lunes, 9 de noviembre de 2020

Siguen los debates sobre la regulación de quienes prestan servicios para las empresas de la economía de plataformas…. aunque ya haya sentencia del TS (actualización a 10 de noviembre).


1.  El 30 de octubre la redactora de eldiario.es Laura Olías publicaba un muy interesante artículo titulado “Así avanza la Ley de trabajo en plataformas digitales: refleja la dirección "implícita" y el papel clave de la 'app'”  en el que daba amplia cuenta de un texto sometido a la consideración de los agentes sociales sobre la regulación jurídica contractual de las personas trabajadores que prestan sus servicios para las plataformas digitales, en  el que podia leerse que “Fuentes de la negociación apuntan que esta sentencia del Alto Tribunal está sirviendo de base para la regulación que pretende aprobar Trabajo y que inspira cuestiones recogidas en el borrador como el papel central de las plataformas digitales y la tecnología cuando estos funcionen como "el agente primordial de la actividad", ya sea por su coordinación y organización del servicio o por disponer de los "activos clave" para su ejecución”. La sentencia referenciada es la dictada por el TS el 25 de septiembre de 2020, primera ocasión en la que alto tribunal se pronuncia sobre la laboralidad de la prestación de servicios de los trabajadores de las empresas de la economía de plataformas y que mereció mi atención detallada en la entrada del blog “Pues sí, la saga Glovo (y losglovers) merecen un caso práctico. Notas a la sentencia del TS de 25 deseptiembre de 2020, que declara la laboralidad, y recordatorio de lassentencias del JS núm. 39 de Madrid de 3 de septiembre de 2018 y del TSJ deMadrid de 19 de septiembre de 2019”. 

La misma periodista, atenta seguidora, de esta temática, había publicado otro artículo el día 21, “Trabajo, sindicatos y patronal coinciden en que la 'Ley Rider' sea más amplia y alcance a otros trabajadores de plataformas digitales”, en el que realizaba una amplia explicación del inicio de las negociaciones en la mesa tripartita del dialogo social

El mismo día 30, otro diario electrónico, lainformacion.com, publicaba un artículo de su redactora Cristina Alonso titulado “La 'ley rider' plantea un plus salarial por usar los equipos propios y excluye a VTC” , en el que facilitaba una muy amplia explicación del contenido del denominado “Anteproyecto de Ley contra la huida del derecho del trabajo a través de las nuevas tecnologías”, en el que podía leerse que “El Ministerio de Trabajo, la patronal y los sindicatos, acordaron la semana pasada ampliar la cobertura de la 'Ley para la protección laboral de las personas trabajadoras que llevan a cabo actividades de distribución a terceras personas haciendo uso de medios tecnológicos', que figura en la agenda de Yolanda Díaz para la recta final de este año, a las relaciones laborales de todas las plataformas digitales. Sin embargo, el borrador que puso sobre la mesa el Ministerio en la reunión de este miércoles, al que ha tenido acceso La Información, solo afecta a los servicios retribuidos a través de medios tecnológicos en la esfera del "reparto o distribución de cualquier producto de consumo o de mercancía a terceras personas" o de los "servicios en el ámbito del hogar familiar".   

2. En efecto, en la actualidad existe un grupo de trabajo tripartito, formado por el Ministerio de Trabajo y Economía Social, y las organizaciones sindicales (Comisiones Obreras y Unión General de Trabajadores) y empresariales (Confederación Española de Organizaciones Empresariales y Confederación Española de la Pequeña y Mediana Empresa), que está debatiendo sobre la futura regulación de la relación contractual de las personas que trabajan para empresas de la llamada economía de plataformas. Hasta el momento, el debate se ha centrado en las empresas de restauración, si bien ya se ha planteado que debe extenderse a otras empresas que trabajan en variados sectores de actividad (por ejemplo, el de limpieza o el asistencia a personas que lo necesitan).

No hay, hasta este momento ningún proyecto de ley. El gobierno lanzó el mes de junio una consultapública,  “previa a la elaboración de un proyecto normativo consistente en la modificación del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo, sobre determinados aspectos de la prestación de trabajo por cuenta propia y ajena del trabajo a través de plataformas”,  y ahora ya se debate a partir de las distintas propuestas que puedan presentar tanto el propio MTES como los agentes sociales. En los medios de comunicación se ha facilitado información sobre el estado de la negociación, como acabo de indicar, si bien la dinámica negociadora  lógicamente puede llevar a cambiar o modificar las posiciones de cada una de las partes, en especial de la parte empresarial en la que conviven empresas que regulan las relaciones con su personal repartidor de acuerdo a la normativa laboral (Ley del Estatuto de los trabajadores y convenio colectivo) y otras que siguen defendiendo que la regulación debe ser la de un trabajo autónomo, y que toman como ejemplo la normativa francesa e italiana.

