1. Dos recientes
sentencias dictadas por la Sala de lo Social de Tribunal Supremo refuerzan y
mucho, a mi parecer, la protección jurídica de que goza el derecho fundamental
de huelga regulado en el artículo 28.2 de la Constitución, en un caso por la adecuación
del marco jurídico preconstitucional a los cambios en el mundo laboral y el
impacto de la tecnología, y en otra por su adecuada ponderación con el
ejercicio de otros derechos fundamentales.
En ambas
sentencias, y mucho más en la dictada en Sala general, se observan claramente
dos líneas jurídicas a la hora de evaluar y ponderar el correcto ejercicio del
derecho de huelga y los límites que este impone a la actuación empresarial. En las
dos se acogen (en una de forma íntegra, en otra en su contenido sustancial) las
tesis defendidas en las resoluciones dictadas por el Tribunal Superior deJusticia del País Vasco y por la Audiencia Nacional. Por consiguiente, la Sala
de lo Social del TS refuerza jurídicamente, con un análisis jurídico desde el
plano teórico de ponderación de derechos muy riguroso para poder después
aplicarlo al supuesto de hecho enjuiciado, las tesis defendidas en instancias
judiciales inferiores, y en ambos casos la influencia de la doctrina del
Tribunal Constitucional es determinante para la decisión adoptada por el TS,
con varias menciones a la ya muy lejana en el tiempo, pero que aún sigue siendo
de indudable importancia como punto de referencia, sentencia 11/1981 de 8 de abril,
dictada con ocasión del recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra el
Real Decreto-Ley 17/1977 de 4 de marzo.
2. Es objeto de
esta entrada la sentencia de 5 de diciembre de 2012. Sobre la dictada el 12 defebrero de este año baste decir aquí, remitiendo a su lectura íntegra, que el
contenido de un correo electrónico enviado por la dirección de la empresa el día
anterior a una huelga, en el que se anuncian graves problemas para la empresa y
sus trabajadores si el conflicto sigue adelante, puede entenderse como una
actuación contraria al ejercicio del derecho de huelga y en modo alguno
amparada por el derecho constitucional a la libertad de expresión.
La Sala, que
efectúa una ponderación de ambos derechos basándose en la doctrina del TC, reitera
la tesis de la no conformidad a derecho, y por consiguiente la no justificación
jurídica, de “justificar actos empresariales desproporcionados que puedan
limitar el ejercicio de los derechos de huelga o el de libertad sindical bajo
el pretendido amparo del ejercicio de las facultades organizativas del empleador
o de la libertad de expresión”. Las manifestaciones vertidas en el correo
electrónico, en el que se encuentran a juicio de la Sala advertencias o
amenazas a los trabajadores, convierten ese acto empresarial en “totalmente
desproporcionado tanto con respecto a las actuaciones sindicales en el
conflicto como con relación a la compatibilidad del pretendido derecho de
libertad de expresión con el normal ejercicio de los derechos de libertad
sindical y de huelga, lo que obliga a desestimar el recurso y a confirmar la
sentencia de instancia”
3. Auguro que la
sentencia de 5 de diciembre, dictada en Sala general y con la que estoy de
acuerdo, de la que ha sido ponente el magistrado Jordi Agustí, levantará mucha polémica y generará buenos debates jurídicos, y muy
especialmente en el sector al que le afecta directamente, el de los medios de
comunicación y más concretamente las empresas de televisión. Es una sentencia
muy extensa, que modifica la doctrina anterior de la Sala, y que cuenta con dos
votos particulares también muy extensos y que discrepan radicalmente de la
teoría general construida y diseñada en la sentencia, a la par que también
sientan su teoría general propia.
A) Transcribo,
en primer lugar, la síntesis oficial de la sentencia publicada en la base de
datos del CENDOJ “Sala General. Recurso
de Casación ordinaria. Euskal Telebista. Derecho de Huelga. La emisión de forma
automática de publicidad preprogramada puede vulnerar el derecho de huelga
aunque no se utilicen trabajadores para ello. Se modifica en este punto la doctrina
contenida en sentencias anteriores y en el fundamento jurídico primero de la
sentencia de 11-06-2012 (recurso casación 110/2011). No obstante en el caso no
se ha producido dicha vulneración por no constar referencia alguna a la
incidencia que pudo tener en la huelga la descrita actividad empresarial, en el
sentido de producir un vaciamiento del contenido del derecho de huelga, o una
desactivación o aminoración de la presión asociada a su ejercicio. En cuanto a
la emisión de una entrevista y de una tertulia que integran de forma habitual
el esquema del programa de servicios informativos, podría considerarse dentro
de la garantía si se hubiera acreditado el interés informativo de su emisión,
lo que no es el caso. Sí incurre en vulneración del derecho de huelga la
emisión de reportajes sin contenido informativo. Voto particular”.
