1. A la espera de una
posible sexta parte de los debates sobre la regulación de quienes prestan
servicios para las empresas de la economía de plataformas, ya que está
anunciada una nueva reunión de trabajo de la comisión tripartita el próximo
miércoles, mi atención en este entrada se centra primeramente en la sentencia
dictadas en un conflicto laboral que afecta a Deliveroo.
Se trata de la dictada
por el Juzgado de lo Social núm. 24 de Barcelona, con fecha 18 de noviembre (si bien fue notificada el 12 de enero) , a cuyo frente
se encuentra la magistrada María Pía Casajuana. La sentencia del JS estima la
demanda interpuesta en procedimiento de oficio por la Tesorería territorial de
la Seguridad Social y declara que la relación existente entre la empresa
Roodfoos Spain SL y 748 repartidores y repartidoras que prestaron servicios
durante los períodos que quedan recogidos en los hechos probados es de carácter
laboral
Por otra parte, es muy
importante la sentencia dictada por el Tribunal Ordinario de la ciudad italianade Bolonia el 31 de diciembre, por la jueza
Chiara Zompi. La sentencia del Tribunal de Bolonia, que ya ha merecido mucha
atención por su importancia, declara el
carácter discriminatorio de la conducta de Deliveroo Italia s.r.l. en relación
con las condiciones de acceso a la reserva de sesiones de trabajo a través de su plataforma digital, y condena a la empresa
demandada a pagar a los sindicatos demandantes una indemnización de 50.000
euros a título de los daños y perjuicios causados.
En la demanda presentada en diciembre de 2019, la primera de este tipo que se interponía (y
no tengo conocimiento de que con posterioridad se haya presentado alguna otra
semejante en Italia o en otros Estados”, la CGIL, a través de sus organizaciones
sectoriales Filt, Filcams e Nidil, pedía
el reconocimiento del derecho de las y los repartidores “a asociarse para
desarrollar actividad sindical por medio de formas de abstención colectiva, con
pleno reconocimiento del derecho de huelga y de encontrarse enfermo sin sufrir
penalización alguna en las futuras ocasiones de trabajo”, así como también que,
“junto con las y los trabajadores y las organizaciones sindicales se ponga en
marcha un plan para suprimir todos los factores de discriminación que caracterizan
el algoritmo”.
La sentencia ha sido calificada como “histórica”,
un “momento histórico” por los demandantes y por los letrados que asumieron la
dirección jurídica del conflicto. En unanota de prensa publicada el 2 de enero, la secretaria confederal Tania Scachetti
afirmaba que “Por primera vez en Europa un juez establece que 'Frank' (nombre
del algoritmo) es ciego y, por tanto, indiferente a las necesidades de los
riders que no son máquinas, sino trabajadores con derechos". "La
clasificación de la reputación -explica Scacchetti- degrada de la misma manera,
sin distinción, tanto a los que se ausentan por razones triviales, como a los
que se abstienen de e anetrega (del pedido) por enfermedad o para ejercer el
derecho de huelga. Por lo tanto, el juez consideró - continúa en conclusión
Scacchetti - que el modelo de evaluación adoptado por la plataforma de entrega
de alimentos fue el resultado de la "elección consciente" de la
empresa de privilegiar la disponibilidad del rider, sin considerar en ningún
momento las razones de su posible falta de conexión con la plataforma porque,
como dice el Tribunal: "cuando quiera, la plataforma puede quitarse la
venda que la hace 'ciega' o 'inconsciente' de las razones de la falta de
trabajo del rider, y, si no, es porque
lo ha elegido deliberadamente”.
Para los letrados de los sindicatos es un asunto
histórico ya que se trata de la primera ocasión en que una empresa de la
economía de plataforma es condenada por el uso discriminatorio de un algoritmo,
que además es desconocido por las y los trabajadores, y cuya trascendencia va
mucho más allá de la empresa condenada ya que otras utilizan algoritmos muy
semejantes.
Un amplio análisis de esta importante resolución se encuentra en el artículo del profesor Baylos “El algoritmo no es neutral. No permiteejercer derechos fundamentales a los trabajadores de plataformas”, en la que además de efectuar una excelente síntesis de los contenidos de la resolución judicial, en la que se concluye que se está discriminando, entre otros, a las y los repartidores que deseen ejercer el derecho de huelga, manifiesta que “La homogeneización de este tipo de formas de organización del trabajo en plataformas permite la importación a nuestro país del razonamiento de la magistrada del Tribunal de Bolonia, más aun teniendo en cuenta que está abierta una mesa del diálogo social que pretende culminar una regulación de este sector, que necesariamente tendrá que plantear este tema. Pero también en el plano de la preparación de las plataformas reivindicativas sindicales, introduce la posibilidad de negociar colectivamente a nivel de empresa la introducción de una nueva pauta matemática en el algoritmo que incorpore estas exigencias fundamentales, sin excluir asimismo la posibilidad de impugnar los sistemas de medición y encargo de tareas de las empresas de plataformas especializadas en el reparto de comidas que vulneren estas líneas de tutela de derechos fundamentales por parte de los interesados y en general por parte de los sindicatos y asociaciones que representan a las personas que trabajan en este sector”.
Igualmente, ya disponemos de otro amplio análisis de la sentencia, desde la perspectiva del posible carácter discriminatorio del algoritmo, por Ricardo Oliva, abogado especializado en derecho digital y fundador y socio director de la página web “algoritmo legal”, titulado “¿Es discriminatorio el algoritmo de Deliveroo que rankea a sus riders? Subraya el autor, con pleno acierto a mi parecer, que “Deliveroo en ningún momento ha revelado como funciona el algoritmo Frank, lo que constituye un buen ejemplo de “caja negra” para los riders y usuarios de su plataforma. Ha quedado demostrado que dicho algoritmo es ciego, y, por tanto, indiferente a las necesidades y motivaciones de los riders cuando se ausentan temporalmente de la plataforma, lo que en el caso concreto tienen repercusiones en el ejercicio de sus derechos fundamentales (igualdad y no discriminación, huelga, etc.). La resolución judicial marca a su parecer un presente interesante en Europa “que puede promover el inicio de acciones judiciales sobre la necesidad de la auditabilidad y explicabilidad de los algoritmos informáticos de las plataformas online, lo que a la postre significaría reclamar una mayor transparencia algorítmica”.
