viernes, 15 de enero de 2021

Repartidores laborales. Sigue la Saga Deliveroo, en España y en Italia. Ajenidad en el mercado y control de la organización del trabajo por el algoritmo = laboralidad ( y repaso a nuevas aportaciones doctrinales y sociales).

 

1. A la espera de una posible sexta parte de los debates sobre la regulación de quienes prestan servicios para las empresas de la economía de plataformas, ya que está anunciada una nueva reunión de trabajo de la comisión tripartita el próximo miércoles, mi atención en este entrada se centra primeramente en la sentencia dictadas en un conflicto laboral que afecta a Deliveroo.

Se trata de la dictada por el Juzgado de lo Social núm. 24 de Barcelona, con fecha 18 de noviembre (si bien fue notificada el 12 de enero)  , a cuyo frente se encuentra la magistrada María Pía Casajuana. La sentencia del JS estima la demanda interpuesta en procedimiento de oficio por la Tesorería territorial de la Seguridad Social y declara que la relación existente entre la empresa Roodfoos Spain SL y 748 repartidores y repartidoras que prestaron servicios durante los períodos que quedan recogidos en los hechos probados es de carácter laboral

Por otra parte, es muy importante la sentencia dictada por el Tribunal Ordinario de la ciudad italianade Bolonia el 31 de diciembre,  por la jueza Chiara Zompi. La sentencia del Tribunal de Bolonia, que ya ha merecido mucha atención por su importancia,  declara el carácter discriminatorio de la conducta de Deliveroo Italia s.r.l. en relación con las condiciones de acceso a la reserva de sesiones de trabajo a través de  su plataforma digital, y condena a la empresa demandada a pagar a los sindicatos demandantes una indemnización de 50.000 euros a título de los daños y perjuicios causados.

En la demanda presentada en diciembre de 2019,   la primera de este tipo que se interponía (y no tengo conocimiento de que con posterioridad se haya presentado alguna otra semejante en Italia o en otros Estados”, la CGIL, a través de sus organizaciones sectoriales Filt, Filcams e Nidil,  pedía el reconocimiento del derecho de las y los repartidores “a asociarse para desarrollar actividad sindical por medio de formas de abstención colectiva, con pleno reconocimiento del derecho de huelga y de encontrarse enfermo sin sufrir penalización alguna en las futuras ocasiones de trabajo”, así como también que, “junto con las y los trabajadores y las organizaciones sindicales se ponga en marcha un plan para suprimir todos los factores de discriminación que caracterizan el algoritmo”.

La sentencia ha sido calificada como “histórica”, un “momento histórico” por los demandantes y por los letrados que asumieron la dirección jurídica del conflicto.  En unanota de prensa publicada el 2 de enero,  la secretaria confederal Tania Scachetti afirmaba que “Por primera vez en Europa un juez establece que 'Frank' (nombre del algoritmo) es ciego y, por tanto, indiferente a las necesidades de los riders que no son máquinas, sino trabajadores con derechos". "La clasificación de la reputación -explica Scacchetti- degrada de la misma manera, sin distinción, tanto a los que se ausentan por razones triviales, como a los que se abstienen de e anetrega (del pedido) por enfermedad o para ejercer el derecho de huelga. Por lo tanto, el juez consideró - continúa en conclusión Scacchetti - que el modelo de evaluación adoptado por la plataforma de entrega de alimentos fue el resultado de la "elección consciente" de la empresa de privilegiar la disponibilidad del rider, sin considerar en ningún momento las razones de su posible falta de conexión con la plataforma porque, como dice el Tribunal: "cuando quiera, la plataforma puede quitarse la venda que la hace 'ciega' o 'inconsciente' de las razones de la falta de trabajo del rider,  y, si no, es porque lo ha elegido deliberadamente”. 

Para los letrados de los sindicatos   es un asunto histórico ya que se trata de la primera ocasión en que una empresa de la economía de plataforma es condenada por el uso discriminatorio de un algoritmo, que además es desconocido por las y los trabajadores, y cuya trascendencia va mucho más allá de la empresa condenada ya que otras utilizan algoritmos muy semejantes.

Un amplio análisis de esta importante resolución se encuentra en el artículo del profesor Baylos  “El algoritmo no es neutral. No permiteejercer derechos fundamentales a los trabajadores de plataformas”, en la que además de efectuar una excelente síntesis de los contenidos de la resolución judicial, en la que  se concluye que se está discriminando, entre otros, a las y los repartidores que deseen ejercer el derecho de huelga, manifiesta que “La homogeneización de este tipo de formas de organización del trabajo en plataformas permite la importación a nuestro país del razonamiento de la magistrada del Tribunal de Bolonia, más aun teniendo en cuenta que está abierta una mesa del diálogo social que pretende culminar una regulación de este sector, que necesariamente tendrá que plantear este tema. Pero también en el plano de la preparación de las plataformas reivindicativas sindicales, introduce la posibilidad de negociar colectivamente a nivel de empresa la introducción de una nueva pauta matemática en el algoritmo que incorpore estas exigencias fundamentales, sin excluir asimismo la posibilidad de impugnar los sistemas de medición y encargo de tareas de las empresas de plataformas especializadas en el reparto de comidas que vulneren estas líneas de tutela de derechos fundamentales por parte de los interesados y en general por parte de los sindicatos y asociaciones que representan a las personas que trabajan en este sector”.      

Igualmente, ya disponemos de otro amplio análisis de la sentencia, desde la perspectiva del posible carácter discriminatorio del algoritmo, por Ricardo Oliva, abogado especializado en derecho digital y fundador y socio director de la página web “algoritmo legal”, titulado “¿Es discriminatorio el algoritmo de Deliveroo que rankea a sus riders?  Subraya el autor, con pleno acierto a mi parecer, que “Deliveroo en ningún momento ha revelado como funciona el algoritmo Frank, lo que constituye un buen ejemplo de “caja negra” para los riders y usuarios de su plataforma. Ha quedado demostrado que dicho algoritmo es ciego, y, por tanto, indiferente a las necesidades y motivaciones de los riders cuando se ausentan temporalmente de la plataforma, lo que en el caso concreto tienen repercusiones en el ejercicio de sus derechos fundamentales (igualdad y no discriminación, huelga, etc.). La resolución judicial marca a su parecer un presente interesante en Europa “que puede promover el inicio de acciones judiciales sobre la necesidad de la auditabilidad y explicabilidad de los algoritmos informáticos de las plataformas online, lo que a la postre significaría reclamar una mayor transparencia algorítmica”.   