B) A modo de
síntesis del contenido del conflicto, y con la obligada petición a todas las
personas interesadas que lean con detenimiento la sentencia y los votos
particulares, la cuestión litigiosa versa sobre los contenidos, o dicho en
otros términos, la programación, de la cadena autonómica vasca de televisión,
Euskal Telebista (ETB), en una día de huelga general convocada en la Comunidad
Autónoma por los sindicatos ELA y LAB. Dicha programación incluyó dos programas
informativos y emitió publicidad en los términos que aparecen recogidos en el
hecho probado noveno de la sentencia del TSJ del País Vasco de 18 de octubre de
2011: “… publicidad ordinaria y de la llamada Teletienda de manera continuada
entre los programas que consideró esenciales. Dicha publicidad se hallaba preprogramada
y su emisión se produjo de manera completamente automática, sin intervención
humana directa”.
Los sindicatos
convocantes de la huelga entendieron que se estaba vulnerando el derecho del
huelga, mientras que la empresa alegó la no vulneración del derecho dado que “la
publicidad se emitió de forma automática, sin intervención de ningún
trabajador, y utilizando exclusivamente los medios técnicos de que
habitualmente dispone ETB y que le permiten programar dicha publicidad..”. El
TSJ entendió que se había vulnerado el derecho de huelga en los términos que se
recogen a continuación: “"Que estimamos en lo sustancial las demandas
interpuestas por las Centrales Sindicales LANGILE ABERTZALEEN BATZORDEAK - LAB –
y EUZKO LANGILLEEN ELKARTASUNA - ELA - frente a la empresa EUSKAL TELEBISTA,
S.A., en materia de tutela de derechos fundamentales, declarando que la
demandada EITB vulneró el derecho fundamental de huelga de los demandantes en
el marco de la huelga general convocada para el día 27 de enero de 2011 al incluir
en la programación de esa jornada los programas EGUN ON EUSKADI y EUSKADI
DIRECTO y al emitir publicidad de manera continuada, dado que la emisión de
estos programas rebasó el límite de los servicios esenciales decretados por la
Orden de 21 de enero de 2011 de la Consejera de Empleo y Asuntos Sociales, que
había acordado que únicamente tendrían tal carácter los programas informativos
diarios en su horario habitual.- Se declara la nulidad radical de esa conducta
y se condena a la demandada EITB a proceder a la lectura del texto que luego se
dirá, en los términos siguientes…”.
C) ¿Qué me
interesa destacar de esta sentencia, que califico de una de las más importantes
dictadas en los últimos años por el TS?
En primer lugar,
la ponderación que realiza de dos derechos reconocidos en la CE, el fundamental
de huelga y el de libertad de empresa, si bien también se refiere, y me parece
acertado, al derecho de adopción de
medidas de conflicto colectivo, poniendo de manifiesto la diferente ubicación,
y protección, en el texto constitucional.
A continuación,
como el derecho de huelga está carente de regulación postconstitucional y la
necesidad (y me he ocupado de esta cuestión en varios artículos doctrinales
durante mi vida académica) de acudir a la muy elaborada doctrina del TC, destacando
que la utilización de esta doctrina es necesaria “para adecuar el marco
normativo a la problemática que el ejercicio de dicho derecho plantea en una
realidad social tan cambiante como la actual, y en el que las nuevas
tecnologías tienen un importante papel, en especial, en el sector audiovisual,
como lo evidencia la cuestión controvertida en el presente caso y la doctrina
constitucional a la que haremos referencia”.