2. Como digo, la sentencia del JS de Barcelona fue notificada el día 12 de enero, y de ella se hacían eco rápidamente a partir de primera hora de la tarde los medios de comunicación y las redes sociales, siendo muy lógica la satisfacción manifestada por el colectivo ridersxderechos en su cuenta de twitter, en la que explicaban que “Acabamos de ganar el macrojuicio de Barcelona. El juzgado de lo social 24, sentencia que 748 riders somos trabajadores y no autónomos. Con esta sentencia ya son 41 juicios ganados. Este modelo fraudulento no puede seguir ni un día más”.
No menos lógica era la satisfacción de uno de los letrados que asumió la defensa de las personas trabajadoras afectadas, Natxo Parra, del Colectivo Ronda, en cuya página web puede leerse lo siguiente: “Natxo Parra, abogado de Colectivo Ronda, fue responsable de la redacción de la denuncia presentada ante la Inspección de Trabajo que ha conducido a la sentencia que implica más repartidores de entre todas las dictadas en España en relación a las plataformas digitales de reparto a domicilio. «Esta sentencia -afirma el abogado- adquiere una trascendencia que va más allá del volumen de trabajadores y trabajadoras afectadas. A la espera de un posible recurso por parte de la empresa, la resolución concluye un procedimiento pionero de denuncia de los fundamentos mismos de la economía de plataforma que se inició en 2017 y que, desde entonces, ha ido solidificando la convicción de que estamos ante un modelo construido sobre la imposición de la condición de falsos autónomos a los repartidores y repartidoras. La política de empresas como Deliveroo, Glovo y otros atenta gravemente contra el ordenamiento laboral vigente y degrada tanto los derechos como el grado de protección social de las personas que trabajan para ellas, además de hacerlo también con el conjunto de la sociedad, ahorrándose ingentes cantidades de dinero en concepto de cotizaciones a la Seguridad Social”.
También se manifestó muy satisfecha la UGT, en una nota publicada el día 13 titulada “UGT celebra la sentencia del macrojuicio de Deliveroo en Barcelona”, en la que manifiesta que “es importante destacar que Deliveroo no tiene ni una sola sentencia a favor de su fraudulento modelo laboral. Y que la libertad de horarios y la libertad de aceptar un encargo defendida por la empresa como un dogma de fe ha vuelto a ser manifestado como un sistema organizado para cubrir la actividad ordinaria de una empresa de reparto de comida y bebida”, y que “esta sentencia es un nuevo argumento, que defenderemos en el Diálogo Social, para el registro de empresas que utilizan algoritmos y el registro de este algoritmo que afecta a la organización del trabajo”.
3. Me parece interesante destacar primeramente que el JS núm. 24 de Barcelona dictó dos sentencias, el 21 y 29de mayo de 2019 , que desestimaron las demandas interpuestas por dos repartidores de la empresa Glovo y consideraron inexistente la relación contractual laboral asalariada propugnada por los actores. Dichas resoluciones fueron anuladas por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña al estimar, en sentencias de 21 defebrero y 7 de mayo de2020 los respectivos recursos de suplicación interpuestos contra las sentencias de instancia. Remito a los lectores y lectoras a mis análisis de dichas sentencias en la recopilación efectuada de las redactadassobre la problemática laboral de las y los repartidores desde el 31 de agostode 2015 a 2 de octubre de 2020
En
esta ocasión, el cambio de criterio se sustentará, siempre a partir de los
hechos probados, en la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal
Superior de Justicia de Madrid el 17 de enero de 2020, también dictada en un
caso de procedimiento de oficio instado por la autoridad laboral contra
Deliveroo, con únicamente una muy breve mención a la sentencia de la Sala
Social del Tribunal Supremo de 25 de setiembre en un caso de la empresa
Glovo.
Por
ello, si hay algo en especial que deba interesar de la sentencia del JS creo
que es la extensa relación de hechos probados y el recordatorio, una vez más,
de las condiciones en que se desarrolla el trabajo de las y los repartidores, y
de cómo y quien lo organiza y controla por medio de algoritmos. Si la ajenidad
en el mercado es una nota fundamental de la prestación de servicios, y la
organización y control de la actividad se lleva a cabo mediante un algoritmo
propiedad de la empresa y que es desconocido por quienes prestan los servicios
de reparto, es coherente llegar a la conclusión, además de con otros muchos
datos relativos a la existencia de los presupuestos sustantivos, de estar en
presencia de una relación laboral asalariada y no ante una de carácter autónomo
ya sea ordinaria o bajo la especialidad del trabajo autónomo económicamente
dependiente (TRADE).
4. Dado
que la sentencia del JS ya ha sido publicada, sólo destaco aquellos contenidos
de los hechos probados, a partir de las actuaciones previas llevadas a cabo por
la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Barcelona, y también la de
Madrid en la medida en que son referenciadas por la juzgadora, que avalan a mi
parecer la existencia de una relación asalariada.
Se
trata de un conflicto iniciado jurídicamente hablando más de dos años antes de
dictarse la sentencia, ya que la demanda se presentó el 19 de octubre de 2018,
y tras varios y diversos avatares de todo tipo, incluida la crisis sanitaria,
se celebró el acto del juicio el 20 de octubre de 2020. Como se comprobará en
seguida son prácticamente idénticos a los recogidos en otras sentencias en las
que ha sido la parte demandante la misma empresa en los períodos para los que
la ITSS, en varias ciudades, levantó acta de liquidación de cuotas por falta de
alta y cotización de las personas que prestaban servicios como repartidores y
repartidoras para la empresa.
“Tercero….
la empresa contaba, en octubre de 2017, con una plantilla de 86 trabajadores,
72 en la provincia de Madrid donde radica la sede social de la empresa, 10 en
Barcelona y 4 en Valencia. La empresa no tiene contratado a ningún trabajador
por cuenta ajena para la realización del servicio de reparto de comida a
domicilio, sino que esos repartidores tienen suscrito un contrato de
arrendamiento de servicios, igual para todos ellos; esos modelos de contratos
se han ido modificando en el tiempo, de forma que la empresa utilizó un primer
modelo desde su inicio en julio de 2015 hasta agosto de 2016, incluido; un
segundo contrato desde entonces hasta julio de 2017; y un tercero que viene
aplicando desde julio de 2017, este último con dos opciones: como trabajadores
económicamente dependientes o no; dentro de cada uno de estas modalidades, los
contratos y las condiciones de prestación son iguales para todos los
proveedores del servicio, con la única diferencia de que para los trabajadores
económicamente dependientes (TRADE) se hace constar que “en condiciones de
igualdad respecto de una determinada operación tengan prioridad sobre otros
proveedores del servicio”.