2. Como digo, la sentencia del JS de Barcelona fue notificada el día 12 de enero, y de ella se hacían eco rápidamente a partir de primera hora de la tarde los medios de comunicación y las redes sociales, siendo muy lógica la satisfacción manifestada por el colectivo ridersxderechos en su cuenta de twitter, en la que explicaban que “Acabamos de ganar el macrojuicio de Barcelona. El juzgado de lo social 24, sentencia que 748 riders somos trabajadores y no autónomos. Con esta sentencia ya son 41 juicios ganados. Este modelo fraudulento no puede seguir ni un día más”.  

No menos lógica era la satisfacción de uno de los letrados que asumió la defensa de las personas trabajadoras afectadas, Natxo Parra, del Colectivo Ronda, en cuya página web puede leerse lo siguiente: “Natxo Parra, abogado de Colectivo Ronda, fue responsable de la redacción de la denuncia presentada ante la Inspección de Trabajo que ha conducido a la sentencia que implica más repartidores de entre todas las dictadas en España en relación a las plataformas digitales de reparto a domicilio. «Esta sentencia -afirma el abogado- adquiere una trascendencia que va más allá del volumen de trabajadores y trabajadoras afectadas. A la espera de un posible recurso por parte de la empresa, la resolución concluye un procedimiento pionero de denuncia de los fundamentos mismos de la economía de plataforma que se inició en 2017 y que, desde entonces, ha ido solidificando la convicción de que estamos ante un modelo construido sobre la imposición de la condición de falsos autónomos a los repartidores y repartidoras. La política de empresas como Deliveroo, Glovo y otros atenta gravemente contra el ordenamiento laboral vigente y degrada tanto los derechos como el grado de protección social de las personas que trabajan para ellas, además de hacerlo también con el conjunto de la sociedad, ahorrándose ingentes cantidades de dinero en concepto de cotizaciones a la Seguridad Social”. 

También se manifestó muy satisfecha la UGT, en una nota publicada el día 13 titulada “UGT celebra la sentencia del macrojuicio de Deliveroo en Barcelona”, en la que manifiesta que “es importante destacar que Deliveroo no tiene ni una sola sentencia a favor de su fraudulento modelo laboral. Y que la libertad de horarios y la libertad de aceptar un encargo defendida por la empresa como un dogma de fe ha vuelto a ser manifestado como un sistema organizado para cubrir la actividad ordinaria de una empresa de reparto de comida y bebida”, y que “esta sentencia es un nuevo argumento, que defenderemos en el Diálogo Social, para el registro de empresas que utilizan algoritmos y el registro de este algoritmo que afecta a la organización del trabajo”. 

3. Me parece interesante destacar primeramente que el JS núm. 24 de Barcelona dictó dos sentencias, el 21   y  29de mayo de 2019 , que desestimaron las demandas interpuestas por dos repartidores de la empresa Glovo y consideraron inexistente la relación contractual laboral asalariada propugnada por los actores.  Dichas resoluciones fueron anuladas por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña al estimar, en sentencias de 21 defebrero  y 7 de mayo de2020  los respectivos recursos de suplicación interpuestos contra las sentencias de instancia.  Remito a los lectores y lectoras a mis análisis de dichas sentencias en la recopilación efectuada de las redactadassobre la problemática laboral de las y los repartidores desde el 31 de agostode 2015 a 2 de octubre de 2020 

En esta ocasión, el cambio de criterio se sustentará, siempre a partir de los hechos probados, en la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 17 de enero de 2020, también dictada en un caso de procedimiento de oficio instado por la autoridad laboral contra Deliveroo, con únicamente una muy breve mención a la sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de 25 de setiembre en un caso de la empresa Glovo. 

Por ello, si hay algo en especial que deba interesar de la sentencia del JS creo que es la extensa relación de hechos probados y el recordatorio, una vez más, de las condiciones en que se desarrolla el trabajo de las y los repartidores, y de cómo y quien lo organiza y controla por medio de algoritmos. Si la ajenidad en el mercado es una nota fundamental de la prestación de servicios, y la organización y control de la actividad se lleva a cabo mediante un algoritmo propiedad de la empresa y que es desconocido por quienes prestan los servicios de reparto, es coherente llegar a la conclusión, además de con otros muchos datos relativos a la existencia de los presupuestos sustantivos, de estar en presencia de una relación laboral asalariada y no ante una de carácter autónomo ya sea ordinaria o bajo la especialidad del trabajo autónomo económicamente dependiente (TRADE).

4. Dado que la sentencia del JS ya ha sido publicada, sólo destaco aquellos contenidos de los hechos probados, a partir de las actuaciones previas llevadas a cabo por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Barcelona, y también la de Madrid en la medida en que son referenciadas por la juzgadora, que avalan a mi parecer la existencia de una relación asalariada.

Se trata de un conflicto iniciado jurídicamente hablando más de dos años antes de dictarse la sentencia, ya que la demanda se presentó el 19 de octubre de 2018, y tras varios y diversos avatares de todo tipo, incluida la crisis sanitaria, se celebró el acto del juicio el 20 de octubre de 2020. Como se comprobará en seguida son prácticamente idénticos a los recogidos en otras sentencias en las que ha sido la parte demandante la misma empresa en los períodos para los que la ITSS, en varias ciudades, levantó acta de liquidación de cuotas por falta de alta y cotización de las personas que prestaban servicios como repartidores y repartidoras para la empresa.

