que ya serían sustantivos o de fondo) para negar tal relación, por no haber quedado acreditado a su parecer que existieran los presupuestos sustantivos, dado que no habría en absoluto un poder de dirección y organización empresarial de su actividad, destacando en especial que no percibiera ninguna remuneración (comisión) por las bebidas de sus clientes en la discoteca desde 2008, cerrando su hilo argumental con la tesis de la que prostitución no puede ser en ningún caso objeto válido de contrato, haciendo suya las tesis del TSJ de Galicia en sus sentencias de 23 de febrero de2012 (ponente magistrado Juan Luís Martínez), 30 de marzo de 2013 (ponente magistrado José Manuel Mariño) y 10 de abril de 2013 (ponente magistrado Antonio Jesús Outeiriño).

4. Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de suplicación, resuelto por la sentencia del TSJ de la Comunidad de Madrid el 18 de febrero, de la que fue ponente la magistrada Mª Virginia Alarcón. La resolución judicial estima parcialmente el recurso  interpuesto por la parte demandante en instancia, y desestima el presentado por la parte empresarial, revoca la sentencia, desestima las excepciones de incompetencia de jurisdicción y prescripción, y declara que “la relación habida entre las partes era laboral, condenando a la demandada estar y pasar por tal declaración a todos los efectos y la absolvemos en la instancia de los demás pedimentos de la demanda, reservando a la actora las acciones penales y civiles que puedan corresponderle”, además de deducir testimonio de la resolución a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social “a los efectos oportunos”.

¿Cómo llega el TSJ a su conclusión? Lógicamente hemos de partir primero del contenido del recurso presentado por la parte trabajadora, basado en el art. 193 c) de la Ley reguladora de la jurisdicción social, es decir infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable, con alegación de vulneración por la sentencia de instancia de los arts. 1.1 (“Esta ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario”) y 8.1 (“El contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra. Se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquel”), de la LET, y también del art. 1 de la LRJS (“Los órganos jurisdiccionales del orden social conocerán de las pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del Derecho, tanto en su vertiente individual como colectiva, incluyendo aquéllas que versen sobre materias laborales y de Seguridad Social, así como de las impugnaciones de las actuaciones de las Administraciones públicas realizadas en el ejercicio de sus potestades y funciones sobre las anteriores materias”). Para la parte recurrente, sí existía una relación laboral en la que concurrían las notas de ajenidad y dependencia, con esta argumentación recogida en el fundamento de derecho primero: “la discoteca es propiedad de la empresa y su actividad iba dirigida a conseguir que los clientes consuman bebidas, lucrándose la demandada y no redundando en el propio beneficio de la actora, al recibir aquélla el importe de las consumiciones integrándolo en su patrimonio y, en cuanto a la dependencia, estaba sujeta a una jornada y horario fijado por la demandada y siguiendo sus directrices, tal y como consta en el hecho probado quinto,  estando el trabajo remunerado, aunque el salario esté muy lejos del que correspondería conforme al convenio”.

Pero ¿cómo aborda el recurso el dato, hecho probado, de no existencia de remuneración desde 2008? Pues con dos precisas argumentaciones, siendo la primera que tal inexistencia no implica per se la ausencia de relación laboral, y en segundo término enfatizando que sí existió durante un cierto tiempo, llegando a defender la tesis de que se produjo “una novación nula, contraria a la imposibilidad de la trabajadora de disponer o renuncias de a derechos”. En apoyo de esta tesis cita numerosos artículos de normativa laboral (arts. 1.1, 3.1 c, 3.5, 4.2 f, 8.1 y 49.1 LET) y civil (6.2. 1256, 1262 y 1271 Código Civil) además de resoluciones judiciales.

Por último, pero no menos importante, ya que estamos en un conflicto jurídico en el que se debate sobre la tipificación de la actividad de prostitución, alega vulneración nuevamente de los arts. 1.1 y 8. LET, vinculado al art. 24.1 Constitución (es decir, el derecho a la tutela judicial efectiva) y aplicación indebida de los arts. 1271 (“… Pueden ser igualmente objeto de contrato todos los servicios que no sean contrarios a las leyes o a las buenas costumbres”) y 1275 (“Los contratos sin causa, o con causa ilícita, no producen efecto alguno. Es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral” del Código Civil, con cita igualmente de una Resolución del Parlamento Europeo de 26 de febrero de 2014 sobreexplotación sexual y prostitución y su impacto en la igualdad de género (en cuyo apartado 34, por cierto, puede leerse que “Opina que considerar la prostitución como un «trabajo sexual» legal, despenalizar la industria del sexo en general y legalizar el proxenetismo no es la solución para proteger a las mujeres y las mujeres menores de edad de la violencia y explotación, sino que produce el efecto contrario y aumenta el riesgo de que sufran un mayor nivel de violencia, al tiempo que se fomenta el crecimiento de los mercados de la prostitución y, por tanto, el número de mujeres y mujeres menores de edad víctimas de abusos”) y de doctrina. 