“Séptimo
Según consta en el acta de liquidación núm …. extendida por la Inspección de
Trabajo y Seguridad Social de Madrid a la empresa ROOFOODS SPAIN SLU,
recogiendo manifestaciones de la Directora General de ROOFOODS SPAIN, S.L.U, … y del responsable del Departamento de
Operaciones … la operativa de organización de trabajo de los repartidores es la
siguiente:
… Según
consta en comunicación efectuada por la empresa a los repartidores “El acceso
prioritario para poder planificarse está disponible a aquellos riders que proporcionen
el servicio de mejor calidad en cada ciudad. Los criterios para determinar el
acceso prioritario son:
- Asistencia
– porcentaje de opciones elegidas en las que has estado disponible para el reparto.
- Cancelación tardía – Número de opciones de
disponibilidad elegidas canceladas con menos de 24 horas.
- Disponibilidad
en pico – el número de momentos de mayor actividad (de 21:00 a 23:00 los
viernes, sábado y domingo) en las que has prestado servicio.
- Trade
– Haber firmado con Deliveroo un contrato de prestación de servicios modalidad
TRADE.” (acta de la Inspección de Trabajo)”.
“Noveno.
Una vez hecho el pedido por el consumidor y aceptado por el restaurante, se
selecciona al repartidor que ha de atenderlo de forma automatizada a través de
la activación del algoritmo diseñado por la empresa, cuyos parámetros son
desconocidos por los repartidores. Dicho algoritmo asigna cada pedido al
repartidor más óptimo. Roofood Spain S.L. supervisa, a través de la información
que suministra su aplicación DELIVEROO, todo el proceso de asignación del
pedido al repartidor; aceptación por su parte, desplazamiento al restaurante y,
finalmente, de entrega al consumidor. Ello es posible ya que los
repartidores se encuentran geolocalizados en todo momento desde su conexión
(log in) y sus movimientos son seguidos por el servicio de atención al cliente
que engloba los servicios de atención a los restaurantes y el servicio de
atención a los repartidores (acta de la Inspección de Trabajo)” (la negrita es
mía).
“Décimo.
Según consta en el acta de liquidación núm. extendida por la Inspección de
Trabajo y Seguridad Social de Madrid a la empresa ROOFOODS SPAIN SLU (apartado
IV.7 de los hechos comprobados) en la visita efectuada el 29 de junio de 2017
al centro de la empresa sito en el Paseo de la Castellana, 131, de Madrid,
desde el que se organiza y controla los servicios de reparto de todas las ciudades
de España en la que la empresa está presente se comprobó que “Desde la sede de
Madrid controlan todos los puntos de reparto de España y toman decisiones en
base al análisis de todos los datos que proporciona a tiempo real la aplicación
DELIVEROO (pedidos en trámite, ritmo de entrada de nuevos pedidos, número de
repartidores entregando y estado de las entregas, etc.)… Dispone, para la
realización de su trabajo de una amplia pantalla en la que puede ver el estado
y situación de todos los repartidores (“riders”) que están trabajando y
realizar un seguimiento de aquéllos por GPS.” (acta de la Inspección de
Trabajo). (la negrita es mía).
“Décimotercero.
…. Los precios se encuentran estandarizados y son fijados unilateralmente por
parte de la empresa sin que tengan relación directa con el precio del servicio
de reparto que cobra Deliveroo a sus clientes….”.
“Decimocuarto. Ninguno de los repartidores tuvo capacidad
para negociar los precios de sus servicios al venir determinados los mismo de
forma unilateral por parte de ROOFOODS SPAIN SLU”.
“Decimoséptimo. Los repartidores debían comunicar a la
empresa sus ausencias con antelación, así como solicitar sus periodos de
vacaciones y permisos. ..”
“Decimoctavo.
Los repartidores desconocían los parámetros utilizados por el algoritmo de
asignación de servicios de reparto. Una vez asignado un reparto el propio
repartidor debía hacerse cargo del mismo…” (la negrita es mía).
… Ninguno
de los repartidores había subcontratado los servicios de reparto con ninguna
persona física o jurídica en ningún momento de la vigencia de su contrato ni
tan siquiera en los periodos en los que dicha subcontratación era permitida por
los contratos suscritos (acta de la Inspección de Trabajo y docs 15 a 26 de los
repartidores demandados)”.
5. Tras
la muy extensa relación de hechos probados, la resolución judicial entra en la
fundamentación jurídica de la tesis que llevará a la juzgadora a la estimación
de la demanda y la declaración de la naturaleza jurídica contractual laboral de
las y los repartidores, y lo hará tras desestimar las alegaciones procesales
formales previas de la parte demandada sobre el carácter incompleto del
expediente administrativo aportado a las actuaciones, tanto porque no le ha
causado en modo alguno indefensión como porque algunos de esos documentos que
decía no aportados ya estaban en su poder, como era el caso de algunos
contratos, y por ello ya era conocedor de los mismos.
