miércoles, 13 de marzo de 2013

La protección del derecho fundamental de huelga reforzada por el Tribunal Supremo. La prohibición del esquirolaje tecnológico. Notas a la sentencia de 5 de diciembre de 2012.



1. Dos recientes sentencias dictadas por la Sala de lo Social de Tribunal Supremo refuerzan y mucho, a mi parecer, la protección jurídica de que goza el derecho fundamental de huelga regulado en el artículo 28.2 de la Constitución, en un caso por la adecuación del marco jurídico preconstitucional a los cambios en el mundo laboral y el impacto de la tecnología, y en otra por su adecuada ponderación con el ejercicio de otros derechos fundamentales.

En ambas sentencias, y mucho más en la dictada en Sala general, se observan claramente dos líneas jurídicas a la hora de evaluar y ponderar el correcto ejercicio del derecho de huelga y los límites que este impone a la actuación empresarial. En las dos se acogen (en una de forma íntegra, en otra en su contenido sustancial) las tesis defendidas en las resoluciones dictadas por el Tribunal Superior deJusticia del País Vasco y por la Audiencia Nacional. Por consiguiente, la Sala de lo Social del TS refuerza jurídicamente, con un análisis jurídico desde el plano teórico de ponderación de derechos muy riguroso para poder después aplicarlo al supuesto de hecho enjuiciado, las tesis defendidas en instancias judiciales inferiores, y en ambos casos la influencia de la doctrina del Tribunal Constitucional es determinante para la decisión adoptada por el TS, con varias menciones a la ya muy lejana en el tiempo, pero que aún sigue siendo de indudable importancia como punto de referencia, sentencia 11/1981 de 8 de abril, dictada con ocasión del recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra el Real Decreto-Ley 17/1977 de 4 de marzo.


2. Es objeto de esta entrada la sentencia de 5 de diciembre de 2012. Sobre la dictada el 12 defebrero de este año baste decir aquí, remitiendo a su lectura íntegra, que el contenido de un correo electrónico enviado por la dirección de la empresa el día anterior a una huelga, en el que se anuncian graves problemas para la empresa y sus trabajadores si el conflicto sigue adelante, puede entenderse como una actuación contraria al ejercicio del derecho de huelga y en modo alguno amparada por el derecho constitucional a la libertad de expresión.

La Sala, que efectúa una ponderación de ambos derechos basándose en la doctrina del TC, reitera la tesis de la no conformidad a derecho, y por consiguiente la no justificación jurídica, de “justificar actos empresariales desproporcionados que puedan limitar el ejercicio de los derechos de huelga o el de libertad sindical bajo el pretendido amparo del ejercicio de las facultades organizativas del empleador o de la libertad de expresión”. Las manifestaciones vertidas en el correo electrónico, en el que se encuentran a juicio de la Sala advertencias o amenazas a los trabajadores, convierten ese acto empresarial en “totalmente desproporcionado tanto con respecto a las actuaciones sindicales en el conflicto como con relación a la compatibilidad del pretendido derecho de libertad de expresión con el normal ejercicio de los derechos de libertad sindical y de huelga, lo que obliga a desestimar el recurso y a confirmar la sentencia de instancia”

3. Auguro que la sentencia de 5 de diciembre, dictada en Sala general y con la que estoy de acuerdo, de la que ha sido ponente el magistrado Jordi Agustí, levantará mucha polémica y generará buenos debates jurídicos, y muy especialmente en el sector al que le afecta directamente, el de los medios de comunicación y más concretamente las empresas de televisión. Es una sentencia muy extensa, que modifica la doctrina anterior de la Sala, y que cuenta con dos votos particulares también muy extensos y que discrepan radicalmente de la teoría general construida y diseñada en la sentencia, a la par que también sientan su teoría general propia.  

