Sobre la vulneración del derecho de huelga. Notas a las sentencias del TSJ de Galicia de 28 de junio de 2019 (y recordatorio de la de 26 de abril de 2018)

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog una sentencia que considero de especial interés y que aborda la vulneración del derecho de huelga, en la que se debatió sobre la existencia o no de prestación de la actividad durante la huelga por otros trabajadores de la empresa. Se trata de la dictada por la Sala Social del TribunalSuperior de Justicia de Galicia el 28 de junio, de la que fue ponente el magistrado Emilio Fernández, y que en la publicación de CENDOJ se recoge con la escueta rúbrica de “otros derechos laborales”, algo que no deja de sorprender si se repara en que nos estamos refiriendo, no a un derecho cualquiera sino a uno de carácter fundamental.

Dicho sea incidentalmente, para quien desee examinar otros casos recientes en los que se debatió sobre la vulneración del derecho de huelga, ya fuera por esquirolaje interno o por fijación de servicios mínimos superiores a los que correspondía asignar, remito a dos interesantes sentencias de la Sala Social del TribunalSuperior de Justicia del País Vasco de 26 de marzo y 30 de abril, de las que fueron ponentes las magistradas Ana Isabel Molina y Garbiñe Biurrún respectivamente.

En la primera, se considera vulnerado el derecho y se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la parte empresarial contra la sentencia dictada el 26 de noviembre de 2018 por el Juzgado de lo Social núm.8 de Bilbao, por haber infringido la empresa la Orden sobre servicios mínimos al no haber llamado para cubrirlos a tres trabajadores de la empresa de trabajo temporal que presta servicios para ella y que no estaban convocados a la huelga, y por el contrario llamando a tres de sus propios trabajadores, con lo que se minimizó el efecto de la huelga en cuanto que los servicios mínimos fueron del 40 % y no del 20 % fijado en la Orden.

Por decirlo con las propias palabras de la sentencia, “Subrayamos que la sentencia recurrida rechaza que la demandada haya acudido a técnicas de sustitución externa o interna de los huelguistas dado que no se ha probado ese extremo en absoluto, pero sí considera acreditado que la empresa acudió para afrontar los servicios mínimos en el Servicio de Atención al paciente en terapias de sueño y otras terapias (Controlador Medios de Terapias -CMT) a tres personas de su plantilla (hecho probado cuarto de la sentencia), siendo precisamente esa elección lo que determina la infracción del derecho de huelga por no respetar lo establecido en la Orden de 7 de marzo de 2018 de la Consejera de Empleo y Justicia que obligaba a GASMEDI a acudir para cubrir esos servicios mínimos "en primer lugar con el personal no convocado a la huelga que realice habitualmente esos servicios" (hecho probado segundo de la sentencia)…”.

En la dictada el30 de abril, se desestima el recurso de suplicación interpuesto por el sindicato LAB contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Bilbao el 2 de enero de 2019, que desestimó la demanda presentada en procedimiento de tutela de derecho fundamentales y libertades pública, pretendiendo la declaración de vulneración del derecho de huelga y la nulidad radical de la decisión empresarial de reorganización de los turnos de trabajo por considerar que se estaba produciendo la sustitución de trabajadores huelguistas por personal de la propia empresa, es decir esquirolaje interno.

Tanto en instancia como en suplicación se llegará a la conclusión, a partir de los hechos probados, que la parte demandante no acreditó “qué trabajadores concretos que ejercieron el derecho de huelga fueron sustituidos en sus funciones por otros trabajadores de la empresa, ni quienes fueron estos”.

La Sala realiza un exhaustivo recordatorio de la jurisprudencia del TC respecto a la traslación de la carga de la prueba, ahora recogida en la Ley reguladora de la jurisdicción social, enfatizando su tesis de que “Se trata, en definitiva, de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial analizada, de modo que esta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. En los términos del artículo 181.2 LRJS, se trata, pues, de que el demandado acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador - SSTC 38/1981 y 136/1996 -. En este sentido, no cabe duda de que la ausencia de prueba trasciende el ámbito meramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental – SSTC 197/1990 y 136/1996 –“.