“Tercero…. la empresa contaba, en octubre de 2017, con una plantilla de 86 trabajadores, 72 en la provincia de Madrid donde radica la sede social de la empresa, 10 en Barcelona y 4 en Valencia. La empresa no tiene contratado a ningún trabajador por cuenta ajena para la realización del servicio de reparto de comida a domicilio, sino que esos repartidores tienen suscrito un contrato de arrendamiento de servicios, igual para todos ellos; esos modelos de contratos se han ido modificando en el tiempo, de forma que la empresa utilizó un primer modelo desde su inicio en julio de 2015 hasta agosto de 2016, incluido; un segundo contrato desde entonces hasta julio de 2017; y un tercero que viene aplicando desde julio de 2017, este último con dos opciones: como trabajadores económicamente dependientes o no; dentro de cada uno de estas modalidades, los contratos y las condiciones de prestación son iguales para todos los proveedores del servicio, con la única diferencia de que para los trabajadores económicamente dependientes (TRADE) se hace constar que “en condiciones de igualdad respecto de una determinada operación tengan prioridad sobre otros proveedores del servicio”.

“Séptimo Según consta en el acta de liquidación núm …. extendida por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Madrid a la empresa ROOFOODS SPAIN SLU, recogiendo manifestaciones de la Directora General de ROOFOODS SPAIN, S.L.U, …  y del responsable del Departamento de Operaciones … la operativa de organización de trabajo de los repartidores es la siguiente:

… Según consta en comunicación efectuada por la empresa a los repartidores “El acceso prioritario para poder planificarse está disponible a aquellos riders que proporcionen el servicio de mejor calidad en cada ciudad. Los criterios para determinar el acceso prioritario son:

- Asistencia – porcentaje de opciones elegidas en las que has estado disponible para el reparto.

-  Cancelación tardía – Número de opciones de disponibilidad elegidas canceladas con menos de 24 horas.

- Disponibilidad en pico – el número de momentos de mayor actividad (de 21:00 a 23:00 los viernes, sábado y domingo) en las que has prestado servicio.

- Trade – Haber firmado con Deliveroo un contrato de prestación de servicios modalidad TRADE.” (acta de la Inspección de Trabajo)”.

“Noveno. Una vez hecho el pedido por el consumidor y aceptado por el restaurante, se selecciona al repartidor que ha de atenderlo de forma automatizada a través de la activación del algoritmo diseñado por la empresa, cuyos parámetros son desconocidos por los repartidores. Dicho algoritmo asigna cada pedido al repartidor más óptimo. Roofood Spain S.L. supervisa, a través de la información que suministra su aplicación DELIVEROO, todo el proceso de asignación del pedido al repartidor; aceptación por su parte, desplazamiento al restaurante y, finalmente, de entrega al consumidor. Ello es posible ya que los repartidores se encuentran geolocalizados en todo momento desde su conexión (log in) y sus movimientos son seguidos por el servicio de atención al cliente que engloba los servicios de atención a los restaurantes y el servicio de atención a los repartidores (acta de la Inspección de Trabajo)” (la negrita es mía).

“Décimo. Según consta en el acta de liquidación núm. extendida por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Madrid a la empresa ROOFOODS SPAIN SLU (apartado IV.7 de los hechos comprobados) en la visita efectuada el 29 de junio de 2017 al centro de la empresa sito en el Paseo de la Castellana, 131, de Madrid, desde el que se organiza y controla los servicios de reparto de todas las ciudades de España en la que la empresa está presente se comprobó que “Desde la sede de Madrid controlan todos los puntos de reparto de España y toman decisiones en base al análisis de todos los datos que proporciona a tiempo real la aplicación DELIVEROO (pedidos en trámite, ritmo de entrada de nuevos pedidos, número de repartidores entregando y estado de las entregas, etc.)… Dispone, para la realización de su trabajo de una amplia pantalla en la que puede ver el estado y situación de todos los repartidores (“riders”) que están trabajando y realizar un seguimiento de aquéllos por GPS.” (acta de la Inspección de Trabajo). (la negrita es mía).

“Décimotercero. …. Los precios se encuentran estandarizados y son fijados unilateralmente por parte de la empresa sin que tengan relación directa con el precio del servicio de reparto que cobra Deliveroo a sus clientes….”.

“Decimocuarto.   Ninguno de los repartidores tuvo capacidad para negociar los precios de sus servicios al venir determinados los mismo de forma unilateral por parte de ROOFOODS SPAIN SLU”.

“Decimoséptimo.  Los repartidores debían comunicar a la empresa sus ausencias con antelación, así como solicitar sus periodos de vacaciones y permisos. ..”

“Decimoctavo. Los repartidores desconocían los parámetros utilizados por el algoritmo de asignación de servicios de reparto. Una vez asignado un reparto el propio repartidor debía hacerse cargo del mismo…” (la negrita es mía).

… Ninguno de los repartidores había subcontratado los servicios de reparto con ninguna persona física o jurídica en ningún momento de la vigencia de su contrato ni tan siquiera en los periodos en los que dicha subcontratación era permitida por los contratos suscritos (acta de la Inspección de Trabajo y docs 15 a 26 de los repartidores demandados)”.

5. Tras la muy extensa relación de hechos probados, la resolución judicial entra en la fundamentación jurídica de la tesis que llevará a la juzgadora a la estimación de la demanda y la declaración de la naturaleza jurídica contractual laboral de las y los repartidores, y lo hará tras desestimar las alegaciones procesales formales previas de la parte demandada sobre el carácter incompleto del expediente administrativo aportado a las actuaciones, tanto porque no le ha causado en modo alguno indefensión como porque algunos de esos documentos que decía no aportados ya estaban en su poder, como era el caso de algunos contratos, y por ello ya era conocedor de los mismos.