A) Transcribo, en primer lugar, la síntesis oficial de la sentencia publicada en la base de datos del CENDOJ  “Sala General. Recurso de Casación ordinaria. Euskal Telebista. Derecho de Huelga. La emisión de forma automática de publicidad preprogramada puede vulnerar el derecho de huelga aunque no se utilicen trabajadores para ello. Se modifica en este punto la doctrina contenida en sentencias anteriores y en el fundamento jurídico primero de la sentencia de 11-06-2012 (recurso casación 110/2011). No obstante en el caso no se ha producido dicha vulneración por no constar referencia alguna a la incidencia que pudo tener en la huelga la descrita actividad empresarial, en el sentido de producir un vaciamiento del contenido del derecho de huelga, o una desactivación o aminoración de la presión asociada a su ejercicio. En cuanto a la emisión de una entrevista y de una tertulia que integran de forma habitual el esquema del programa de servicios informativos, podría considerarse dentro de la garantía si se hubiera acreditado el interés informativo de su emisión, lo que no es el caso. Sí incurre en vulneración del derecho de huelga la emisión de reportajes sin contenido informativo. Voto particular”.  

B) A modo de síntesis del contenido del conflicto, y con la obligada petición a todas las personas interesadas que lean con detenimiento la sentencia y los votos particulares, la cuestión litigiosa versa sobre los contenidos, o dicho en otros términos, la programación, de la cadena autonómica vasca de televisión, Euskal Telebista (ETB), en una día de huelga general convocada en la Comunidad Autónoma por los sindicatos ELA y LAB. Dicha programación incluyó dos programas informativos y emitió publicidad en los términos que aparecen recogidos en el hecho probado noveno de la sentencia del TSJ del País Vasco de 18 de octubre de 2011: “… publicidad ordinaria y de la llamada Teletienda de manera continuada entre los programas que consideró esenciales. Dicha publicidad se hallaba preprogramada y su emisión se produjo de manera completamente automática, sin intervención humana directa”.

Los sindicatos convocantes de la huelga entendieron que se estaba vulnerando el derecho del huelga, mientras que la empresa alegó la no vulneración del derecho dado que “la publicidad se emitió de forma automática, sin intervención de ningún trabajador, y utilizando exclusivamente los medios técnicos de que habitualmente dispone ETB y que le permiten programar dicha publicidad..”. El TSJ entendió que se había vulnerado el derecho de huelga en los términos que se recogen a continuación: “"Que estimamos en lo sustancial las demandas interpuestas por las Centrales Sindicales LANGILE ABERTZALEEN BATZORDEAK - LAB – y EUZKO LANGILLEEN ELKARTASUNA - ELA - frente a la empresa EUSKAL TELEBISTA, S.A., en materia de tutela de derechos fundamentales, declarando que la demandada EITB vulneró el derecho fundamental de huelga de los demandantes en el marco de la huelga general convocada para el día 27 de enero de 2011 al incluir en la programación de esa jornada los programas EGUN ON EUSKADI y EUSKADI DIRECTO y al emitir publicidad de manera continuada, dado que la emisión de estos programas rebasó el límite de los servicios esenciales decretados por la Orden de 21 de enero de 2011 de la Consejera de Empleo y Asuntos Sociales, que había acordado que únicamente tendrían tal carácter los programas informativos diarios en su horario habitual.- Se declara la nulidad radical de esa conducta y se condena a la demandada EITB a proceder a la lectura del texto que luego se dirá, en los términos siguientes…”.

C) ¿Qué me interesa destacar de esta sentencia, que califico de una de las más importantes dictadas en los últimos años por el TS?

En primer lugar, la ponderación que realiza de dos derechos reconocidos en la CE, el fundamental de huelga y el de libertad de empresa, si bien también se refiere, y me parece acertado, al derecho de  adopción de medidas de conflicto colectivo, poniendo de manifiesto la diferente ubicación, y protección, en el texto constitucional.

A continuación, como el derecho de huelga está carente de regulación postconstitucional y la necesidad (y me he ocupado de esta cuestión en varios artículos doctrinales durante mi vida académica) de acudir a la muy elaborada doctrina del TC, destacando que la utilización de esta doctrina es necesaria “para adecuar el marco normativo a la problemática que el ejercicio de dicho derecho plantea en una realidad social tan cambiante como la actual, y en el que las nuevas tecnologías tienen un importante papel, en especial, en el sector audiovisual, como lo evidencia la cuestión controvertida en el presente caso y la doctrina constitucional a la que haremos referencia”.