2. El litigio resuelto por la sentencia del TSJ de Galicia el 28 de junio versa sobre la vulneración del derecho de huelga con ocasión de la convocatoria de esta en la Corporación de radio y televisión de dicha Comunidad Autónoma, iniciándose el litigio en sede judicial con la presentación de una demanda, en procedimiento de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas, por el Comité Intercentros el 15 de febrero de este año, en la que se solicitaba la declaración de nulidad de la decisión empresarial de haber sustituido a una trabajadora huelguista por otra que no había ejercido tal derecho, la indemnización de 6.251 euros en concepto de daños y perjuicios, la lectura del fallo, o del fundamento jurídico que la  Sala considerara procedente, en el programa durante el que se habría vulnerado tal derecho, y la publicación de la sentencia en la intranet de la empresa para que pudiera ser conocida por todo el personal. El acto del juicio, una vez intentada sin acuerdo la conciliación, tuvo lugar el 25 de abril.

Para un buen conocimiento del conflicto, interesa destacar el siguiente contenido de los extensos hechos probados:

La existencia de diversas convocatorias de huelga en la CRTG a partir del 20 de noviembre y hasta el 22 de diciembre, en diversas franjas horarias, a excepción de la del 19 de diciembre (fecha en la que se produjo el conflicto que llegaría al ámbito judicial) en la que se convocó para todo el día. La fijación de los servicios mínimos para la huelga de esa fecha, y también para la convocada el día 22, de seis horas de duración, se publicó en el Diario Oficial autonómico del día 13.

El conflicto se produjo en el departamento del Tiempo, ubicado en San Marcos, en el centro territorial de Santiago de Compostela, integrado por cuatro profesionales. En los hechos probados cuarto a sexto se recoge la organización de los turnos de trabajo de mañana, tarde y fin de semana (7 a 16:30 y 15 a 22:00; sábados de 7 a 16:30; domingos de 8 a 16:00), las tareas asignadas y la presentación de los espacios meteorológicos, y la prestación ordinaria del servicio en cada turno.

Pues bien, durante el día 19, el turno de mañana correspondía a una trabajadora y a un trabajador, la primera como titular y el segundo en función de apoyo, habiendo ambos decidido secundar la huelga; el turno de tarde correspondía a una trabajadora que decidió no ejercer el derecho.

Durante ese día se produjo el naufragio de un pesquero a cuatro millas y media del cabo Fisterra, noticia recibida en las instalaciones citadas de la CRTG “antes de las 14 horas”. También queda constancia de que la jefa de informativos llamó a la trabajadora del turno de tarde, en la que se daba también la condición de coordinadora del departamento del Tiempo, para informarle de que, estando de turno a partir de las 15:00, debía emitirse el programa de tiempo una vez que finalizará el telenoticias de mediodía. La emisión se llevó a cabo a las 15:35, con una duración de 3 minutos y 20 segundos, incluyéndose una breve información del citado naufragio.

Por su interés para la decisión que adoptó el tribunal, reproduzco el hecho probado noveno: “En O Tempo emitido el día 19 de diciembre de 2018, sobre las 15:35 horas, se informó de la existencia de aviso amarillo, pronóstico de la tarde, modelo de predicción y mapa de lluvia, utilizándose 3 mapas y una única cámara. Se informó brevemente del naufragio y junto con la situación marítima, se informó sobre la situación en la montaña, con nieve a 1200 metros, la humedad y la lluvia.

O Tempo en día normales se emite con una duración de entre 8 y 10 minutos, utilizándose diversos mapas, predicciones, isobaras, etc. y ese día su duración fue de 3 minutos y 20 segundos.

El Aviso Amarillo significa peligro potencial para una actividad concreta y en el caso del día 19 de diciembre de 2018, avisaba de olas de 4 metros de altura, siendo una información obtenida y plasmada en mapa el día anterior y que puede ser reutilizada”.