Al entrar en la fundamentación jurídica sustantiva o de fondo, la cuestión a dar respuesta es si estamos en presencia de una relación laboral asalariada, tesis de la autoridad laboral demandante, o bien la jurisdicción social es incompetente por no tener la relación dicho carácter, tesis de la parte demandada. Llegados a este punto, la sentencia acude a la jurisprudencia que sintetiza las notas o presupuestos que caracterizan la relación laboral, partiendo del art. 1.1 y del 8.1 de la Ley del Estatuto de los trabajadores. La sentencia reproduce parcialmente la argumentación expuesta en el fundamento de derecho quinto de la sentencia del mismo juzgado de 21 de mayo y en el fundamento jurídico tercero de la sentencia de 29 de mayo. En ellas, encontramos referencias a sentencias del TS  bastante lejanas en el tiempo, ya que la más cercana es de 29 de diciembre de 1999, de la que fue ponente el magistrado Fernando Salinas, con un apoyo añadido de la sentencia del TSJ de Cataluña de 5 de diciembre de 2003. http://www.eduardorojotorrecilla.es/2019/07/sobre-el-sustento-jurisprudencial-la.html

Para dar respuesta, desestimatoria, a las tesis de la parte demandada, la sentencia subraya primeramente la existencia de “distintos juzgados y tribunales”, que han declarado la existencia de relación laboral en casos semejantes al ahora enjuiciado. De todas ellos doy cuenta en la recopilación antes citada de 41 entradas, a las que hay que añadir la dictada por el JS núm. 4 de Santander el 20 de noviembre y que ya aplica la doctrina sentada en la resolución del TS de 25 de septiembre. E inmediatamente a continuación, transcribe el fundamento jurídico duodécimo de la sentencia dictada por el Pleno de la Sala Social del TSJ de Madrid el 17 de enero de  2020  , y después de una breve mención a la citada sentencia del TS en el caso Glovo concluye que “En aplicación de los mismos criterios, procede estimar la demanda y declarar el carácter laboral de la relación mantenida por los repartidores y en los períodos que seguidamente se relacionan con la empresa Roofoods Spain S.L”.  La resolución judicial del TSJ madrileño desestimó dos recursos de suplicación, interpuestos por la parte empresarial y por un grupo de repartidores que alegaron en instancia inexistencia de relación laboral, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 19 de Madrid el 22 de julio, que declaró existente una relación contractual laboral asalariada de 552 repartidores con la empresa. El interés de citada resolución judicial era mucho, por cuanto que era la primera ocasión en que se dictaba una sentencia por un TSJ en procedimiento de oficio iniciado por las actas de liquidación de la Inspección de Trabajo contra Delivero (Roofoods) por entender que existía una relación laboral con sus repartidores y repartidoras.

Dada la remisión de la sentencia del JS a la del TSJ de la Comunidad de Madrid, considero necesario recordar algunos de sus contenidos y de mis explicaciones, realizados en la entrada “Suma y sigue. Los repartidores de Deliveroo sontrabajadores por cuenta ajena. Notas a la sentencia del TSJ de Madrid de 17 deenero de 2020 (y recordatorio de la dictada por el JS núm. 19 de Madrid de 22de julio de 2019)”.  

“El TSJ acude, tras la argumentación de la parte recurrente, al “clásico”, pero no por ello menos válido, art. 1.1 de la LET para determinar si en el caso de los repartidores existe relación laboral asalariada (tesis de la sentencia de instancia) o no (tesis de ambos recursos) con la empresa. Ya sabemos, no hago ningún spoiler, que la respuesta es la primera, si bien conviene analizarla con algún detenimiento, en el bien entendido que las consideraciones jurídicas de la Sala son muy semejantes a las del JS, construidas pues a partir de los inalterados hechos probados y que por ello son nuevamente recogidos y sintetizados ahora a los efectos jurídicos pertinentes en la fundamentación,  y por supuesto a las de la sentencia dictada también por el Pleno de la Sala el 27 de noviembre de 2019 y que mereció mi detallada atención en una entrada anterior y a la que remito a todas las personas interesadas. Igualmente, tienen muchos puntos de semejanza con anteriores sentencias de JS que han declarado la laboralidad y también con la primera de un TSJ que se pronunció en el mismo sentido, cuál fue el de Asturias el 25 de julio de 2019.

La primera cuestión a debate es la concurrencia de la habitualidad en la prestación de trabajo. Se rechaza la tesis de la pretendida libertad del repartidor para “no estar disponible”, es decir para trabajar cuando quiera, ya que, siempre partiendo de los hechos probados inalterados de instancia, “en caso de rechazar pedidos no se le garantizarán los pedidos mínimos, e incluso puede prescindirse de sus servicios”. O sea, añado por mi parte y en la misma línea que la Sala, si el repartidor elige cuando trabajar es penalizado por la entrada de menos pedidos, y de ahí que sí exista, de mejor o peor grado por parte del repartidor es otra cuestión, esa casi obligación de habitualidad.

¿Recibe una retribución periódica? Es decir, ¿percibe un salario y no una percepción económica como la de un verdadero autónomo? Los datos avalan la primera tesis, al fijarse las cantidades por cada reparto por la empresa, al redactar esta las facturas y solo firmarlas el repartidor, e incluso no aceptando otros modelos presentado por el propio repartidor. Estamos en presencia, explica con buen criterio jurídico la Sala, ante una retribución periódica que varía en función de los servicios prestados, lo que en realidad es “un salario por unidad de obra que es admisible en el marco de la relación laboral por cuenta ajena” (siempre y cuando, añado, se tenga en consideración el SMI, ya sea a tiempo completo o en función de las horas trabajadas).