La sentencia pasa revista al marco normativo, depurado por el TC, y a la doctrina sentada por este, para poner de manifiesto como se prohíbe tanto el esquirolaje externo, es decir la sustitución de huelguistas por trabajadores ajeno a la empresa, como el esquirolaje interno, o lo que es lo mismo la sustitución en las tareas del personal huelguista por otros trabajadores de la misma empresa (ejemplo paradigmático fue el conflicto de ABC y la salida del diario en el día de huelga general de 20 de junio de 2002, fielmente reflejado en la sentencia33/2011 de 28 de marzo). La Sala realiza un cuidadoso estudio de la doctrina del TC para concluir que la hipotética (en cuanto que no aceptada) legitimidad del esquirolaje interno “no puede extraerse, sin más, a partir de una interpretación a contrario sensu de la prohibición explícita del esquirolaje externo”. La prohibición de este esquirolaje va acompañado de una limitación del poder de dirección empresarial, mencionando el TS la sentencia 123/1992 de28 de septiembre y su tesis de que “La preeminencia de este derecho produce, durante su ejercicio, el efecto de reducir y en cierto modo anestesiar, paralizar o mantener en una vida vegetativa, latente, otros derechos que en situaciones de normalidad pueden y deben desplegar toda su capacidad potencial. Tal sucede con la potestad directiva del empresario, regulada en el art. 20 del Estatuto de los Trabajadores..”, argumentación reproducida en la sentencia 33/2011.  

En tercer lugar, que la discusión no se centra, a diferencia de litigios anteriores, en la conformidad a derecho de los servicios mínimos fijados durante la huelga, sino en una actuación que por parte de la empresa se considera plenamente legal al amparo de la libertad de empresa reconocida en la CE, en este caso enjuiciado en concreto la emisión de publicidad pregrabada mediante la utilización de “medios mecánicos o técnicos que funcionan de manera automática”. Por consiguiente, el debate se centra en el margen de actuación de la empresa para poder utilizar dichos medios durante un día de huelga general, y como su utilización puede o no desvirtuar la medida de presión que es la huelga, en cuanto que puede provocar “una apariencia de normalidad del servicio contraria… al derecho de huelga”.  

Y es aquí donde la Sala argumenta, con el apoyo de las citadas sentencias del TC, que se lesiona el derecho cuando se emite publicidad por medios automáticos por vaciar su contenido esencial (no sólo, añado ahora, con la emisión de publicidad pregrabada, sino también con la emisión de informativos que no tienen la consideración de tales para entrar en el concepto de servicios mínimos). La Sala rechaza de plano que la empresa pueda realizar otro tipo de emisiones siempre que respete los servicios mínimos fijados, como es el caso de la publicidad, aún cuando no utilice personal huelguista u otros trabajadores de la empresa, ya que dicha actuación “choca frontalmente con el derecho fundamental a la huelga -que el artículo 28.2 de nuestra Constitución proclama y garantiza-, en el caso de que la actuación empresarial, aún cuando sea mediante la utilización de medios mecánicos o tecnológicos, prive materialmente a los trabajadores de su derecho fundamental, vaciando su contenido esencial”.

D) La aceptación de esta tesis por la mayoría de los miembros de la Sala de lo Social, es decir la prohibición del esquirolaje tecnológico, lleva a modificar la doctrina contraria sostenida hasta esta sentencia por la Sala, con mención especial de la sentencia de 11 de junio de 2012. Por su importancia, y para un conocimiento exacto de la nueva doctrina del TS reproduzco el apartado 6 del fundamento jurídico tercero: “En definitiva, la doctrina que, con carácter general, formulamos en la presente sentencia es la siguiente : No sólo en el supuesto de que se utilicen medios humanos (trabajadores asignados a la prestación de servicios mínimos) para la realización de actividades que exceden de los servicios decretados como esenciales, se lesiona el derecho de huelga, sino que también se lesiona este derecho cuando una empresa del sector de radiodifusión sonora y televisión emite programación o publicidad por medios automáticos, en el caso de que dicha actividad empresarial, aún cuando sea mediante la utilización de medios mecánicos o tecnológicos, priva materialmente a los trabajadores de su derecho fundamental, vaciando su contenido esencial de manera que no cabe el uso de las prerrogativas empresariales, aún amparadas en la libertad de empresa, para impedir la eficacia del derecho de huelga, y ello por la propia naturaleza de este derecho y también del de libertad de empresa que no incorpora a su contenido facultades de reacción frente al paro”.