Desde luego, al menos hasta donde tengo conocimiento, es voluntad del MTES avanzar en el pleno reconocimiento de los derechos laborales de las y los repartidores, y probablemente también de otras personas trabajadoras en las variadas empresas de la economía de plataforma. A buen seguro que en el gobierno español hay diversos puntos de vista sobre la futura regulación,  por lo que también habrá que seguir con atención qué ocurre en su seno.

Desde una perspectiva más general, la búsqueda de la ciudadanía social es un claro objetivo del MTES, lo que quiere decir que el gobierno español, con los diversos matices más arriba señalados, está comprometido con ello. Ese debate no versa solo sobre las personas trabajadoras de las empresas de la economía de plataformas, sino también sobre las muchas y variadas formas atípicas de empleo, en las que los derechos laborales y de protección social quedan, cuando existen, muy disminuidos. En este punto, la normativa comunitaria europea es sin duda un punto de apoyo, en especial la Directiva 1999/70/CE que acoge en su anexo el acuerdo marco entre los agentes sociales sobre la contratación de duración determinada, la Directiva 1152/2019 sobre condiciones de trabajo transparentes y previsibles (aun cuando aún no ha finalizado el plazo para su transposición al ordenamiento jurídico interno), y por supuesto, con sus luces y sombras, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Es de esperar y desear que pronto podamos hablar de lo que ahora es todavía la propuesta de Directiva sobre salarios mínimos adecuados en la UE,  si bien soy consciente de que queda un largo y tortuoso camino por recorrer.

3. La participación como ponente en una sesión de trabajo virtual organizada por el Tribunal regionalde trabajo de la 24ª Región de Brasil (con sede en la ciudad de Campo Grande, capital del Estado de Mato Grosso del Sur) sobre “El trabajo en las plataformas digitales” el 10 de noviembre, en la que explicaré cuál es la realidad del debate actual, jurídico y social, en España, me ha animado a proceder a la lectura del texto anteriormente citado, que se trata, subrayo una vez más, de un documento de trabajo sometido a debate en el seno de la mesa del diálogo social, más allá del título ciertamente significativo y que marca con todo claridad la opción por la laboralidad de la prestación de servicios de las  y los trabajadores de las empresas de la economía de plataformas que defienden quienes lo han redactado. 

La sesión organizada por el Tribunal regional de trabajo de la 24ª región tiene a mi parecer especial importancia ya que en la actualidad hay numerosas reivindicaciones del personal que presta servicios para las plataformas para que se reconozca la relación de trabajo asalariada, y también están en las Cámaras Parlamentarias varias proposiciones de ley que se manifiestan en estos términos.

En el ámbito judicial, y tras diversas sentencias de tribunales de diversos Estados que reconocían la laboralidad de los conductores que prestan servicios para UBER, la sentencia de la quinta Sala del TribunalSuperior de Justicia de Trabajo falló en sentido contrario el 5 de febrero deeste año,  por entender que quien trabaja con la aplicación presta un servicio flexible, sin ninguna obligación de exclusividad, y el pago que recibe no es salario sino el resultado de un acuerdo comercial. Reproduzco un amplio fragmento (en traducción no oficial) de la sentencia:

“En efecto, el reclamante admite expresamente la posibilidad de estar "fuera de línea", sin límites de tiempo, circunstancia que indica la ausencia total y voluntaria de la prestación de los servicios objeto de examen, lo que solo se da en un entorno virtual. Este hecho se traduce, en la práctica, en la amplia flexibilidad del autor para determinar su rutina, sus horas de trabajo, los lugares donde quiere trabajar y el número de clientes que pretende atender por día. Tal autodeterminación es incompatible con el reconocimiento de la relación laboral, que tiene como premisa básica la subordinación, elemento en el que se basa la distinción del trabajo por cuenta propia. Si no fue suficiente la confesión del demandante en cuanto a la autonomía para el desempeño de sus actividades, resulta indiscutible en el expediente que el demandante se adhirió a los servicios de intermediación digital prestados por el demandado, utilizando una aplicación que ofrece una interfaz entre conductores previamente registrados y usuarios de los servicios. . Entre los términos y condiciones relacionados con dichos servicios, se encuentra la reserva al conductor del equivalente del 75% al ​​80% del monto pagado por el usuario, según lo consignado por e. TRT. Dicho porcentaje es superior a lo que este Tribunal viene admitiendo como suficiente para caracterizar la relación de pareja entre los involucrados, ya que el reparto del valor del servicio en un porcentaje elevado a una de las partes muestra una ventaja retributiva no acorde con el vínculo de trabajo”.