3. El litigio jurídico se centra pues en si hubo o no sustitución de una trabajadora huelguista por otra que no participó en la huelga. La Sala llegará a una conclusión afirmativa tras proceder a un amplio repaso de su doctrina sobre la vulneración de tal derecho, contenida en las sentencias de 14 de abril de 2016 y 26 de abril de 2018, así como también de aquella en la que no se apreció la vulneración de tal derecho, como la sentencia  de 29 de mayo de 2014, en todas ellas con muy amplias y detalladas referencias a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, con especial atención a la núm. 33/2011 de 28 de marzo, en la que el TC declaró que para poder afirmar la existencia de la vulneración “ha de concurrir el presupuesto básico de que resulte probado que las funciones de los huelguistas han sido desarrolladas por quienes tenían asignadas otras diferentes en la misma empresa, de forma que sea de forma intencional, o sea de forma objetiva, dicha sustitución produzca un vaciamiento del contenido del derecho de huelga, o una desactivación o aminoración de la presión asociada a su ejercicio…”.

Trasladada esta doctrina al caso concreto enjuiciado, será rechazada la tesis empresarial de no haberse producido esquirolaje interno alguno, basada dicha tesis en que la persona que había presentado el programa el día 19 era miembro del Departamento, y además coordinadora, y no había secundado la huelga, así como también en que su duración se había sensiblemente reducido con respecto al de un día ordinario, y que además se trataba de “dar satisfacción a un interés general, cual era la existencia de un naufragio y el estado de la mar en dicha fecha y las previsiones en las horas siguientes”, considerándose por la parte demandada que se trataba de un servicio esencial para la comunidad.  

Para la Sala, con independencia del cargo que ocupaba la trabajadora no huelguista y del horario del turno de tarde que tenía asignado, la presentación del programa correspondía al personal del turno de mañana, siendo así que las dos personas adscritas al mismo habían decidido secundar la convocatoria de huelga. Además, y no me parece en absoluto un dato de menor importancia, en la fijación de los servicios mínimos no se incluía a personal que prestara sus servicios en el departamento del Tiempo.

¿Era necesario realizar el programa para informar del naufragio del pesquero, o bien hubiera podido incluirse la noticia en el telenoticias de las 15 horas, ya que la información llegó a la redacción poco antes de las 14:00? La respuesta es, muy correctamente a mi parecer, la segunda, sin minimizar en modo alguno la importancia de un siniestro en el que fallecieron cuatro tripulantes, ya que justamente el telenoticias se emitía en cuanto que se trataba de un servicio público esencial para la comunidad.

¿Sólo se informó del naufragio en el programa meteorológico y del estado del mar y la previsión para las horas siguientes, cual fue la tesis de la demandada, o hubo información adicional? Respuesta clara e indubitada: la segunda, por cuanto quedó probado que se informó “aun cuando en versión resumida y con medios limitados, derivada de propio tiempo resumido de emisión …, de la lluvia y la temperatura en el interior, llegando a señalar la existencia de nieve a 1.200 metros y de las previsiones de lluvia y temperatura, en general, para Galicia”. De las pruebas testificales practicadas, se constató que las previsiones sobre aviso amarillo ya existían el día anterior y se había confeccionado el correspondiente mapa de revisión, señalándose por la Sala que por ello tal información pudo ser emitida en el telenoticias “si tal dato se consideraba relevante dentro del interés general y la prestación del servicio público”.

Más allá de la consideración de la importancia de la noticia del naufragio, y de su información en un telenoticias o en un programa de meteorología, quedó debidamente acreditado que la jefa de informativos había comunicado telefónicamente a la trabajadora que presentó el programa del tiempo que debía hacerlo, previa incorporación a su turno de tarde que se iniciaba a las 15:00, habiéndoselo comunicado a las 13:00, cuando aún no se había producido el siniestro marítimo.

Una decisión motivada por la conveniencia empresarial no puede llevar a vulnerar el ejercicio de un derecho constitucional fundamental, por lo que la Sala declarará existente tal vulneración y la nulidad radical de dicha conducta. Dicho con las propias palabras de la sentencia (penúltimo párrafo del fundamento de derecho tercero) “se trata del mero interés de la demandada en emitir con trabajadora no huelguista un programa, aun cuando fuera de forma abreviada y resumida, que debía ser emitido con trabajadores que seguían la huelga convocada, y que, por tanto, no podía ser emitido, al no encontrarse incluido dentro de los servicios mínimos, por lo que se produce el denunciado esquirolaje interno y la denunciada violación del derecho fundamental de huelga, ya que ocasiona la merma de la presión que el comité intercentros pretendía realizar en el ejercicio legítimo de un derecho fundamental contenido en la Constitución Española”.