La sentencia
pasa revista al marco normativo, depurado por el TC, y a la doctrina sentada
por este, para poner de manifiesto como se prohíbe tanto el esquirolaje externo,
es decir la sustitución de huelguistas por trabajadores ajeno a la empresa,
como el esquirolaje interno, o lo que es lo mismo la sustitución en las tareas
del personal huelguista por otros trabajadores de la misma empresa (ejemplo
paradigmático fue el conflicto de ABC y la salida del diario en el día de
huelga general de 20 de junio de 2002, fielmente reflejado en la sentencia33/2011 de 28 de marzo). La Sala realiza un cuidadoso estudio de la doctrina del
TC para concluir que la hipotética (en cuanto que no aceptada) legitimidad del
esquirolaje interno “no puede extraerse, sin más, a partir de una
interpretación a contrario sensu de la prohibición explícita del esquirolaje
externo”. La prohibición de este esquirolaje va acompañado de una limitación
del poder de dirección empresarial, mencionando el TS la sentencia 123/1992 de28 de septiembre y su tesis de que “La preeminencia de este derecho produce,
durante su ejercicio, el efecto de reducir y en cierto modo anestesiar,
paralizar o mantener en una vida vegetativa, latente, otros derechos que en
situaciones de normalidad pueden y deben desplegar toda su capacidad potencial.
Tal sucede con la potestad directiva del empresario, regulada en el art. 20 del
Estatuto de los Trabajadores..”, argumentación reproducida en la sentencia
33/2011.
En tercer lugar,
que la discusión no se centra, a diferencia de litigios anteriores, en la
conformidad a derecho de los servicios mínimos fijados durante la huelga, sino
en una actuación que por parte de la empresa se considera plenamente legal al
amparo de la libertad de empresa reconocida en la CE, en este caso enjuiciado
en concreto la emisión de publicidad pregrabada mediante la utilización de “medios
mecánicos o técnicos que funcionan de manera automática”. Por consiguiente, el
debate se centra en el margen de actuación de la empresa para poder utilizar
dichos medios durante un día de huelga general, y como su utilización puede o
no desvirtuar la medida de presión que es la huelga, en cuanto que puede
provocar “una apariencia de normalidad del servicio contraria… al derecho de
huelga”.
Y es aquí donde
la Sala argumenta, con el apoyo de las citadas sentencias del TC, que se
lesiona el derecho cuando se emite publicidad por medios automáticos por vaciar
su contenido esencial (no sólo, añado ahora, con la emisión de publicidad
pregrabada, sino también con la emisión de informativos que no tienen la
consideración de tales para entrar en el concepto de servicios mínimos). La
Sala rechaza de plano que la empresa pueda realizar otro tipo de emisiones
siempre que respete los servicios mínimos fijados, como es el caso de la
publicidad, aún cuando no utilice personal huelguista u otros trabajadores de
la empresa, ya que dicha actuación “choca frontalmente con el derecho
fundamental a la huelga -que el artículo 28.2 de nuestra Constitución proclama
y garantiza-, en el caso de que la actuación empresarial, aún cuando sea
mediante la utilización de medios mecánicos o tecnológicos, prive materialmente
a los trabajadores de su derecho fundamental, vaciando su contenido esencial”.
D) La aceptación
de esta tesis por la mayoría de los miembros de la Sala de lo Social, es decir
la prohibición del esquirolaje tecnológico, lleva a modificar la doctrina
contraria sostenida hasta esta sentencia por la Sala, con mención especial de
la sentencia de 11 de junio de 2012. Por su importancia, y para un conocimiento
exacto de la nueva doctrina del TS reproduzco el apartado 6 del fundamento jurídico
tercero: “En definitiva, la doctrina que, con carácter general, formulamos en
la presente sentencia es la siguiente : No sólo en el supuesto de que se
utilicen medios humanos (trabajadores asignados a la prestación de servicios
mínimos) para la realización de actividades que exceden de los servicios
decretados como esenciales, se lesiona el derecho de huelga, sino que también
se lesiona este derecho cuando una empresa del sector de radiodifusión sonora y
televisión emite programación o publicidad por medios automáticos, en el caso
de que dicha actividad empresarial, aún cuando sea mediante la utilización de
medios mecánicos o tecnológicos, priva materialmente a los trabajadores de su
derecho fundamental, vaciando su contenido esencial de manera que no cabe el
uso de las prerrogativas empresariales, aún amparadas en la libertad de empresa,
para impedir la eficacia del derecho de huelga, y ello por la propia naturaleza
de este derecho y también del de libertad de empresa que no incorpora a su
contenido facultades de reacción frente al paro”.