Al
entrar en la fundamentación jurídica sustantiva o de fondo, la cuestión a dar
respuesta es si estamos en presencia de una relación laboral asalariada, tesis
de la autoridad laboral demandante, o bien la jurisdicción social es
incompetente por no tener la relación dicho carácter, tesis de la parte
demandada. Llegados a este punto, la sentencia acude a la jurisprudencia que
sintetiza las notas o presupuestos que caracterizan la relación laboral,
partiendo del art. 1.1 y del 8.1 de la Ley del Estatuto de los trabajadores. La
sentencia reproduce parcialmente la argumentación expuesta en el fundamento de
derecho quinto de la sentencia del mismo juzgado de 21 de mayo y en el
fundamento jurídico tercero de la sentencia de 29 de mayo. En ellas, encontramos
referencias a sentencias del TS bastante
lejanas en el tiempo, ya que la más cercana es de 29 de diciembre de 1999, de
la que fue ponente el magistrado Fernando Salinas, con un apoyo añadido de la
sentencia del TSJ de Cataluña de 5 de diciembre de 2003. http://www.eduardorojotorrecilla.es/2019/07/sobre-el-sustento-jurisprudencial-la.html
Para
dar respuesta, desestimatoria, a las tesis de la parte demandada, la sentencia
subraya primeramente la existencia de “distintos juzgados y tribunales”, que
han declarado la existencia de relación laboral en casos semejantes al ahora
enjuiciado. De todas ellos doy cuenta en la recopilación antes citada de 41
entradas, a las que hay que añadir la dictada por el JS núm. 4 de Santander el
20 de noviembre y que ya aplica la doctrina sentada en la resolución del TS de
25 de septiembre. E inmediatamente a continuación, transcribe el fundamento
jurídico duodécimo de la sentencia dictada por el Pleno de la Sala Social del
TSJ de Madrid el 17 de enero de 2020 , y después de
una breve mención a la citada sentencia del TS en el caso Glovo concluye que “En
aplicación de los mismos criterios, procede estimar la demanda y declarar el carácter
laboral de la relación mantenida por los repartidores y en los períodos que
seguidamente se relacionan con la empresa Roofoods Spain S.L”. La resolución judicial del TSJ madrileño desestimó
dos recursos de suplicación, interpuestos por la parte empresarial y por un
grupo de repartidores que alegaron en instancia inexistencia de relación
laboral, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 19 de
Madrid el 22 de julio, que declaró existente una relación contractual laboral
asalariada de 552 repartidores con la empresa. El interés de citada resolución
judicial era mucho, por cuanto que era la primera ocasión en que se dictaba una
sentencia por un TSJ en procedimiento de oficio iniciado por las actas de
liquidación de la Inspección de Trabajo contra Delivero (Roofoods) por entender
que existía una relación laboral con sus repartidores y repartidoras.
Dada la remisión de la sentencia del JS a la del TSJ de la Comunidad de Madrid, considero necesario recordar algunos de sus contenidos y de mis explicaciones, realizados en la entrada “Suma y sigue. Los repartidores de Deliveroo sontrabajadores por cuenta ajena. Notas a la sentencia del TSJ de Madrid de 17 deenero de 2020 (y recordatorio de la dictada por el JS núm. 19 de Madrid de 22de julio de 2019)”.
“El
TSJ acude, tras la argumentación de la parte recurrente, al “clásico”, pero no
por ello menos válido, art. 1.1 de la LET para determinar si en el caso de los
repartidores existe relación laboral asalariada (tesis de la sentencia de
instancia) o no (tesis de ambos recursos) con la empresa. Ya sabemos, no hago
ningún spoiler, que la respuesta es la primera, si bien conviene analizarla con
algún detenimiento, en el bien entendido que las consideraciones jurídicas de
la Sala son muy semejantes a las del JS, construidas pues a partir de los
inalterados hechos probados y que por ello son nuevamente recogidos y
sintetizados ahora a los efectos jurídicos pertinentes en la
fundamentación, y por supuesto a las de
la sentencia dictada también por el Pleno de la Sala el 27 de noviembre de 2019
y que mereció mi detallada atención en una entrada anterior y a la que remito a
todas las personas interesadas. Igualmente, tienen muchos puntos de semejanza
con anteriores sentencias de JS que han declarado la laboralidad y también con
la primera de un TSJ que se pronunció en el mismo sentido, cuál fue el de Asturias
el 25 de julio de 2019.
La
primera cuestión a debate es la concurrencia de la habitualidad en la
prestación de trabajo. Se rechaza la tesis de la pretendida libertad del
repartidor para “no estar disponible”, es decir para trabajar cuando quiera, ya
que, siempre partiendo de los hechos probados inalterados de instancia, “en
caso de rechazar pedidos no se le garantizarán los pedidos mínimos, e incluso
puede prescindirse de sus servicios”. O sea, añado por mi parte y en la misma
línea que la Sala, si el repartidor elige cuando trabajar es penalizado por la
entrada de menos pedidos, y de ahí que sí exista, de mejor o peor grado por
parte del repartidor es otra cuestión, esa casi obligación de habitualidad.
¿Recibe
una retribución periódica? Es decir, ¿percibe un salario y no una percepción
económica como la de un verdadero autónomo? Los datos avalan la primera tesis,
al fijarse las cantidades por cada reparto por la empresa, al redactar esta las
facturas y solo firmarlas el repartidor, e incluso no aceptando otros modelos
presentado por el propio repartidor. Estamos en presencia, explica con buen
criterio jurídico la Sala, ante una retribución periódica que varía en función
de los servicios prestados, lo que en realidad es “un salario por unidad de obra
que es admisible en el marco de la relación laboral por cuenta ajena” (siempre
y cuando, añado, se tenga en consideración el SMI, ya sea a tiempo completo o
en función de las horas trabajadas).
¿Qué
decir de la nota de dependencia o subordinación a las órdenes e instrucciones
del sujeto empresarial? Tras reproducir todas las característica reales de la
prestación e insistir en las penalizaciones que sufre el repartidor si ejercita
su “plena libertad” para aceptar pedidos, o si no realiza la prestación correctamente,
la Sala recuerda la sentencia del TS de 16 de noviembre de 2017, de la que fue
ponente la magistrada María Luisa Segoviano, la relativa a los traductores e
intérpretes judiciales y jurados, subrayando, con acierto a mi parecer, la
“gran similitud” de la situación jurídica de dependencia o subordinación en
esta con la que se da en el litigio ahora examinado. En mi comentario de la
resolución del TS me manifesté en estos
términos: “El carácter didáctico de la sentencia, de mucha utilidad para la explicación
académica del contenido del art. 1.1 de la LET, queda plasmado en las
conclusiones a que se llega y que son las siguientes: “la prestación de
servicios de la limpiadora demandante a favor de la entidad mercantil
recurrente presenta rasgos que sólo son concebibles en el trabajo dependiente,
dado que: a) la actora asumía la obligación de prestar personalmente los
servicios de limpieza y la de acudir regularmente a las oficinas de la
demandada fuera de horario de apertura de las mismas con tal finalidad, lo que
se debía a simple razones de operatividad, cumpliendo efectivamente un horario
aunque lo fuera de manera flexible y bajo el control de su actividad por parte
de la entidad demandada, partiendo, además, como destaca la sentencia
recurrida, de que para la ejecución del servicio " es obvio que no se
necesitan instrucciones más allá de la efectiva limpieza "e incorporándose
su resultado al patrimonio de la entidad demandada; b) dicha actividad la
desempeñaba a cambio de una retribución, percibiendo una cantidad fija y
periódica (mensual) determinada por la demandada en proporción con la actividad
prestada; c) no corría la demandante con el riesgo de la operación y no asumía
los gastos, pues se le reembolsaban los efectuados en útiles de limpieza y,
además, en los recibos que se le entregaba figuraban conceptos como aguinaldos,
vacaciones y coste del bono bus; d) no consta que la actora tuviera algún tipo
de estructura empresarial y por el contrario se insertaba en la organización de
trabajo de la entidad demandada ; e) no desvirtúa la laboralidad la no
prestación de servicios a tiempo completo o en régimen de exclusividad; y f)
tampoco, como señala la doctrina de esta Sala, la sustitución esporádica por
familiares no implica, en el tipo de trabajo contratado ausencia del carácter
personal de la prestación”.