4. Con respecto a las restantes pretensiones contenidas en la demanda, es decir la fijación de una indemnización, la difusión y la publicación de la sentencia en la intranet empresarial, la Sala reproduce su argumentación recogida en la sentencia de 26 de abril de 2018, aceptando la petición indemnizatoria de 6.251 euros, “cantidad que no puede considerarse desproporcionada, en función del capital social de la misma y el presupuesto que maneja”. Se rechaza la difusión de la sentencia y la publicación en la intranet “habida cuenta que nada se acredita ni justifica al respecto, y de hecho ni siquiera fueron reiterados por el sindicato demandante en sus conclusiones”.

5. Dadas las muy amplias referencias que la sentencia ahora comentada realizada a la anterior de 26 de abril de 2018, me permito recordar que esta última fue objeto de un detallado comentario en una entrada anterior, de la que ahora reproduzco algunos fragmentos que guardan muy estrecha relación con el litigio ahora resuelto.

“¿Qué interesa destacar de la fundamentación jurídica de la sentencia del TSJ gallego?

El eje central del debate girará sobre la existencia o no de una actuación empresarial vulneradora del derecho constitucional fundamental de huelga, por un parte, y, estrechamente relacionado, si la sustitución de una trabajadora por un trabajador, en un día de huelga convocado para reivindicar derechos laborales de las mujeres y con indudable trascendencia para el conjunto de la sociedad, añadía un plus negativo en dicha decisión de la empresa.

En primer lugar, la Sala recuerda su propia doctrina sobre la no conformidad a derecho del esquirolaje interno, con una muy amplia transcripción de la sentencia dictada el 14 de abril de 2016, incorporando también referencias de otras sentencias de la Sala y recordando ahora que con posterioridad a todas ellas se dictó la polémica sentencia del TC de 2 de febrero de 2017, de la que resalta, al igual que he hecho por mi parte, que para el TC los trabajadores no huelguistas no llevaron a cabo funciones de las que venían desarrollando habitualmente.

En la sentencia de 14 de abril de 2016, la Sala desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la parte empresarial y confirmó la sentencia de instancia que había condenado a la empresa por practicar esquirolaje interno, siendo un párrafo del fundamento de derecho tercero muy significativo al respecto: “a) La cuestión, como dice el Juzgador de instancia, no es si Dña. Hortensia tiene competencia o no para abrir el cofre, sino si tal función era la que realizaba de forma habitual, habiéndose acreditado que eso no era así ya que quien procedía a la apertura de dicho cofre eran las supervisoras ; por ello si bien tiene competencia para hacerlo no lo hace en situaciones de normalidad, y al haberlo hecho el día 22 de marzo de 2014 supone que la presión de la huelga se vea minorada o debilitada como se desprende del hecho de que hasta el momento en el que así actúa, a las 16.30 horas, las cajas habían permanecido cerradas”.

Siguiendo el hilo conductor de la doctrina de la propia Sala autonómica, y asumiendo la doctrina del TC en aquello que pudiera resultar de afectación al caso enjuiciado, el TSJ concluirá que sí existió esquirolaje interno por parte de la CRTVG, con la siguiente argumentación (y remitiendo a todas las personas interesadas a la lectura íntegra de la sentencia para completar mi explicación):

Que un trabajador pueda realizar determinadas funciones en su actividad ordinaria no es lo importante. En efecto, el trabajador sustituto podía llevar a cabo la presentación del programa, y de hecho así lo hacía, en ocasiones cuando la presentadora habitual no estaba presente por motivos debidamente justificados. Pero, la pregunta que hay que hacerse para valorar la posible vulneración del derecho de huelga es si dicha función “es la que la realiza de forma habitual”, habiendo quedado debidamente probado y acreditado que ello no era así. Desde hacía varios meses era la trabajadora huelguista quien presentaba el programa, era el rostro con el que se identificaban las personas que lo veían de ordinario, y sólo su ausencia, subraya la Sala, “por motivos de legalidad ordinaria”, era lo que implicaba su sustitución.