E) Frente a la
sentencia se formulan dos votos particulares. El primero lo presenta el
magistrado Aurelio Desdentado, que fue ponente de la sentencia de 11 de junio de 2012 cuya doctrina ahora se modifica, al que se addhieren los magistrados Milagros
Calvo y José Luís Gilolmo, y se centra “sobre la nueva doctrina que se
establece sobre el denominado esquirolaje tecnológico”, por entender que la
tesis de la sentencia, la no aceptación de la emisión automática de publicidad
pregrabada por considerar que se vulnera el derecho de huelga por la apariencia
de normalidad durante el conflicto, no es conforme a “la garantía que establece
el art. 6.5 del Real Decreto-Ley 17/1977, tal como ha sido interpretada por la
doctrina constitucional, y se altera el contenido del propio derecho a la
huelga”, afirmando, nuevamente con utilización del diccionario de la RAE
(práctica bastante frecuente en los últimos tiempos en sentencia de los
juzgados y tribunales) que al no haber sustitución de huelguistas no hay lesión
del derecho de huelga, ya que para apreciar la sentencia de esa lesión es
conceptualmente necesaria la sustitución de los huelguistas, y ello incluso
cuando se trata de esquirolaje "tecnológico", porque sin esa sustitución
no se está privando de eficacia conflictiva al cese del trabajador que se ha
declarado en huelga”. En una interpretación casi literal de los términos del
artículo 6.5 del RDL 17/1977 y, repito, con apoyo en la interpretación de la
palabra sustituir que realiza la RAE, el voto particular concluye que no ha
habido sustitución, y que al no haberla no se ha podido lesionar la garantía
del art. 6.5 del RDL 17/1977.
A esta aparentemente
cuestión formal, que no lo es ni mucho menos a mi parecer, el voto particular
va mucho más lejos, al igual que hará el segundo voto particular, afirmando que
la sentencia va más allá de las garantías que al derecho de huelga ofrece el
marco normativo porque aquello que reconoce este marco es el derecho del
trabajador a cesar temporalmente en su trabajo como medida de presión, “pero no
garantiza el resultado positivo de la misma”. Y sigue el voto con esta clara
manifestación de cuál es su tesis del contenido del derecho de huelga,
radicalmente contraria como puede comprobarse de la tesis de la sentencia (o
del voto de la mayoría si se quiere hilar más fino): “Dicho más claramente, el derecho
de huelga no comprende la obligación de que el empresario se abstenga de
realizar una actividad productiva que puede comprometer el logro de los
objetivos de la huelga, cuando esa actividad se realiza sin sustitución de los
huelguistas”. En el resto del voto particular se efectúan diversas referencias
a la doctrina del TC y a la propia del TS para sostener esta tesis.
Es decir, queda
muy clara cuál es la tesis defendida en el primer voto particular: el derecho
de huelga no se ve limitado porque el empresario haga uso de sus facultades
organizativas siempre que respete la legalidad vigente, tesis que es justamente
la rechazada por la sentencia al poner en primer lugar, y de modo preferente,
la protección del derecho de huelga en el marco de conflictos suscitados en el
siglo XXI, en el que la tecnología puede provocar un vaciamiento de la eficacia
de la medida de presión si no se adecúa la interpretación de las normas a la
nueva realidad social y económica, es decir la justa ponderación de derechos
constitucionales aprobados en un texto de
1978 a la nueva realidad del año 2013 (y digo 2013 porque es el año en
que vivimos, aunque la doctrina de la Sala es perfectamente aplicable a mi
entender a los conflictos que se han ido suscitando desde hace varios años a
partir de la irrupción del cambio tecnológico).
F) No me parece
observar muchas diferencias de fondo (si acaso más de formas) en el segundo
voto particular, emitido por el magistrado Antonio Martín Valverde y al que se
adhieren los magistrados José Manuel López García de la Serrana y Jesús Souto
Prieto, y así se manifiesta de entrada en su parte introductoria al manifestar
la discrepancia frente a la sentencia de la mayoría en la que, se afirma en el
voto, “se vierten argumentos que no comparto, y que, a mi juicio, no resultan
tampoco necesarios para la solución del caso enjuiciado”, para inmediatamente a
continuación manifestar su acuerdo total “con las razones expuestas en el
primero de los votos particulares”.