Para la parte recurrente hay que diferenciar la relación de alterne, por una parte, y el ejercicio de la prostitución por otra. Lo que ha dado lugar a una relación laboral es precisamente la de alterne y se argumenta en estos términos: “sería una paradoja que un determinado establecimiento dedicado exclusivamente a las consumiciones con compañía, sin permitir actividad de prostitución, tendrían que asumir los gastos y limitaciones derivadas del carácter lícito de su actividad, mientras que los que se benefician de la prostitución ajena podrían con impunidad obtener frutos de los servicios de carácter laboral prestados por las prostitutas, manteniéndose completamente al margen de sus consecuencias en el ámbito social y fiscal, situando a los trabajadores prostituidos absolutamente fuera de la protección del sistema social y por tanto en situación de mayor desventaja y exclusión”. En apoyo de esta tesis acude a las sentencias del TS de 5 de junio de 2006 y 8 de abril de 2008, concluyendo que “el hecho de que ejerciera la prostitución libremente no excluye el reconocimiento de laboralidad de su actividad del alterne”.

5. La respuesta jurídica al recurso será sustancialmente la misma que el TSJ dio en sentenciade 20 de abril de 2016, de la que fue ponente la misma magistrada que en la sentencia ahora objeto de anotación, y en los mismos términos se ha pronunciado en sentencias  de 27 de julio de 2018(ponente magistrada Alicia Catalá) y  2de febrero de 2018 (ponente magistrado Javier José Paris), siguiendo la jurisprudencia del TS en todas ellas y también la de otros TSJ que han apreciado la existencia de relación laboral cuando queda debidamente acreditada la situación jurídica de alterne., acudiendo a la sentencia del TSJ de Castilla y León de 21 de julio de 1995 para subrayar que “ “cabe distinguir entre la actividad de alterne por cuenta propia y por cuenta ajena, afirmando el carácter laboral de esta última siempre que se acredite la ajenidad de la prestación de la actividad y la dependencia de dicha actividad en el seno de una organización empresarial. La razón fundamental estriba en que la actividad de alterne genera unos rendimientos económicos, previa la organización de capital y trabajo, que deben estar sometidos a las condiciones tributarias y laborales que protegen a los trabajadores y disciplinan los presupuestos mercantiles de toda actividad económica. Como ya se ha indicado, el contrato de trabajo existe cuando la prestación de servicios se realiza en forma voluntaria y remunerada por cuenta de otro y en el ámbito de su organización y dirección".

Pues bien, idéntico supuesto es el del litigio examinado, ya que la actora “desempeñaba para la demandada esa misma actividad de alterne que es a la que se dedica la discoteca en la que se desempeñaba por ella y por otras trabajadoras, siendo esencial la presencia de éstas para atraer a los clientes que sin duda acuden buscando su compañía, que es la que determina que consuman copas en dicha discoteca, y es el titular del negocio el que se lucra de ello, por lo que la ajenidad de su trabajo es evidente, así como su inserción en la organización empresarial, porque sus servicios se realizaban en el local del negocio, en el horario fijado por la empresa y sometida a sus instrucciones, tal y como se desprende de los hechos probados quinto, sexto y séptimo”.

Estamos en definitiva en presencia de una relación laboral a la que debe aplicarse tanto la normativa sustantiva (LET) como procesal (LRJS) laboral.  Es en este punto, cuando hay una referencia al inicio de la prestación de servicios que no coincide con la reflejada en los hechos probados, sin que sepamos si se trata de un error en una sentencia o en la otra, si bien parece que pudiera serlo el de instancia, ya que en la de suplicación se constata con claridad que la prestación se inició en 2002 y que las comisiones (salario) fueron percibidas hasta 2007. La falta de percepción de un salario no desmorona per se la laboralidad de la relación si el trabajo ha seguido desarrollándose, y como ello ha ocurrido así, cumpliendo la trabajadora con sus obligaciones contractual, era “acreedora del salario que se había de abonar, tal y como hacía inicialmente”, afirmando con contundencia la sentencia del TSJ que “considerar que se trataba de un trabajo sin derecho a contraprestación, sería tanto como admitir la esclavitud”.

El argumento de cierre de la sentencia para defender la laboralidad es justamente el contrario del de la de instancia, que había “priorizado” la prostitución, negando el TSJ que puedan confundirse, mezclarse, las actividades de alterne y prostitución, ya que están perfectamente diferenciadas “estando muy definida la que se ha expuesto con anterioridad, de alterne en un bar de copas, cuyo objeto de la prestación, tal y como reitera la doctrina expuesta, consiste en el alterne con clientes para promover la consumición por parte de éstos, realizado por cuenta ajena para el dueño del negocio, con sometimiento a su horario e instrucciones”.

6. Para finalizar esta entrada, hay que señalar que una vez admitida la competencia del orden jurisdiccional social para conocer del conflicto, la Sala entra en el fondo de las alegaciones de la recurrente que fueron vertidas en la demanda respecto a la vulneración de varios derechos fundamentales, tras rechazar la tesis empresarial de haber prescrito el plazo de un año para interponer la acción, “habida cuenta de que la relación laboral finalizó en febrero de 2017 y la actora ha presentado reclamaciones a la empresa por los mismos conceptos en las fechas que se recogen en el hecho probado octavo, interrumpiendo así la prescripción, sin que haya transcurrido el plazo de un año del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores”.

Para la Sala, no constan acreditados los hechos alegado y que provocarían la vulneración de sus derechos, y de ahí que se desestime la petición de indemnización, siendo así además que uno de los alegados, el de registro de las habitaciones, se produciría extramuros de la relación laboral, y de estimar la recurrente que se vulneran sus derechos debería acudir a la sede penal o civil, “pero no puede conocerse en sede social la reclamación por daños morales derivados de los mismos que aquí se reclama”.

Buena lectura.