E) Frente a la sentencia se formulan dos votos particulares. El primero lo presenta el magistrado Aurelio Desdentado, que fue ponente de la sentencia de 11 de junio de 2012 cuya doctrina ahora se modifica, al que se addhieren los magistrados Milagros Calvo y José Luís Gilolmo, y se centra “sobre la nueva doctrina que se establece sobre el denominado esquirolaje tecnológico”, por entender que la tesis de la sentencia, la no aceptación de la emisión automática de publicidad pregrabada por considerar que se vulnera el derecho de huelga por la apariencia de normalidad durante el conflicto, no es conforme a “la garantía que establece el art. 6.5 del Real Decreto-Ley 17/1977, tal como ha sido interpretada por la doctrina constitucional, y se altera el contenido del propio derecho a la huelga”, afirmando, nuevamente con utilización del diccionario de la RAE (práctica bastante frecuente en los últimos tiempos en sentencia de los juzgados y tribunales) que al no haber sustitución de huelguistas no hay lesión del derecho de huelga, ya que para apreciar la sentencia de esa lesión es conceptualmente necesaria la sustitución de los huelguistas, y ello incluso cuando se trata de esquirolaje "tecnológico", porque sin esa sustitución no se está privando de eficacia conflictiva al cese del trabajador que se ha declarado en huelga”. En una interpretación casi literal de los términos del artículo 6.5 del RDL 17/1977 y, repito, con apoyo en la interpretación de la palabra sustituir que realiza la RAE, el voto particular concluye que no ha habido sustitución, y que al no haberla no se ha podido lesionar la garantía del art. 6.5 del RDL 17/1977.

A esta aparentemente cuestión formal, que no lo es ni mucho menos a mi parecer, el voto particular va mucho más lejos, al igual que hará el segundo voto particular, afirmando que la sentencia va más allá de las garantías que al derecho de huelga ofrece el marco normativo porque aquello que reconoce este marco es el derecho del trabajador a cesar temporalmente en su trabajo como medida de presión, “pero no garantiza el resultado positivo de la misma”. Y sigue el voto con esta clara manifestación de cuál es su tesis del contenido del derecho de huelga, radicalmente contraria como puede comprobarse de la tesis de la sentencia (o del voto de la mayoría si se quiere hilar más fino): “Dicho más claramente, el derecho de huelga no comprende la obligación de que el empresario se abstenga de realizar una actividad productiva que puede comprometer el logro de los objetivos de la huelga, cuando esa actividad se realiza sin sustitución de los huelguistas”. En el resto del voto particular se efectúan diversas referencias a la doctrina del TC y a la propia del TS para sostener esta tesis.

Es decir, queda muy clara cuál es la tesis defendida en el primer voto particular: el derecho de huelga no se ve limitado porque el empresario haga uso de sus facultades organizativas siempre que respete la legalidad vigente, tesis que es justamente la rechazada por la sentencia al poner en primer lugar, y de modo preferente, la protección del derecho de huelga en el marco de conflictos suscitados en el siglo XXI, en el que la tecnología puede provocar un vaciamiento de la eficacia de la medida de presión si no se adecúa la interpretación de las normas a la nueva realidad social y económica, es decir la justa ponderación de derechos constitucionales aprobados en un texto de  1978 a la nueva realidad del año 2013 (y digo 2013 porque es el año en que vivimos, aunque la doctrina de la Sala es perfectamente aplicable a mi entender a los conflictos que se han ido suscitando desde hace varios años a partir de la irrupción del cambio tecnológico).

F) No me parece observar muchas diferencias de fondo (si acaso más de formas) en el segundo voto particular, emitido por el magistrado Antonio Martín Valverde y al que se adhieren los magistrados José Manuel López García de la Serrana y Jesús Souto Prieto, y así se manifiesta de entrada en su parte introductoria al manifestar la discrepancia frente a la sentencia de la mayoría en la que, se afirma en el voto, “se vierten argumentos que no comparto, y que, a mi juicio, no resultan tampoco necesarios para la solución del caso enjuiciado”, para inmediatamente a continuación manifestar su acuerdo total “con las razones expuestas en el primero de los votos particulares”.