Al respecto, hubiera sido conveniente una mayor precisión en el convenio colectivo de la CRTVG respecto a la categoría profesional del trabajador sustituto, ya que no consta la de “editor” que es como fue identificado por los testigos que comparecieron en el acto del juicio, y también habiéndose suscitado discrepancias entre algunos de estos, para quienes se trataba de un superior de la trabajadora, y una testigo propuesta por la parte demandada, para quien dicho trabajador era sólo un mando intermedio de la empresa y que tenía encima suyo a un director del programa. No obsta al análisis crítico de la actuación empresarial que realizará la Sala esta incertidumbre, ya que en cualquier caso si se acredita que un editor del programa pueda presentarlo, “pero quien lo hace de forma ordinaria es el redactor”, en este caso concreto la redactora que ejerció su derecho de huelga.

Un punto nuclear del debate, y que de haberse probado por la dirección de la empresa que así fue efectivamente hubiera quizás podido introducir un cambio en la resolución judicial, fue el del pacto verbal alcanzado para que “no hubiera ninguna mujer en pantalla dicho día” al que se refirió la testigo propuesta por la empresa, y de ahí, siempre según la parte empresarial, que si la trabajadora hubiera acudido ese día, con normalidad, a su puesto de trabajo “no habría realizado tal presentación”.

Del conjunto de las actuaciones practicadas y de las pruebas aportadas la Sala no constata la existencia de dicho pacto, negado por la secretaria de la sección sindical del sindicato demandante, y tampoco se deduce de las reuniones entre la empresa y los comités de huelga, siendo así además que en la relación de personas que debían cubrir los servicios mínimos se incluyó tanto a hombres como a mujeres. También me parece importante resaltar, en este análisis de perspectiva de género para protección de un derecho fundamental, que se rechaza el argumento de la empresa de haber dos presentadores del programa, ya que en este había una presentadora habitual y un sustituto sólo cuando la primera no podía presentarlo por motivos “de legalidad ordinaria”.

La alegación de la empresa de no haber aportado la parte demandante indicios de vulneración del derecho fundamental es desmantelada rápidamente por la Sala con una argumentación que pone de manifiesto tanto la protección que merece un derecho fundamental como que su análisis tome en consideración la perspectiva de género. Repárese, pues, en que el rostro del programa es una trabajadora, y  no cabe duda de que las y los telespectadores identifican en muchas, bastantes, ocasiones, un programa con quien lo presenta, y que un día determinado, en el que se ha convocado una huelga, general para unos y parcial para otros, motivada por reivindicaciones que sitúan a la mujer trabajadora en el eje central de la misma, el programa se emite… con un presentador, ciertamente no desconocido y que no es la primera vez que está delante de las cámaras, pero que en modo alguno es quien se encarga diariamente, de lunes a viernes, de la presentación.

Hay un claro indicio, afirma la Sala en tesis que debe compartirse en atención al conflicto suscitado, de vulneración del derecho, y más aún cuando no se había alcanzado ese acuerdo tácito referido por la empresa, y no probado, de que no aparecieran trabajadoras en pantalla. Que esta circunstancia, la sustitución de una trabajadora por un trabajador, se haya producido de forma deliberada, o no, carece de importancia de acuerdo a la doctrina del TC, ya que en cualquier caso aquello que importa es que con dicha actuación se debilita la potencia, el impacto, del ejercicio del derecho de huelga.

Una cuestión sobre la que quizás hubiera sido conveniente una mayor argumentación es sobre el hecho de cómo podía vulnerarse el derecho de huelga cuando, como consecuencia de las discrepancias entre unos y otros sindicatos respecto a la duración de la huelga, se habían fijado determinados servicios mínimos y el programa en cuestión no estaba incluido dentro de los mismos, por lo que si no entraba en tales franjas horarias, como así fue, podía llevarse a cabo con normalidad. Ahora bien, la reflexión anterior pierde mucho de su contenido cuando conocemos que ese programa, más allá de la franja horaria en que se emita, está conducido habitualmente por una trabajadora, su cara o rostro visible, y que, tal como argumentó el sindicato demandante, si la huelga era para reivindicar fundamentalmente derechos para las mujeres, aquello que se pretendía era “visibilizar las consecuencias de la ausencia de las mujeres trabajadoras en sus puestos de trabajo”, y es obvio que si el programa se mantiene y la presentación se lleva a cabo por un trabajador se “invisibiliza”, o debilita considerablemente, la importancia del trabajo prestado por la presentadora huelguista”.

Buena lectura.