Existencia de relación laboral. Sobre la frontera jurídica entre el “alterne” y la “prostitución”. Nota breve a la sentencia del TS de 21 de diciembre de 2016.

1. Es objeto de breve anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de loSocial del Tribunal el 21 de diciembre de 2016, de la que fue ponente la magistrada María Luisa Segoviano. La resolución judicial desestima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la parte empresarial contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TribunalSuperior de Justicia de Castilla – La Mancha el 12 de marzo de 2015, de la que fue ponente el magistrado Pedro Libran.

El amplio resumen oficial de la sentencia del TS, que permite tener ya un muy buen conocimiento del conflicto jurídico suscitado y de su resolución, es el siguiente: “Demanda de oficio a fin de que se declare la existencia de relación laboral entre la empresa y las codemandadas que realizaban la actividad de "alterne" consistente en captación y entretenimiento de clientes, induciéndoles a realizar consumiciones y obteniendo por ello una contraprestación económica del importe de las propias consumiciones. La demanda rectora de este asunto trae causa de la sentencia del Juzgado Contencioso Administrativo número 1 de Ciudad Real, de 30 de mayo de 2011, que anuló la resolución sancionatoria que se derivó del acta de infracción, con retroacción de las actuaciones al momento de emisión de dicho acta, para que la Inspección de Trabajo interponga demanda de oficio ante el Juzgado de lo Social a fin de que declare la naturaleza laboral de las relaciones entre la empresa y las codemandadas, por lo que, siendo aquella sentencia anterior a la entrada en vigor de la LRJS, es adecuado el procedimiento seguido. Primer motivo: Prescripción de la acción por haber transcurrido más de un año desde que se dictó sentencia por el Juzgado Contencioso Administrativo número 1 de Ciudad Real de 30 de mayo de 2011. Se desestima, reitera doctrina sentencias de 12 de julio de 2004, recurso 2756/2003; 21 de octubre de 2004, recurso 4567/2003; 25 de octubre de 2005, recurso 3078/2004 y 15 de noviembre de 2006, recurso 3331/2005. Segundo motivo: Alega que no existe relación laboral. Falta de contradicción”.

2. El litigio encuentra su origen en la demanda de oficio de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, interpuesta al amparo del art. 148 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. Se debate sobre la existencia de relación laboral, tras levantamiento de acta de infracción por la ITSS e impugnación posterior por la empresa. Interesa destacar, para un conocimiento adecuado del conflicto, aquello que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Ciudad Real el 16 de abril de 2014, que estimó la demanda, recoge en su hecho probado segundo: “Los hechos que han quedado acreditados son los siguientes: Las mujeres de referencia citadas en la demanda, excepto aquellas de las que se ha desistido mencionadas en el fundamento anterior realizaban la denominada actividad de alterne, consistente en captación y entretenimiento de clientes, induciéndoles a realizar consumiciones y obteniendo por ello una contraprestación económica de las propias consumiciones. Todo ello lo realizaban previo acuerdo con el demandado, en el que se fijaba como horario el coincidente con el de apertura del local, con un día de descanso semanal, realizado todo en los locales del demandado sin aportación de medios y recibiendo a cambio como remuneración una parte de la consumición del cliente que variaba dependiendo de si era bebida con alcohol o sin alcohol”.

Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de suplicación. En primer lugar, y al amparo del art. 193 a) de la LRJS, fue solicitada la reposición de los autos por haberse producido presuntamente vulneración de normas del procedimiento que había producido indefensión a la parte primero demandada y ahora recurrente, con críticas a la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia, calificada de “vaga e imprecisa”. Con aplicación de la doctrina constitucional sobre cuándo debe apreciarse la indefensión, y de la valoración de los medios de prueba por parte de los jueces y tribunales, la Sala desestima la petición de la recurrente. Para la Sala, y tomando en consideración lo dispuesto en el art. 97.2 de la LRJS, el magistrado de instancia efectuó, con corrección jurídica, “el razonamiento acerca del proceso lógico que le ha conducido a sentar las afirmaciones que -respecto a la problemática sustancial y de fondo planteada- integran el relato fáctico de la Sentencia”.

En segundo término, la petición fue de revisión de hechos probados (art. 193 b LRJS), solicitando la omisión de hecho probado segundo, antes transcrito, por considerar que el mismo recoge las conclusiones del acta de la ITSS “cuya verosimilitud fue puesta de manifiesto en el acto del juicio y además es contradictoria con el resto de prueba practicada”. Se trata, razona con acierto a mi parecer la Sala, de una valoración subjetiva de parte que no puede prevalecer sobre las conclusiones a las que ha llegado el magistrado de instancia tras su valoración; es decir, dicha valoración prevalece “mientras no aparezca desvirtuada por otra irrefutable”.