Pero sí tiene mucho más impacto doctrinal a mi parecer este voto, si cabe, que el primero, porque sitúa claramente los limites de ese derecho a juicio de los tres magistrados, con frases que no dejan ningún lugar a duda. En primer lugar, su afirmación de que la huelga “se refiere al trabajo humano y no al funcionamiento de máquinas de titularidad del empresario y a disposición del mismo”, algo que parece olvidar que ese “funcionamiento” afecta de pleno al ejercicio del derecho constitucional.

Más clara y contundente es, si cabe, la segunda tesis: “la huelga es un derecho instrumental y no un derecho absoluto, que ha de convivir en el ordenamiento de los conflictos colectivos de trabajo con el derecho del empresario a adoptar medidas efectivas de conflicto colectivo”. Por supuesto, digo y afirmo yo ahora, que ha de “convivir”, eso sí dentro del plano de fortaleza y preeminencia jurídica que el constituyente doto a cada derecho y que el TC ha reiterado en numerosas ocasiones. En estrecha relación con este segundo argumento se encuentra la defensa por el voto particular de que aquellas actuaciones que permitan mantener la producción “sin intervención humana” tiene acomodo constitucional ya que se trata, y cito literalmente “están respaldados de un lado por el derecho a la libertad de empresa en su vertiente de ejercicio de actividades empresariales lícitas, y de otro lado por la defensa de la productividad que el artículo 38 CE encarga expresamente a los poderes públicos, incluidos los organismos jurisdiccionales”.

Me resulta muy difícil entender, en el debate sobre ponderación de derechos constitucionales, que se pueda valorar de esta manera la importancia de la defensa de la productividad, y me pregunto de qué forma la emisión de publicidad pregrabada puede contribuir al logro de ese objetivo, algo que no objeto de atención por el voto, ya que a mi parecer se centra en intentar una construcción teórica sobre los límites del derecho de huelga que rebata la tesis de la mayoría y siente así las bases para un posible nuevo cambio de criterio por el TS cuando haya nuevos miembros.  La tesis que acabo de exponer no es un mero juicio de valor, porque creo que queda plenamente reflejada en las propias palabras del voto cuando afirma, en cuanto que discrepancia “sobre el enfoque y sobre la metodología del discurso central de la sentencia de la mayoría”, que la tesis de la sentencia no va dirigida a resolver el caso concreto enjuiciado, es decir no se centra propiamente en el caso controvertido, sino que aquello que procura es “es fijar doctrina… para futuros hipotéticos casos de huelga en medios de comunicación en que la decisión de la dirección del medio de inserción de publicidad sí pudiera constituir lesión del derecho de huelga, aprovechando al paso la ocasión para corregir lo que la propia Sala ha establecido en un supuesto litigioso anterior”. El voto particular no cuestiona, como es lógico, que se pueda modificar la doctrina anterior de la Sala (tenemos muchos y variados ejemplos en los últimos años), pero critica duramente la sentencia porque “no me parece que un acto jurisdiccional deba contener, como núcleo central y columna vertebral de su argumentación, un largo excurso destinado a la fundamentación de decisiones que no se refieren al litigio enjuiciado, sino a otro litigio anterior o a futuros litigios posteriores. El acto jurisdiccional es normalmente (siempre en el caso de la sentencia) un acto de aplicación razonada del ordenamiento jurídico; y el marco natural de su razonamiento debe ser la decisión adoptada en el caso o en otros casos semejantes, y no la decisión que hubiera debido adoptarse en supuestos litigiosos distintos”.

Tengo la sensación, jurídica por supuesto, de que al efectuar diversas manifestaciones antes recogidas los firmantes del voto particular se sitúan en el mismo terreno criticado, ya que efectúan amplios juicios de valor general, y no referidos al caso concreto, sobre los límites del derecho de huelga.


4. Concluyo: ¿Choque de trenes jurídicos en el TS? Pues probablemente sí, porque en pocas ocasiones se puede ver con mayor claridad la diferente valoración sobre el trato a dar al ejercicio de un derecho fundamental y los límites a su ejercicio. ¿Llegará el asunto al TC? Supongo que sí ¿Qué dirá el alto tribunal? …. …