¿Qué decir de la nota de dependencia o subordinación a las órdenes e instrucciones del sujeto empresarial? Tras reproducir todas las característica reales de la prestación e insistir en las penalizaciones que sufre el repartidor si ejercita su “plena libertad” para aceptar pedidos, o si no realiza la prestación correctamente, la Sala recuerda la sentencia del TS de 16 de noviembre de 2017, de la que fue ponente la magistrada María Luisa Segoviano, la relativa a los traductores e intérpretes judiciales y jurados, subrayando, con acierto a mi parecer, la “gran similitud” de la situación jurídica de dependencia o subordinación en esta con la que se da en el litigio ahora examinado. En mi comentario de la resolución del TS   me manifesté en estos términos: “El carácter didáctico de la sentencia, de mucha utilidad para la explicación académica del contenido del art. 1.1 de la LET, queda plasmado en las conclusiones a que se llega y que son las siguientes: “la prestación de servicios de la limpiadora demandante a favor de la entidad mercantil recurrente presenta rasgos que sólo son concebibles en el trabajo dependiente, dado que: a) la actora asumía la obligación de prestar personalmente los servicios de limpieza y la de acudir regularmente a las oficinas de la demandada fuera de horario de apertura de las mismas con tal finalidad, lo que se debía a simple razones de operatividad, cumpliendo efectivamente un horario aunque lo fuera de manera flexible y bajo el control de su actividad por parte de la entidad demandada, partiendo, además, como destaca la sentencia recurrida, de que para la ejecución del servicio " es obvio que no se necesitan instrucciones más allá de la efectiva limpieza "e incorporándose su resultado al patrimonio de la entidad demandada; b) dicha actividad la desempeñaba a cambio de una retribución, percibiendo una cantidad fija y periódica (mensual) determinada por la demandada en proporción con la actividad prestada; c) no corría la demandante con el riesgo de la operación y no asumía los gastos, pues se le reembolsaban los efectuados en útiles de limpieza y, además, en los recibos que se le entregaba figuraban conceptos como aguinaldos, vacaciones y coste del bono bus; d) no consta que la actora tuviera algún tipo de estructura empresarial y por el contrario se insertaba en la organización de trabajo de la entidad demandada ; e) no desvirtúa la laboralidad la no prestación de servicios a tiempo completo o en régimen de exclusividad; y f) tampoco, como señala la doctrina de esta Sala, la sustitución esporádica por familiares no implica, en el tipo de trabajo contratado ausencia del carácter personal de la prestación”.

Separa a efectos explicativos (no me parece que lo sea a efectos conceptuales) la Sala la referencia estricta a la dependencia o subordinación de la “incardinación de los repartidores en el ámbito rector, organizativo y de dirección” de la empresa, y nuevamente  explica las características o circunstancias del caso que han quedado acreditadas, de las que ahora solo deseo destacar la existencia de un actividad empresarial  no solo virtual, a través de la aplicación informática que la pone en contacto con los repartidores y también con los clientes que solicitan sus servicios, sino también real, en cuanto que tiene un local en la ciudad de Madrid con una plantilla de estructura de 65 trabajadores que atienden los distintos departamentos existentes, así como también, con plena corrección jurídica a mi entender, que “los medios puestos por el repartidor”, es decir la moto o bicicleta (de mi abundante experiencia “visual”, la segunda es mucho más usada que la primera) y el teléfono móvil, “son muy poco significativos en comparación con la importante organización estructural necesaria para la actividad”, organización en que la aplicación informática juega un papel fundamental y en donde aquello que realmente importa es la titularidad de la marca empresarial, pues en definitiva cuando el cliente contrata los servicios no lo hace con un determinado sujeto emprendedor que sería hipotéticamente el repartidor, sino que lo hace con Deliveroo, aunque no sea esta obviamente la tesis defendida con tanto empeño por la parte empresarial y también, no hay que negarlo, por algunas sentencias de JS y una del TSJ de Madrid (analizadas en anteriores entradas del blog) que acogen la tesis y argumentación de la empresa. Todo el detallado recordatorio de cómo se presta realmente el servicio lleva a la Sala a la conclusión de existir esa incardinación del repartidor en el marco rector, organizativo y de dirección del sujeto empleador.

¿Existe ajenidad? ¿La hay en los frutos, en los riesgos, en el mercado, en la titularidad de los medios de producción, por referirme a las distintas posibilidades que la doctrina laboralista ha ido desarrollando conceptualmente y que siguen siendo plenamente válidas si se adaptan a las nuevas (o no tan nuevas, ni mucho menos, en algunos casos) realidades organizativas y productivas empresariales? La respuesta es nuevamente afirmativa a partir de los hechos probados, debiendo destacarse dos argumentos de la sentencia que, en la misma línea en la que se pronuncian otras anteriores, me parece conveniente resaltar: en primer lugar que la ganancia económica percibida por la empresa de los restaurantes cuya comida distribuye a los clientes que la encargan “siempre será mayor que la cantidad que Roofoods Spain SL abona al repartidor por realizar ese reparto. Por consiguiente, existe una “plusvalía” o ganancia que es obtenida por Roofoods Spain SL”; en segundo término, que la empresa, algo elemental pero que a veces parece olvidarse, necesita personas (al menos de momento, nunca se sabe, permítanme mirar hacia el futuro con cierta ironía, si en poco tiempo la entrega se hará vía drones  o mediante robots humanoides) y estas personas son los repartidores, ya que si no los tuviera, en principio como autónomos, tendría que contratar a otras personas, trabajadores, para realizar la actividad, ya que “sin repartidores la actividad que ejerce (la empresa) no podría efectuarse”.

Sí hay, pues, ajenidad en los frutos, y también en el mercado (desde luego, no conozco a ningún repartidor que seleccione los clientes con los que desea trabajar, aunque podrá argumentarse que sí se da tal circunstancia cuando tiene la “libertad” de conectarse cuando lo desee y de aceptar o rechazar los pedidos, olvidándose quien plantee tal tesis, de forma voluntaria o involuntaria es otra cuestión, de las consecuencias económicas y de mantenimiento de la relación contractual que pueden tener, que han tenido en la realidad de casos que han llegado a los juzgados, tales decisiones), y en los riesgos, subrayando la Sala que “el riesgo consiste en soportar las consecuencias que pudieran derivarse de un inadecuado servicio al cliente. Los verdaderos clientes son aquí los restaurantes que han llegado a un acuerdo con Roofoods Spain SL para la distribución a domicilio de sus productos. Si este servicio no se presta adecuadamente y como consecuencia de ello el cliente (o sea, el restaurante) sufre un perjuicio, la responsabilidad frente al restaurante tendría que ser asumida por Roofoods Spain SL, no por el repartidor (ajenidad de riesgos)”. En fin, la ajenidad en los medios de producción pasa por considerar que la moto o bicicleta y el teléfono móvil no son los elementos esenciales para desarrollar la actividad, sino que es la aplicación informática propiedad de la empresa, como se ha explicado ampliamente en numerosas sentencias que han declarado la laboralidad de la prestación.