Finalmente, la alegación versa sobre infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable (art. 193 c LRJS). Se desestima en primer lugar, el argumento de la prescripción de la acción, en cuanto que no sería de aplicación el art. 59.1 de la Ley del Estatuto de los trabajadores (un año cuando se trate de un conflicto entre un empleador y un trabajador), sino el art. 54.1 d) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero (modificada en varias ocasiones), ya que aquello que se sancionó fue “emplear en prostíbulos a ciudadanos extranjeros sin las correspondientes autorizaciones”. Dicho precepto califica como infracción muy grave “La contratación de trabajadores extranjeros sin haber obtenido con carácter previo la correspondiente autorización de residencia y trabajo, incurriéndose en una infracción por cada uno de los trabajadores extranjeros ocupados, siempre que el hecho no constituya delito”, fijando el art. 56.1 de la misma norma el plazo de prescripción en tres años.

A continuación, se alega vulneración del art. 53.2 de la ley sobre infracciones y sanciones en el orden social. (“Los hechos constatados por los referidos funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción observando los requisitos establecidos en el apartado anterior, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados. El mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en los supuestos concretos a que se refiere la Ley Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, consecuentes a comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales aplicables”). Insiste la recurrente en que la presunción de veracidad decayó a partir de las pruebas practicadas, pero inalterados los hechos probados es obvio que la tesis no puede prosperar, por lo que “resta incólume la apreciación del juzgador que sirvió de antecedente amparador al basamento jurídico que en la sentencia impugnada se precisa…”.

Por último, la alegación sustantiva versa sobre la infracción de los arts. 1 y 8.1 de la LET, tratando de demostrar la recurrente que la actividad que llevaban a cabo las ciudadanas extranjeras en el local del empresario demandado no era en modo alguno “una actividad de alterne”, ni tampoco podía considerarse “que exista relación de laboralidad con las personas que visitan dicho local”, Para desestimar esta tesis, la Sala se remite a doctrina anterior propia recogida en otras sentencias, así como a la consolidada doctrina del TS, no sin antes manifestar que a su parecer (con cita de sentencia de 17 de noviembre de 2011) estamos ante una situación que despierta una indudable sensibilidad social y en la que los problemas jurídicos como el ahora debatido poseen contornos difusos, “… puesto que aunque se haya dado un paso hacia su liberalización , consecuencia de la atipicidad penal desde 1995 de la prostitución voluntaria de adultos, no se ha abordado la reglamentación del ejercicio de dicha actividad”. Si bien, una vez formuladas estas “consideraciones previas”, la Sala reconoce que la doctrina jurisprudencial del TS es clara al considerar la “relación o actividad de alterne” como laboral por poderse dar en la misma las notas de laboralidad, los presupuestos sustantivos, requeridos por el art. 1 de la LET, “especialmente dependencia y retribución”, con cita de varias sentencias, tanto del TS como de otros TSJ. La aplicación de la doctrina sobre cómo debe interpretarse la existencia de los citados presupuestos sustantivos, lleva a la Sala a confirmar la sentencia del juzgador de instancia, quedando reflejada su tesis en el fundamento jurídico undécimo que reproduzco a continuación: “entiende esta Sala que existe relación laboral aunque se dé el hecho de que las empleadas pudieran gozar de cierta libertad para realizar sus iniciativas de captación de clientela, y cierta libertad de horario de permanencia en los locales de alterne; y que pudiera no acreditarse taxativamente su modo de retribución, no desvirtúa la relación laboral dado que la mayor o menor flexibilidad en el ejercicio de la facultad de dirección del empleador depende de la propia naturaleza de las tareas encomendadas al trabajador, y en el caso de las referidas empleadas, su modo de trabajo por comisión predica el reconocimiento de una cierta autonomía de horario, jornada y retribución en la prestación de su actividad”.

3. Contra la sentencia del TSJ se interpuso RCUD, que será desestimado en los mismos términos que propuso el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe.

La parte recurrente aporta en primer lugar como sentencia de contraste la dictada por el TSJ de Cantabria el 5 de febrero de 1996, que apreció la excepción de prescripción y desestimó la demanda de oficio. La contradicción existe por darse los requisitos requeridos por el art. 219.1 de la LRJS, ya que, tal como se recoge en el fundamento de derecho segundo de la sentencia del TS, “en tanto la sentencia recurrida entiende que la acción no está prescrita porque el plazo de prescripción al que está sujeta es de tres años, la de contraste entiende que el plazo de prescripción es de un año, por lo que la acción ha prescrito”. En la sentencia de contraste se entendió que la cuestión debatida era una acción declarativa, es decir determinar o no la existencia de una relación laboral entre el titular del local y sus empleadas, por lo que aplicó el plazo de prescripción previsto en el art. 59.1 de la LET.