Separa
a efectos explicativos (no me parece que lo sea a efectos conceptuales) la Sala
la referencia estricta a la dependencia o subordinación de la “incardinación de
los repartidores en el ámbito rector, organizativo y de dirección” de la
empresa, y nuevamente explica las
características o circunstancias del caso que han quedado acreditadas, de las
que ahora solo deseo destacar la existencia de un actividad empresarial no solo virtual, a través de la aplicación
informática que la pone en contacto con los repartidores y también con los
clientes que solicitan sus servicios, sino también real, en cuanto que tiene un
local en la ciudad de Madrid con una plantilla de estructura de 65 trabajadores
que atienden los distintos departamentos existentes, así como también, con
plena corrección jurídica a mi entender, que “los medios puestos por el
repartidor”, es decir la moto o bicicleta (de mi abundante experiencia
“visual”, la segunda es mucho más usada que la primera) y el teléfono móvil,
“son muy poco significativos en comparación con la importante organización
estructural necesaria para la actividad”, organización en que la aplicación
informática juega un papel fundamental y en donde aquello que realmente importa
es la titularidad de la marca empresarial, pues en definitiva cuando el cliente
contrata los servicios no lo hace con un determinado sujeto emprendedor que
sería hipotéticamente el repartidor, sino que lo hace con Deliveroo, aunque no
sea esta obviamente la tesis defendida con tanto empeño por la parte
empresarial y también, no hay que negarlo, por algunas sentencias de JS y una
del TSJ de Madrid (analizadas en anteriores entradas del blog) que acogen la
tesis y argumentación de la empresa. Todo el detallado recordatorio de cómo se
presta realmente el servicio lleva a la Sala a la conclusión de existir esa
incardinación del repartidor en el marco rector, organizativo y de dirección
del sujeto empleador.
¿Existe
ajenidad? ¿La hay en los frutos, en los riesgos, en el mercado, en la
titularidad de los medios de producción, por referirme a las distintas
posibilidades que la doctrina laboralista ha ido desarrollando conceptualmente
y que siguen siendo plenamente válidas si se adaptan a las nuevas (o no tan
nuevas, ni mucho menos, en algunos casos) realidades organizativas y
productivas empresariales? La respuesta es nuevamente afirmativa a partir de
los hechos probados, debiendo destacarse dos argumentos de la sentencia que, en
la misma línea en la que se pronuncian otras anteriores, me parece conveniente
resaltar: en primer lugar que la ganancia económica percibida por la empresa de
los restaurantes cuya comida distribuye a los clientes que la encargan “siempre
será mayor que la cantidad que Roofoods Spain SL abona al repartidor por
realizar ese reparto. Por consiguiente, existe una “plusvalía” o ganancia que
es obtenida por Roofoods Spain SL”; en segundo término, que la empresa, algo
elemental pero que a veces parece olvidarse, necesita personas (al menos de
momento, nunca se sabe, permítanme mirar hacia el futuro con cierta ironía, si
en poco tiempo la entrega se hará vía drones
o mediante robots humanoides) y estas personas son los repartidores, ya
que si no los tuviera, en principio como autónomos, tendría que contratar a
otras personas, trabajadores, para realizar la actividad, ya que “sin
repartidores la actividad que ejerce (la empresa) no podría efectuarse”.
Sí
hay, pues, ajenidad en los frutos, y también en el mercado (desde luego, no
conozco a ningún repartidor que seleccione los clientes con los que desea
trabajar, aunque podrá argumentarse que sí se da tal circunstancia cuando tiene
la “libertad” de conectarse cuando lo desee y de aceptar o rechazar los
pedidos, olvidándose quien plantee tal tesis, de forma voluntaria o
involuntaria es otra cuestión, de las consecuencias económicas y de
mantenimiento de la relación contractual que pueden tener, que han tenido en la
realidad de casos que han llegado a los juzgados, tales decisiones), y en los
riesgos, subrayando la Sala que “el riesgo consiste en soportar las
consecuencias que pudieran derivarse de un inadecuado servicio al cliente. Los
verdaderos clientes son aquí los restaurantes que han llegado a un acuerdo con
Roofoods Spain SL para la distribución a domicilio de sus productos. Si este
servicio no se presta adecuadamente y como consecuencia de ello el cliente (o
sea, el restaurante) sufre un perjuicio, la responsabilidad frente al
restaurante tendría que ser asumida por Roofoods Spain SL, no por el repartidor
(ajenidad de riesgos)”. En fin, la ajenidad en los medios de producción pasa
por considerar que la moto o bicicleta y el teléfono móvil no son los elementos
esenciales para desarrollar la actividad, sino que es la aplicación informática
propiedad de la empresa, como se ha explicado ampliamente en numerosas
sentencias que han declarado la laboralidad de la prestación.