Finalmente, la Sala analiza la característica de concurrir o no el carácter personalísimo de la prestación del servicio, y tras recordar que no se ha producido subcontratación alguna en el litigio que ha llevado a tan importante número de repartidores ante la jurisdicción social, matiza el alcance de esta nota con mención expresa a la histórica, y no anticuada jurídicamente hablando, sentencia del TS de 26 de febrero de 1986, el conocido caso de los mensajeros, por considerar, haciendo suya la tesis de la resolución judicial de instancia, que la situación ahora examinada “debe considerarse similar a la que se producía en el caso allí contemplado”, reproduciendo un fragmento de aquella y añadiendo, con cita de otra sentencia histórica de la misma fecha, a la que han seguido numerosas más desde entonces en la misma línea, que “la posibilidad de compatibilizar el trabajo en otras empresas es algo que, debidamente autorizado, no desnaturaliza el contrato, según cabe deducir de los artículos 5.d) y 21.1 del Estatuto de los Trabajadores”.

No olvida la Sala analizar, ya que los preceptos de aplicación han sido traídos a colación en el recurso de la parte empresarial, las características del trabajo autónomo en general y del trabajador autónomo económicamente dependiente (TRADE) en particular, recapitulando sobre todos los datos disponibles relativos a las condiciones de prestación de servicios de los repartidores para concluir en su inexistencia, pues entre ellos, recuérdese, se encuentran aquellos que han quedado acreditados que no existen en el litigio examinado, cuales son “c) Disponer de infraestructura productiva y material propios, necesarios para el ejercicio de la actividad e independientes de los de su cliente, cuando en dicha actividad sean relevantes económicamente. d) Desarrollar su actividad con criterios organizativos propios, sin perjuicio de las indicaciones técnicas que pudiese recibir de su cliente. e) Percibir una contraprestación económica en función del resultado de su actividad, de acuerdo con lo pactado con el cliente y asumiendo riesgo y ventura de aquélla”.

… En definitiva, y con ello concluyo, una sentencia más, y especialmente importante en esta ocasión por ser la primera que se dicta por un TSJ en procedimiento de oficio, que pone de manifiesto el buen hacer profesional de la ITSS al constatar la existencia de una relación laboral encubierta bajo el aparente formato jurídico de trabajo autónomo, y cuyas conclusiones no han podido ser desvirtuadas por la parte empresarial y una parte de los propios repartidores, aunque ciertamente por intentarlo y con dureza no han quedado, y que después han sido aceptadas por el JS y por el TSJ para llegar a la conclusión, junto con el restante material probatorio, de la existencia de relaciones laborales por cuenta ajena”.

6. La explicación de la sentencia del JS quedaría incompleta si no fuera acompañada, al igual que hago en las entregas de las reuniones de la comisión tripartita sobre la regulación del trabajo en las empresas de la economía de plataformas, de algunas menciones a artículos jurídicos que son de muy conveniente lectura, a otros que combinan el marco jurídico con la realidad social, y a otros de carácter más periodísticos y en los que se aportan datos de mucho interés sobre la realidad del trabajo de las y los repartidores.

7. De los primeros conviene hacer mención al debate abierto en la revista italiana Labour Law & Issues  (núm. 2/2020)  sobre el presupuesto sustantivo de la subordinación, con aportaciones también de la mejor doctrina laboralista española, en concreto del profesor Jesús Cruz con su artículo “El debate en torno a la adaptación o superación de la subordinación como elemento referencial del Derecho del Trabajo ante las nuevas formas de trabajo. Un debate global desde la perspectiva española”.

Me ha parecido de especial interés para el debate el apartado 5 del artículo, que lleva por título “Hacia un tronco básico de tutela, con sucesiva diversificación normativa”, en el que el profesor Cruz plantea que “Sí podemos compartir la idea de que el conjunto de los trabajos realizados para otros, lo que en terminología española denominaríamos por cuenta ajena, requieren de una intervención legislativa allí donde se detecten situaciones de desequilibrio contractual y, por ende, con una lógica de tutela del contratante débil. Pero ello, debe producirse a partir de respuestas no homogéneas”, y que  “Esa intervención, en su arranque sí que podría partir de un tronco común de tutela básico para todos cuantos prestan sus servicios por cuenta ajena. En concreto, ese tronco común podría construirse a parte de una relectura de los textos constitucionales receptores de la llamada “constitucionalización” del Derecho del Trabajo, a resulta de la evolución desde el Estado constitucional liberal al Estado social de Derecho. Esa relectura consistiría en superar que esa constitucionalización del trabajo, por la vía de la recepción de ciertos principios o derechos laborales en algunos textos de segunda generación, lo es en relación con el prototipo del trabajador subordinado. Dicho de otro modo, cabría una relectura de los textos constitucionales, en clave de interpretar que algunos de los derechos laborales incorporados en los textos constitucionales lo son respecto de cualquier profesional que presta servicios de manera personal para otros en el marco de la descentralización productiva y no para la generalidad de los usuarios y consumidores: derecho al trabajo, políticas públicas orientadas al pleno empleo, libertad de elección de profesión u oficio, suficiencia retributiva, no discriminación en el trabajo, garantía del ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicos inespecíficos, etc. Un desarrollo en esa clave constitucional de tales derechos conformaría ese tronco común de derechos básicos”.

La intervención de la negociación colectiva para regular las condiciones de trabajo de quienes trabajan en la economía  “gig”, y la posibilidad de abrir el ámbito negociador a las personas que en principio tienen la consideración jurídica de autónomas en el marco de la nueva economía digital, son temáticas que han sido tratadas muy recientemente por dos cualificados representantes de la postjoven doctrina laboralista española, en el último número de la revista Hungarian Labour Law   

Al profesor José María Miranda le corresponde la autoría del artículo “CollectiveBargaining and the Gig Economy: Actors”  , cuya síntesis es la siguiente: “En general, la negociación colectiva no ha sido una preocupación central de los enfoques de los aspectos laborales de la economía de plataforma. Sin embargo, puede ser un instrumento útil en el futuro para su regulación, ya sea en un ámbito supranacional o estatal, o mediante el desarrollo del diálogo entre los interlocutores sociales. Los sindicatos tradicionales han comenzado a adaptarse a las nuevas formas de empleo. Sin embargo, han surgido nuevos actores, que hasta ahora no han logrado ir más allá de la representación organizada. Por último, hay que tener en cuenta nuevos fenómenos, como las cartas de derechos o los sitios web de valoración, que puede condicionar fuertemente la aparición y el desarrollo de la negociación colectiva en este campo.