El TS recuerda que la cuestión debatida ha sido ya resuelta con anterioridad y que existe una consolidad doctrina a favor de la tesis de la sentencia recurrida, por lo que el RCUD debió inadmitirse al amparo de lo dispuesto en el art. 225.4 LRJS (“Son causas de inadmisión el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para preparar o interponer el recurso, la carencia sobrevenida del objeto del recurso, la falta de contenido casacional de la pretensión y el haberse desestimado en el fondo otros recursos en supuestos sustancialmente iguales”). Ahora bien, una vez admitido a trámite, la desestimación deberá producirse en la sentencia que se dicte. De la consolidada doctrina jurisprudencial del TS interesa ahora retener que en los procedimientos de oficio “… no se puede afirmar que se esté ante una acción derivada del contrato de trabajo que no tenga señalado plazo especial de prescripción, por lo que no resulta de aplicación el artículo 59. 1º ET…”, ya que la autoridad laboral “… ejercita la acción, no siendo parte en el contrato de trabajo, sino un tercero respecto del mismo, por lo que no cabe aplicar un plazo de prescripción que está previsto para la relación laboral y para las partes que la configuran..”.  En su doctrina, la Sala recuerda que el plazo de prescripción no será en este caso ninguno de los previsto en el art. 59 de la LET sino el específicamente previsto “de la conducta que se pretende sancionar”, y tal es el previsto en el art. 56 de la LOEX.

Respecto, en segundo término, a la alegación de inexistencia de relación laboral entre la empresa y las ciudadanas extranjeras extracomunitarias, se aporta como sentencia de contraste la dictada por el TSJ de Galicia el 12 de marzo de 2008. En dicha sentencia quedó probado que las mujeres identificadas por la ITSS ejercían la prostitución y percibían directamente de los clientes del club una cantidad por cada consumición efectuada. A partir de estos hechos probados, la sentencia formula estas dos conclusiones: “primera, que la actividad principal de las personas identificadas en las Actas de Infracción es de imposible inclusión en el mundo laboral (objeto ilícito), pues determinaría, de concurrir rasgos de dependencia y ajenidad, la calificación del comportamiento como delictivo; y segundo, que el empresario ni ejerce control ni retribuye ese alterne -dependerá de un precio acordado previamente, de lo que sea habitual en esos ambientes o de la liberalidad del cliente-, pese a que indudablemente se beneficia de él (cuanto más consumo, más ganancias) y obliga a esas «alternadoras» a adaptarse al horario de apertura del local (dato obvio al tratarse de un establecimiento abierto al público). Sin embargo, al no pretenderse la alteración del relato histórico de la Sentencia, hemos de ceñirnos a ése para extraer las conclusiones jurídicas debidas y resulta que ni existe ajenidad”.

Tibia y borrosa frontera, fáctica y jurídica entre el alterne “light” y el alterne que incluye la prostitución, pero frontera al fin y al cabo que va a llevar al TS a entender inexistente la contradicción requerida por el art. 219 de la LRJS , siempre a partir de los hechos probados en cada caso concreto, ya que en la sentencia recurrida no aparece referencia alguna a la prostitución y siendo además abonado por la empresa el importe económico que percibían por consumición  de sus clientes, cantidad que además “variaba dependiendo de si era bebida con alcohol o sin alcohol”, mientras que en la sentencia de contraste sí quedo probado el ejercicio de la prostitución “siendo por tanto de imposible calificación como laboral”, y además eran los clientes quienes abonaban directamente a las “alternadoras” una cantidad por cada consumición efectuada.

Mientras que, siempre a partir de los hechos probados, en el primer supuesto había control empresarial de la actividad de alterne, en el segundo, razona el TS, el supuesto empleador “ni ejerce control ni retribuye ese alterne, pese a que indudablemente se beneficia de él -cuanto más consumo, más ganancias- sin perjuicio de que las mencionadas codemandadas tengan que adaptarse al horario de apertura del local, al tratarse de un establecimiento abierto al público”. En apoyo de esta diferenciación el TS recuerda que ha dictado, y cita, un buen número de sentencias en casos “que guardan gran similitud con el ahora examinado”, concluyendo en la imposibilidad de apreciar contradicción entre casos en los que se debate la existencia de alterne “light” y aquellos en los que la actividad alternadora va acompañada del ejercicio de la prostitución.

Vida laboral real, casos jurídicos complejos, diferenciación en principio clara pero en la práctica necesitada de una intensa valoración probatoria. Buena lectura de la sentencia.