Finalmente,
la Sala analiza la característica de concurrir o no el carácter personalísimo
de la prestación del servicio, y tras recordar que no se ha producido
subcontratación alguna en el litigio que ha llevado a tan importante número de
repartidores ante la jurisdicción social, matiza el alcance de esta nota con
mención expresa a la histórica, y no anticuada jurídicamente hablando,
sentencia del TS de 26 de febrero de 1986, el conocido caso de los mensajeros,
por considerar, haciendo suya la tesis de la resolución judicial de instancia,
que la situación ahora examinada “debe considerarse similar a la que se
producía en el caso allí contemplado”, reproduciendo un fragmento de aquella y
añadiendo, con cita de otra sentencia histórica de la misma fecha, a la que han
seguido numerosas más desde entonces en la misma línea, que “la posibilidad de
compatibilizar el trabajo en otras empresas es algo que, debidamente
autorizado, no desnaturaliza el contrato, según cabe deducir de los artículos
5.d) y 21.1 del Estatuto de los Trabajadores”.
No
olvida la Sala analizar, ya que los preceptos de aplicación han sido traídos a
colación en el recurso de la parte empresarial, las características del trabajo
autónomo en general y del trabajador autónomo económicamente dependiente
(TRADE) en particular, recapitulando sobre todos los datos disponibles
relativos a las condiciones de prestación de servicios de los repartidores para
concluir en su inexistencia, pues entre ellos, recuérdese, se encuentran
aquellos que han quedado acreditados que no existen en el litigio examinado,
cuales son “c) Disponer de infraestructura productiva y material propios, necesarios
para el ejercicio de la actividad e independientes de los de su cliente, cuando
en dicha actividad sean relevantes económicamente. d) Desarrollar su actividad
con criterios organizativos propios, sin perjuicio de las indicaciones técnicas
que pudiese recibir de su cliente. e) Percibir una contraprestación económica
en función del resultado de su actividad, de acuerdo con lo pactado con el
cliente y asumiendo riesgo y ventura de aquélla”.
… En
definitiva, y con ello concluyo, una sentencia más, y especialmente importante
en esta ocasión por ser la primera que se dicta por un TSJ en procedimiento de
oficio, que pone de manifiesto el buen hacer profesional de la ITSS al
constatar la existencia de una relación laboral encubierta bajo el aparente
formato jurídico de trabajo autónomo, y cuyas conclusiones no han podido ser
desvirtuadas por la parte empresarial y una parte de los propios repartidores,
aunque ciertamente por intentarlo y con dureza no han quedado, y que después
han sido aceptadas por el JS y por el TSJ para llegar a la conclusión, junto
con el restante material probatorio, de la existencia de relaciones laborales
por cuenta ajena”.
6. La
explicación de la sentencia del JS quedaría incompleta si no fuera acompañada,
al igual que hago en las entregas de las reuniones de la comisión tripartita
sobre la regulación del trabajo en las empresas de la economía de plataformas,
de algunas menciones a artículos jurídicos que son de muy conveniente lectura,
a otros que combinan el marco jurídico con la realidad social, y a otros de
carácter más periodísticos y en los que se aportan datos de mucho interés sobre
la realidad del trabajo de las y los repartidores.
7. De
los primeros conviene hacer mención al debate abierto en la revista italiana
Labour Law & Issues (núm. 2/2020) sobre el
presupuesto sustantivo de la subordinación, con aportaciones también de la
mejor doctrina laboralista española, en concreto del profesor Jesús Cruz con su
artículo “El debate en torno a la adaptación o superación de la subordinación
como elemento referencial del Derecho del Trabajo ante las nuevas formas de
trabajo. Un debate global desde la perspectiva española”.
Me
ha parecido de especial interés para el debate el apartado 5 del artículo, que
lleva por título “Hacia un tronco básico de tutela, con sucesiva diversificación
normativa”, en el que el profesor Cruz plantea que “Sí podemos compartir la
idea de que el conjunto de los trabajos realizados para otros, lo que en
terminología española denominaríamos por cuenta ajena, requieren de una
intervención legislativa allí donde se detecten situaciones de desequilibrio
contractual y, por ende, con una lógica de tutela del contratante débil. Pero
ello, debe producirse a partir de respuestas no homogéneas”, y que “Esa intervención, en su arranque sí que
podría partir de un tronco común de tutela básico para todos cuantos prestan
sus servicios por cuenta ajena. En concreto, ese tronco común podría
construirse a parte de una relectura de los textos constitucionales receptores
de la llamada “constitucionalización” del Derecho del Trabajo, a resulta de la
evolución desde el Estado constitucional liberal al Estado social de Derecho.
Esa relectura consistiría en superar que esa constitucionalización del trabajo,
por la vía de la recepción de ciertos principios o derechos laborales en
algunos textos de segunda generación, lo es en relación con el prototipo del
trabajador subordinado. Dicho de otro modo, cabría una relectura de los textos
constitucionales, en clave de interpretar que algunos de los derechos laborales
incorporados en los textos constitucionales lo son respecto de cualquier
profesional que presta servicios de manera personal para otros en el marco de
la descentralización productiva y no para la generalidad de los usuarios y
consumidores: derecho al trabajo, políticas públicas orientadas al pleno
empleo, libertad de elección de profesión u oficio, suficiencia retributiva, no
discriminación en el trabajo, garantía del ejercicio de los derechos
fundamentales y libertades públicos inespecíficos, etc. Un desarrollo en esa
clave constitucional de tales derechos conformaría ese tronco común de derechos
básicos”.
La intervención de la negociación colectiva para regular las condiciones de trabajo de quienes trabajan en la economía “gig”, y la posibilidad de abrir el ámbito negociador a las personas que en principio tienen la consideración jurídica de autónomas en el marco de la nueva economía digital, son temáticas que han sido tratadas muy recientemente por dos cualificados representantes de la postjoven doctrina laboralista española, en el último número de la revista Hungarian Labour Law
Al
profesor José María Miranda le corresponde la autoría del artículo “CollectiveBargaining and the Gig Economy: Actors” , cuya síntesis
es la siguiente: “En general, la negociación colectiva no ha sido una
preocupación central de los enfoques de los aspectos laborales de la economía
de plataforma. Sin embargo, puede ser un instrumento útil en el futuro para su
regulación, ya sea en un ámbito supranacional o estatal, o mediante el
desarrollo del diálogo entre los interlocutores sociales. Los sindicatos
tradicionales han comenzado a adaptarse a las nuevas formas de empleo. Sin
embargo, han surgido nuevos actores, que hasta ahora no han logrado ir más allá
de la representación organizada. Por último, hay que tener en cuenta nuevos
fenómenos, como las cartas de derechos o los sitios web de valoración, que
puede condicionar fuertemente la aparición y el desarrollo de la negociación
colectiva en este campo.