En este trabajo, consideraremos primero la posibilidad de una regulación, prestando especial atención a la influencia del Derecho de la UE. En una segunda parte, se estudiará la actividad de los actores establecidos, prestando especial atención al panorama europeo. El contraste vendrá en la tercera parte, donde propondremos una catálogo de actores innovadores y notaremos su incapacidad, sin embargo, para llevar a cabo una negociación adecuada. Sin embargo, han surgido nuevos actores, que hasta ahora no han logrado ir más allá de la representación organizada. Por último, hay que tener en cuenta nuevos fenómenos, como las cartas de derechos o los sitios web de valoración, que puede condicionar fuertemente la aparición y el desarrollo de la negociación colectiva en este campo. . Las situaciones italiana, francesa y alemana serán el principal foco de atención por ser las que proponen soluciones más originales”.

Por su parte, la profesora Emma Rodríguez es la autora del articulo “The Right toCollective Bargaining of the Self-Employed at New Digital Economy”.  Su síntesis es la siguiente: “El impacto devastador de la "reubicación" de los medios de producción, como instrumento utilizado por el empleador para reducir al mínimo los "costos laborales", ha alcanzado su máxima expresión en la llamada "cuarta revolución industrial". La proliferación de los llamados "trabajadores atípicos" y, de manera muy significativa, de los "falsos trabajadores autónomos" ha provocado una importante ruptura de la cohesión social y la "desindicalización" de la negociación colectiva. Los recientes conflictos jurídicos en torno a estas cuestiones hacen muy importante establecer la legalidad aplicable a estos nuevos sujetos en el ámbito de las relaciones laborales, especialmente en lo que respecta a sus derechos de negociación colectiva y su coexistencia con el derecho a la libre competencia. El diálogo social debe desempeñar un papel preponderante en los procesos de transición a la economía digital”.

Al respecto, y en íntima relación con el contenido del artículo de la profesora Rodríguez , hay que destacar que la Comisión Europea ha abierto un debate justamente sobre el posible derecho a tal negociación para las  y los trabajadores autónomos, y según se explica en la página web en laque se presenta el documento a debate “Esta iniciativa tiene por objeto definir el ámbito de aplicación de la legislación de la UE en materia de competencia, a fin de permitir una mejora de las condiciones de trabajo a través de los convenios colectivos, no sólo para los empleados, sino también, en algunas circunstancias, para los trabajadores por cuenta propia”.   Más exactamente, se expone que “El objetivo de la iniciativa es asegurar que la legislación de la UE en materia de competencia no obstaculice las iniciativas para mejorar las condiciones de trabajo a través de convenios colectivos para los trabajadores autónomos individuales cuando éstos decidan celebrar dichos acuerdos, garantizando al mismo tiempo que los consumidores y las PYMES sigan beneficiándose de precios competitivos y modelos de negocio innovadores, incluso en la economía digital. La iniciativa trata de lograr este objetivo proporcionando seguridad jurídica sobre la aplicabilidad de la competencia de la UE a la negociación colectiva de los trabajadores autónomos. Los individuos deben ser capaces de saber, sin complejos  análisis legales o económicos, si la legislación de la UE en materia de competencia les impide o no negociar colectivamente….”.

En fin, y volviendo a la realidad española, la sentencia del TS de 25 de septiembre ha merecido la atención del profesor Adrian Todoli, muy buen conocedor de la problemática de las empresas de la economía de plataformas, efectuando una síntesis de la misma en el artículo “Comentario a la Sentenciadel Tribunal Supremo español que considera a los Riders empleados laborales”, publicado en el último número de la antes citada Labour & Law Issues  . Sentencia que también ha merecido la atención de la doctrina italiana en el mismo número, con el artículo de la profesora Gemma Pacella “El Tribunal Supremo spagnolo ciinsegna qualcosa sul lavoro dei rider se anche sulla subordinazione del XXI secolo”. , en cuya síntesis puede leerse que “La controversia, como en otros ordenamientos jurídicos, es una oportunidad para evaluar las categorías tradicionales en las que enmarcar una relación de trabajo y comprobar su valor en la era del desarrollo tecnológico de la organización empresarial: la dicotomía clásica entre el empleo asalariado y el empleo autónomo no fracasa ante las nuevas formas de trabajo y, aunque renovada, se resiste”. 

Por fin, siempre es agradable referirse a las aportaciones de estudiantes que tiene interés por los asuntos laborales, y he aquí que una de ellas muy interesante es la de José María Ruz López, alumno colaborador del Departamento de DTSS de la Universidad de Córdoba, “Análisis judicial de la naturaleza jurídica de larelación contractual en el trabajo en plataformas de reparto urbano. Apropósito de la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2020(núm. 805/2020; rec. 4746/2019)”, publicado en el último número de “Trabajo. Revista Iberoamericana de Relaciones laborales”, de la Universidad de Huelva,   cuyo resumen es el siguiente: “Las nuevas formas de trabajo surgidas a raíz de la economía colaborativa, o, mejor dicho, a raíz de movimientos derivados de la misma han reavivado el clásico debate sobre las fronteras entre el trabajador por cuenta ajena y por cuenta propia. Desde el ámbito laboral es necesario cuestionar si esta nueva realidad es lo suficientemente rupturista como para escapar de los márgenes actuales del Derecho del Trabajo, o si, por el contrario, es un nuevo intento -entre otros muchos más- de «huida» fraudulenta de esta disciplina. Es considerable la cantidad de resoluciones administrativas y judiciales sobre la naturaleza jurídica de estas relaciones contractuales, incluyendo la reciente sentencia del Tribunal Supremo. Las empresas de reparto urbano han protagonizado preponderantemente estos conflictos. El análisis de dichos pronunciamientos constituye el núcleo de este trabajo”.  