Por ello, expongo a continuación cuál es el contenido del documento sometido a debate en la mesa del diálogo social, y las cuestiones que suscita en punto a  seguir con un debate que, ciertamente, ya tiene como punto de referencia obligada a tomar en consideración la doctrina del TS, que sigue en la sentencia de 25 de septiembre la senda ya iniciada en 2017, aunque sería mejor decir que continuada por cuanto que no había experimentado cambios relevantes con anterioridad, con las sentencias sobre los traductores e interpretados jurados judiciales, los trabajadores dedicados al mantenimiento de ascensores y los profesores de escuelas de formación. 

Doctrina jurisprudencial del TS que parece que no ha gustado especialmente a algunas de las grandes empresas de la economía de plataformas y cuyo parecer, obviamente desde mi apreciación subjetiva, ya se plasma en sede legislativa a través de una Proposición no de Ley presentada porel grupo parlamentario del Partido Popular en el Congreso de los Diputados el27 de octubre y publicada en el Boletín Oficial de la Cámara Baja el 10 de noviembre   “para instar al Gobierno a aprobar una ley específica que regule el nuevo modelo de negocio de las plataformas digitales, para su debate en Pleno”, y en la que se utiliza, supongo que de manera deliberada y consciente, el término “colaborador” para referirse al personal cuya nueva regulación jurídica se solicita “de manera urgente”, y en la que parece que la sentencia del TS antes referenciada no haya cerrado las puertas a una regulación diferenciada en el sentido de poder considerarse autónomas a las personas que prestan los servicios de reparto u otras modalidades de actividad.

No otra cosa puede decirse a mi parecer tras leer en la introducción del texto que “… la figura del colaborador no está exento de polémica ya que, si bien en algunos supuestos su relación con la empresa es laboral, en otros nos encontramos ante un trabajador autónomo o autónomo dependiente. Con fecha 23 de septiembre de 2020, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha dictado sentencia en virtud de la cual establece que la relación existente entre un repartidor («rider») y una conocida empresa digital de reparto tiene naturaleza laboral argumentando que concurren las notas definitorias del contrato de trabajo, en particular las de dependencia y ajenidad. La citada sentencia unifica doctrina”.

A la proposición no de ley no parece preocuparle mucho el marco jurídico existente sobre el concepto de sujeto trabajador, sino que le interesa mucho más el deseo de “autonomía”, afirma, de muchos repartidores, que priorizan “la flexibilidad, la libertad y la autonomía que les da este tipo de régimen” (tendré que preguntar a los que veo circulando a mucha velocidad por la Avinguda Diagonal de Barcelona, aunque no sé si se pararán porque ello les supondría perder tiempo, y dinero, para la entrega del pedido). Por ello, el Partido  Popular manifiesta en el texto presentado, de forma clara y sin ambages, y desde luego hay que agradecerle su claridad expositiva más allá del parecer (contrario, como es bien sabido) que tengo al respecto, que se trata de regular esta “nueva forma de negocio” y que en la regulación se contemple y valore “la libertad individual del trabajador, “para que este pueda optar entre tener una relación laboral como asalariado o para que, si así lo estima pertinente, pueda elegir ejercer su actividad como trabajador autónomo, con todos los derechos que legalmente les correspondan sea cual sea la opción elegida, así como las obligaciones”.

Si me permiten una reflexión jurídica que obviamente necesita de un desarrollo argumental mucho mayor que el que ahora voy a realizar, ¿no les parece que esta tesis sería perfectamente extrapolable a gran parte de las actividades laborales, para que las personas trabajadoras decidan libremente si quieren ser asalariadas o autónomas? Bueno, yo creo que ya se puede..., siempre y cuando la decisión que se adopte respete la normativa vigente (art. 1 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, y arts. 1 y 11 de la Ley del Estatuto del trabajo autónomo), pero no parece que esto sea muy importante para quienes han redactado la propuesta, por lo que lo parece muy lógico pensar de dónde proviene la “inspiración” de quienes la han redactado.