En
este trabajo, consideraremos primero la posibilidad de una regulación,
prestando especial atención a la influencia del Derecho de la UE. En una
segunda parte, se estudiará la actividad de los actores establecidos, prestando
especial atención al panorama europeo. El contraste vendrá en la tercera parte,
donde propondremos una catálogo de actores innovadores y notaremos su
incapacidad, sin embargo, para llevar a cabo una negociación adecuada. Sin
embargo, han surgido nuevos actores, que hasta ahora no han logrado ir más allá
de la representación organizada. Por último, hay que tener en cuenta nuevos
fenómenos, como las cartas de derechos o los sitios web de valoración, que
puede condicionar fuertemente la aparición y el desarrollo de la negociación
colectiva en este campo. . Las situaciones italiana, francesa y alemana serán
el principal foco de atención por ser las que proponen soluciones más
originales”.
Por
su parte, la profesora Emma Rodríguez es la autora del articulo “The Right toCollective Bargaining of the Self-Employed at New Digital Economy”. Su síntesis es
la siguiente: “El impacto devastador de la "reubicación" de los
medios de producción, como instrumento utilizado por el empleador para reducir
al mínimo los "costos laborales", ha alcanzado su máxima expresión en
la llamada "cuarta revolución industrial". La proliferación de los
llamados "trabajadores atípicos" y, de manera muy significativa, de
los "falsos trabajadores autónomos" ha provocado una importante ruptura
de la cohesión social y la "desindicalización" de la negociación
colectiva. Los recientes conflictos jurídicos en torno a estas cuestiones hacen
muy importante establecer la legalidad aplicable a estos nuevos sujetos en el
ámbito de las relaciones laborales, especialmente en lo que respecta a sus
derechos de negociación colectiva y su coexistencia con el derecho a la libre
competencia. El diálogo social debe desempeñar un papel preponderante en los
procesos de transición a la economía digital”.
Al respecto,
y en íntima relación con el contenido del artículo de la profesora Rodríguez ,
hay que destacar que la Comisión Europea ha abierto un debate justamente sobre el
posible derecho a tal negociación para las
y los trabajadores autónomos, y según se explica en la página web en laque se presenta el documento a debate “Esta iniciativa tiene por objeto definir
el ámbito de aplicación de la legislación de la UE en materia de competencia, a
fin de permitir una mejora de las condiciones de trabajo a través de los
convenios colectivos, no sólo para los empleados, sino también, en algunas
circunstancias, para los trabajadores por cuenta propia”. Más exactamente, se expone que “El objetivo
de la iniciativa es asegurar que la legislación de la UE en materia de
competencia no obstaculice las iniciativas para mejorar las condiciones de
trabajo a través de convenios colectivos para los trabajadores autónomos
individuales cuando éstos decidan celebrar dichos acuerdos, garantizando al
mismo tiempo que los consumidores y las PYMES sigan beneficiándose de precios
competitivos y modelos de negocio innovadores, incluso en la economía digital. La
iniciativa trata de lograr este objetivo proporcionando seguridad jurídica
sobre la aplicabilidad de la competencia de la UE a la negociación colectiva de
los trabajadores autónomos. Los individuos deben ser capaces de saber, sin
complejos análisis legales o económicos,
si la legislación de la UE en materia de competencia les impide o no negociar
colectivamente….”.
En
fin, y volviendo a la realidad española, la sentencia del TS de 25 de
septiembre ha merecido la atención del profesor Adrian Todoli, muy buen
conocedor de la problemática de las empresas de la economía de plataformas,
efectuando una síntesis de la misma en el artículo “Comentario a la Sentenciadel Tribunal Supremo español que considera a los Riders empleados laborales”,
publicado en el último número de la antes citada Labour & Law Issues . Sentencia que
también ha merecido la atención de la doctrina italiana en el mismo número, con
el artículo de la profesora Gemma Pacella “El Tribunal Supremo spagnolo ciinsegna qualcosa sul lavoro dei rider se anche sulla subordinazione del XXI secolo”.
, en cuya síntesis
puede leerse que “La controversia, como en otros ordenamientos jurídicos, es
una oportunidad para evaluar las categorías tradicionales en las que enmarcar
una relación de trabajo y comprobar su valor en la era del desarrollo
tecnológico de la organización empresarial: la dicotomía clásica entre el
empleo asalariado y el empleo autónomo no fracasa ante las nuevas formas de
trabajo y, aunque renovada, se resiste”.
Por
fin, siempre es agradable referirse a las aportaciones de estudiantes que tiene
interés por los asuntos laborales, y he aquí que una de ellas muy interesante
es la de José María Ruz López, alumno colaborador del Departamento de DTSS de
la Universidad de Córdoba, “Análisis judicial de la naturaleza jurídica de larelación contractual en el trabajo en plataformas de reparto urbano. Apropósito de la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2020(núm. 805/2020; rec. 4746/2019)”, publicado en el último número de “Trabajo.
Revista Iberoamericana de Relaciones laborales”, de la Universidad de Huelva, cuyo resumen es el siguiente: “Las nuevas
formas de trabajo surgidas a raíz de la economía colaborativa, o, mejor dicho,
a raíz de movimientos derivados de la misma han reavivado el clásico debate
sobre las fronteras entre el trabajador por cuenta ajena y por cuenta propia.
Desde el ámbito laboral es necesario cuestionar si esta nueva realidad es lo
suficientemente rupturista como para escapar de los márgenes actuales del
Derecho del Trabajo, o si, por el contrario, es un nuevo intento -entre otros
muchos más- de «huida» fraudulenta de esta disciplina. Es considerable la
cantidad de resoluciones administrativas y judiciales sobre la naturaleza
jurídica de estas relaciones contractuales, incluyendo la reciente sentencia
del Tribunal Supremo. Las empresas de reparto urbano han protagonizado
preponderantemente estos conflictos. El análisis de dichos pronunciamientos
constituye el núcleo de este trabajo”.