8. De los segundos, y desde una perspectiva mucho más amplia que la abordada en esta entrada al analizar la sentencia del JS, ya que se refiere al trabajo en economía de plataformas que se desarrolla offline, en principio desde el domicilio de la persona trabajadora, hay que mencionar, a la par que recomendar su lectura, el estudio publicado por la OIT el 13 de enero “El trabajo a domicilio. De la invisibilidad al trabajo decente” (texto íntegro en inglés en este enlace,    y amplio resumen ejecutivo en castellano en este  ) 

El informe aborda tres tipos de trabajo a domicilio: el trabajo industrial a domicilio, “ que se refiere a la producción de bienes llevada a cabo por los trabajadores a domicilio, ya sea como parte o en sustitución de la producción de la fábrica, pero también a la producción artesanal, como en la elaboración de artesanías”; el teletrabajo, “que se refiere a los trabajadores asalariados que utilizan las tecnologías de la información y la comunicación (TIC) para realizar su trabajo a distancia. De conformidad con el Convenio núm. 177, se limita a los teletrabajadores que trabajan desde sus casas (o en otro lugar de su elección) de manera regular o permanente”; el trabajo en plataformas digitales basado en el domicilio, “que se refiere a las tareas del sector de servicios realizadas por trabajadores en plataformas de trabajo en régimen de externalización abierta, o crowdworkers, según las especificaciones del empleador o del intermediario, en situaciones en las que los trabajadores no tienen la autonomía e independencia económica para ser considerados trabajadores independientes de conformidad con la legislación nacional”. Se aporta el dato de que la población que trabaja a domicilio era  el 7,9 % del empleo mundial en 2019 y se apunta, con razón, que “cuando se establezcan las cifras totales para 2020, se espera que el número de trabajadores basados en el domicilio supere con creces las cifras de 2019”, y que el 65 % de todas las personas trabajadoras a domicilio se encuentran en  Asia y el Pacífico. con presencia mayoritaria de mujeres (143 millones) que de hombres (113 millones).

El informe constata que en el caso de los trabajadores a domicilio de las plataformas digitales, “el carácter transfronterizo de sus actividades plantea cuestiones particulares sobre el derecho aplicable. Además, hay algunos aspectos que requieren atención, como velar por que los contratos (condiciones de los acuerdos de servicios) se redacten en un lenguaje comprensible, y utilizar los datos generados por la actividad laboral para vigilar las condiciones de trabajo. Los estudios de tiempo y movimiento para establecer salarios justos pueden aplicarse al trabajo en las plataformas. Las plataformas también pueden trabajar con los gobiernos en la elaboración de soluciones para combatir los efectos psicosociales derivados de la labor de moderación de contenidos”.

Más ampliamente sobre el trabajo a domicilio me permito remitir a los lectores y lectoras a la entrada “El trabajo a domicilio (en versión clásica y moderna).La aplicación del Convenio núm. 177 y la Recomendación núm. 184 de la OIT (yreferencias a la normativa española y al acuerdo europeo)”.   

9. De los terceros, y desde luego con un acercamiento muy directo y sin palabras huecas, a la realidad del mundo de las y los repartidores, encontramos el artículo de Marcos Gutiérrez, secretario general de CCOO de Castilla y León, “Los riders, esas personas para todo”, publicado el 13 de enero  del que conviene reproducir dos párrafos muy claros y contundentes tras la explicación de como llevan a cabo su actividad: “Miren, los repartidores siempre han existido. En el ámbito del Comercio, por ejemplo, eran las personas que distribuían los productos del establecimiento para el que trabajaban, y esa es la clave. Trabajaban para alguien que los contrataba, alguien que les daba las instrucciones jerárquicas, los formaba, los proveía de los medios necesarios para realizar su labor, los retribuían por su trabajo según las normas establecidas, y a nadie, absolutamente a nadie en su sano juicio se le ocurría pensar que su empresa era el medio por el que se recibían los pedidos, “un teléfono”, ese teléfono de la tienda en la que los clientes realizaban sus encargos. A nadie se le ocurría pensar que este repartidor era un emprendedor que trabaja para un teléfono. ¿Alguien se imagina como habríamos reaccionado ante semejante dislate?

Y eso es lo que bajo el amparo de esta pretendida modernidad está ocurriendo. Las plataformas tecnológicas tienen personas tras ellas, personas que fijan las reglas y condiciones, las que programan los algoritmos, las que se benefician y se enriquecen del trabajo. Y eso, que es perfectamente licito, es lo que el mundo laboral, jurídico y sindical, entendemos como empresario, como empresa. Es inconcebible pensar que la empresa de estos RIDERS sea un algoritmo o una plataforma virtual, y que las personas que trabajan en esto sean emprendedoras que eligen la mejor manera de proporcionar el servicio”.

Por último, dos artículos también muy recientes, publicados en el diario El País, también son de recomendable lectura.

El 9 de enero, su redactor Cristian Segura publicaba el artículo, sobre la realidad en Barcelona,  “Los riders: cuando laoficina está en la calle”  en la que expone que “….El 43% de los repartidores que trabajan para Glovo son venezolanos, según datos aportados por la compañía líder del sector a EL PAÍS en un reportaje del pasado mayo. El Tribunal Supremo dictaminó el pasado septiembre que los mensajeros de Glovo son falsos autónomos. Entre 2009 y 2019, el número de venezolanos residentes en Cataluña creció un 128%, hasta las 23.000 personas. La mayoría está a la espera de que se decida si se les concede la residencia por razones humanitarias”.

El 14 de enero el redactor Daniel Lara publicaba el artículo “La Seguridad Social devuelve las cuotas pagadas a los repartidores declarados falsos autónomos”   , en el que recoge los datos del gobierno de especial interés sobre la situación de las y los repartidores a efectos de Seguridad Social, ya que “entre julio de 2018 y diciembre de 2020, la Seguridad Social ha dado de alta en total en España a 48.034 falsos autónomos y se han exigido a las empresas contratantes, mediante Actas de Liquidación, 295.372.075,52 euros. En 2020, se han liquidado cuotas por valor de 56.533.280,82 € por la constatación de 9.277 falsos autónomos”.

Continuará... seguro. Mientras tanto, buena lectura.

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