Pero sí tiene
mucho más impacto doctrinal a mi parecer este voto, si cabe, que el primero,
porque sitúa claramente los limites de ese derecho a juicio de los tres
magistrados, con frases que no dejan ningún lugar a duda. En primer lugar, su
afirmación de que la huelga “se refiere al trabajo humano y no al
funcionamiento de máquinas de titularidad del empresario y a disposición del
mismo”, algo que parece olvidar que ese “funcionamiento” afecta de pleno al
ejercicio del derecho constitucional.
Más clara y
contundente es, si cabe, la segunda tesis: “la huelga es un derecho
instrumental y no un derecho absoluto, que ha de convivir en el ordenamiento de
los conflictos colectivos de trabajo con el derecho del empresario a adoptar
medidas efectivas de conflicto colectivo”. Por supuesto, digo y afirmo yo
ahora, que ha de “convivir”, eso sí dentro del plano de fortaleza y
preeminencia jurídica que el constituyente doto a cada derecho y que el TC ha
reiterado en numerosas ocasiones. En estrecha relación con este segundo
argumento se encuentra la defensa por el voto particular de que aquellas
actuaciones que permitan mantener la producción “sin intervención humana” tiene
acomodo constitucional ya que se trata, y cito literalmente “están respaldados de un lado por el derecho a la libertad de empresa en su
vertiente de ejercicio de actividades empresariales lícitas, y de otro lado por
la defensa de la productividad que el artículo 38 CE encarga expresamente a los
poderes públicos, incluidos los organismos jurisdiccionales”.
Me resulta muy difícil entender, en el debate sobre ponderación de derechos
constitucionales, que se pueda valorar de esta manera la importancia de la
defensa de la productividad, y me pregunto de qué forma la emisión de
publicidad pregrabada puede contribuir al logro de ese objetivo, algo que no
objeto de atención por el voto, ya que a mi parecer se centra en intentar una
construcción teórica sobre los límites del derecho de huelga que rebata la
tesis de la mayoría y siente así las bases para un posible nuevo cambio de
criterio por el TS cuando haya nuevos miembros. La tesis que acabo de exponer no es un mero juicio
de valor, porque creo que queda plenamente reflejada en las propias palabras
del voto cuando afirma, en cuanto que discrepancia “sobre el enfoque y sobre la
metodología del discurso central de la sentencia de la mayoría”, que la tesis
de la sentencia no va dirigida a resolver el caso concreto enjuiciado, es decir
no se centra propiamente en el caso controvertido, sino que aquello que procura
es “es fijar doctrina… para futuros hipotéticos casos de huelga en medios de
comunicación en que la decisión de la dirección del medio de inserción de
publicidad sí pudiera constituir lesión del derecho de huelga, aprovechando al
paso la ocasión para corregir lo que la propia Sala ha establecido en un
supuesto litigioso anterior”. El voto particular no cuestiona, como es lógico,
que se pueda modificar la doctrina anterior de la Sala (tenemos muchos y
variados ejemplos en los últimos años), pero critica duramente la sentencia
porque “no me parece que un acto jurisdiccional deba contener, como núcleo
central y columna vertebral de su argumentación, un largo excurso destinado a la
fundamentación de decisiones que no se refieren al litigio enjuiciado, sino a
otro litigio anterior o a futuros litigios posteriores. El acto jurisdiccional
es normalmente (siempre en el caso de la sentencia) un acto de aplicación
razonada del ordenamiento jurídico; y el marco natural de su razonamiento debe
ser la decisión adoptada en el caso o en otros casos semejantes, y no la
decisión que hubiera debido adoptarse en supuestos litigiosos distintos”.
Tengo la
sensación, jurídica por supuesto, de que al efectuar diversas manifestaciones antes
recogidas los firmantes del voto particular se sitúan en el mismo terreno
criticado, ya que efectúan amplios juicios de valor general, y no referidos al
caso concreto, sobre los límites del derecho de huelga.
4. Concluyo:
¿Choque de trenes jurídicos en el TS? Pues probablemente sí, porque en pocas
ocasiones se puede ver con mayor claridad la diferente valoración sobre el
trato a dar al ejercicio de un derecho fundamental y los límites a su ejercicio.
¿Llegará el asunto al TC? Supongo que sí ¿Qué dirá el alto tribunal? …. …
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