8. De
los segundos, y desde una perspectiva mucho más amplia que la abordada en esta
entrada al analizar la sentencia del JS, ya que se refiere al trabajo en
economía de plataformas que se desarrolla offline, en principio desde el
domicilio de la persona trabajadora, hay que mencionar, a la par que recomendar
su lectura, el estudio publicado por la OIT el 13 de enero “El trabajo a
domicilio. De la invisibilidad al trabajo decente” (texto íntegro en inglés en
este enlace, y amplio resumen ejecutivo en castellano en
este )
El
informe aborda tres tipos de trabajo a domicilio: el trabajo industrial a
domicilio, “ que se refiere a la producción de bienes llevada a cabo por los
trabajadores a domicilio, ya sea como parte o en sustitución de la producción
de la fábrica, pero también a la producción artesanal, como en la elaboración
de artesanías”; el teletrabajo, “que se refiere a los trabajadores asalariados
que utilizan las tecnologías de la información y la comunicación (TIC) para
realizar su trabajo a distancia. De conformidad con el Convenio núm. 177, se
limita a los teletrabajadores que trabajan desde sus casas (o en otro lugar de
su elección) de manera regular o permanente”; el trabajo en plataformas
digitales basado en el domicilio, “que se refiere a las tareas del sector de
servicios realizadas por trabajadores en plataformas de trabajo en régimen de
externalización abierta, o crowdworkers, según las especificaciones del
empleador o del intermediario, en situaciones en las que los trabajadores no
tienen la autonomía e independencia económica para ser considerados
trabajadores independientes de conformidad con la legislación nacional”. Se
aporta el dato de que la población que trabaja a domicilio era el 7,9 % del empleo mundial en 2019 y se
apunta, con razón, que “cuando se establezcan las cifras totales para 2020, se
espera que el número de trabajadores basados en el domicilio supere con creces
las cifras de 2019”, y que el 65 % de todas las personas trabajadoras a
domicilio se encuentran en Asia y el
Pacífico. con presencia mayoritaria de mujeres (143 millones) que de hombres
(113 millones).
El
informe constata que en el caso de los trabajadores a domicilio de las plataformas
digitales, “el carácter transfronterizo de sus actividades plantea cuestiones
particulares sobre el derecho aplicable. Además, hay algunos aspectos que
requieren atención, como velar por que los contratos (condiciones de los acuerdos
de servicios) se redacten en un lenguaje comprensible, y utilizar los datos
generados por la actividad laboral para vigilar las condiciones de trabajo. Los
estudios de tiempo y movimiento para establecer salarios justos pueden aplicarse
al trabajo en las plataformas. Las plataformas también pueden trabajar con los
gobiernos en la elaboración de soluciones para combatir los efectos
psicosociales derivados de la labor de moderación de contenidos”.
Más ampliamente sobre el trabajo a domicilio me permito remitir a los lectores y lectoras a la entrada “El trabajo a domicilio (en versión clásica y moderna).La aplicación del Convenio núm. 177 y la Recomendación núm. 184 de la OIT (yreferencias a la normativa española y al acuerdo europeo)”.
9. De
los terceros, y desde luego con un acercamiento muy directo y sin palabras
huecas, a la realidad del mundo de las y los repartidores, encontramos el
artículo de Marcos Gutiérrez, secretario general de CCOO de Castilla y León,
“Los riders, esas personas para todo”, publicado el 13 de enero del que conviene
reproducir dos párrafos muy claros y contundentes tras la explicación de como
llevan a cabo su actividad: “Miren, los repartidores siempre han existido. En
el ámbito del Comercio, por ejemplo, eran las personas que distribuían los
productos del establecimiento para el que trabajaban, y esa es la clave.
Trabajaban para alguien que los contrataba, alguien que les daba las
instrucciones jerárquicas, los formaba, los proveía de los medios necesarios
para realizar su labor, los retribuían por su trabajo según las normas
establecidas, y a nadie, absolutamente a nadie en su sano juicio se le ocurría
pensar que su empresa era el medio por el que se recibían los pedidos, “un
teléfono”, ese teléfono de la tienda en la que los clientes realizaban sus
encargos. A nadie se le ocurría pensar que este repartidor era un emprendedor
que trabaja para un teléfono. ¿Alguien se imagina como habríamos reaccionado
ante semejante dislate?
Y
eso es lo que bajo el amparo de esta pretendida modernidad está ocurriendo. Las
plataformas tecnológicas tienen personas tras ellas, personas que fijan las
reglas y condiciones, las que programan los algoritmos, las que se benefician y
se enriquecen del trabajo. Y eso, que es perfectamente licito, es lo que el
mundo laboral, jurídico y sindical, entendemos como empresario, como empresa.
Es inconcebible pensar que la empresa de estos RIDERS sea un algoritmo o una
plataforma virtual, y que las personas que trabajan en esto sean emprendedoras
que eligen la mejor manera de proporcionar el servicio”.
Por
último, dos artículos también muy recientes, publicados en el diario El País,
también son de recomendable lectura.
El 9
de enero, su redactor Cristian Segura publicaba el artículo, sobre la realidad
en Barcelona, “Los riders: cuando laoficina está en la calle” en la que expone que “….El 43% de los
repartidores que trabajan para Glovo son venezolanos, según datos aportados por
la compañía líder del sector a EL PAÍS en un reportaje del pasado mayo. El
Tribunal Supremo dictaminó el pasado septiembre que los mensajeros de Glovo son
falsos autónomos. Entre 2009 y 2019, el número de venezolanos residentes en
Cataluña creció un 128%, hasta las 23.000 personas. La mayoría está a la espera
de que se decida si se les concede la residencia por razones humanitarias”.
El
14 de enero el redactor Daniel Lara publicaba el artículo “La Seguridad Social
devuelve las cuotas pagadas a los repartidores declarados falsos
autónomos” , en el que
recoge los datos del gobierno de especial interés sobre la situación de las y
los repartidores a efectos de Seguridad Social, ya que “entre julio de 2018 y
diciembre de 2020, la Seguridad Social ha dado de alta en total en España a
48.034 falsos autónomos y se han exigido a las empresas contratantes, mediante
Actas de Liquidación, 295.372.075,52 euros. En 2020, se han liquidado cuotas
por valor de 56.533.280,82 € por la constatación de 9.277 falsos autónomos”.
Continuará... seguro. Mientras tanto, buena
lectura.
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