En fin, para un mejor y adecuado conocimiento de todas las personas interesadas, este es el texto de la proposición no de ley, que como comprobarán va en un sentido totalmente contrario al del documento sometido a debate en la mesa del diálogo social:

“El Congreso de los Diputados insta al Gobierno a que, en el seno del diálogo social, y en consenso con las asociaciones implicadas, apruebe de manera urgente una ley específica que regule el nuevo modelo de negocio de las plataformas digitales, que en todo caso contemple y valore la libertad individual del trabajador. Para que este pueda optar entre tener una relación laboral como asalariado o ejercer su actividad como trabajador autónomo, con todos los derechos que legalmente les correspondan sea cual sea la opción elegida, así como las obligaciones.

Todo ello a fin de adaptar la ley a la realidad social, para lograr un mercado de trabajo más justo y flexible, y para atajar las conductas que atenten contra los derechos de los trabajadores y nuestro sistema de Seguridad Social”.  

4. Ahora bien, no debe olvidarse, y así he dejado constancia de ello en numerosas ocasiones en anteriores entradas, y por supuesto hay que acudir en este punto a la muy rigurosa recapitulación del “estado de la cuestión judicial” en muchos países que lleva a cabo el reconocido bloguero, profesor Ignasi Beltrán de Heredia, en su entrada, permanentemente actualizada, “Employment status of platform workers (national courts decisions overview – Argentina, Australia, Belgium, Brazil, Canada, Chile, France, Germany, Italy, Nederland, Panama, Spain, Switzerland, United Kingdom, United States & Uruguay)”,  que el debate tiene un alcance supranacional, dado el carácter multinacional de las empresas más importantes de la economía de plataformas. Por ello, es obligado hacer mención, previamente a mi exposición del debate en sede nacional española, y de forma breve, de dos recientes noticias de indudable interés jurídico, aun cuando no satisfagan precisamente los intereses de las personas trabajadoras, o al menos ese es mi parecer.

A) En primer lugar, la aprobación el 3 de noviembre en el estado norteamericano de California (el mismo día de las elecciones a Presidente de los Estados Unidos, que han devuelto (nos han devuelto) la ilusión a millones de personas) de la llamada Proposición de Ley 22, inspirada, potenciada y promocionada por las grandes empresas, para que la regulación del personal trabajadora no sea laboral sino autónoma. Puede seguirse una amplia explicación de su contenido, de las tesis favorables y negativas a su aprobación, y de los resultados finales, en este enlace

La votación se planteaba en estos términos: “Un voto afirmativo apoya esta iniciativa de la papeleta para definir a los conductores de transporte y reparto basados en aplicaciones como contratistas independientes y adoptar políticas laborales y salariales específicas para los conductores y las empresas basadas en aplicaciones. Un voto "no" se opone a esta iniciativa, lo que significa que el Proyecto de Ley 5 de la Asamblea de California (2019) podría ser utilizado para decidir si los conductores de vehículos de transporte basados en aplicaciones son empleados o contratistas independientes”. Votaron afirmativamente 7,178,076 (58.39%), mientras que el voto negativo fue de  5,116,019 (41.61%). 

Un análisis muy critico de la Proposición aprobada puede leerse en el artículo de Ara Rodríguez en el diario electrónico hipertextual.com “De la mano de losque convirtieron a Schwarzenegger en político o la estrategia de la industriatabacalera: así ha logrado Uber esquivar la ley de California”  , y un detallado análisis jurídico, que pone de manifiesto el perjuicio que significaría su aprobación, en el artículo de los profesores de la UC Berkeley Labor Center Ken Jacobs y Michael Reich  “The Uber/Lyft Ballot Initiative Guarantees only $5.64 an Hour” 

B) También hay que referirse a un acuerdo colectivo suscrito el 15 de septiembre en Italia entre la patronal del sector de empresas de restauración, Assodelivery – y el sindicato “UnioneGenerale del Lavoro” , redactado no solo en italiano sino también en inglés (¿por algún motivo que desconozco o porque el texto original se redacta en inglés y después de traduce al italiano?) con el título, muy significativo y reconocedor de la relación autónoma, de “Contratto collettivo nazionale per la disciplina dell’attività di consegnadi beni per conto altrui, svolta da lavoratori autonomi, c.d. rider” (“National collective agreement for the discipline of the activity ofdelivery of goods on behalf of third    parties    carried    out    by    self-employed workers, so called riders”).  , y que ha merecido una respuesta muy negativa por parte de las organizaciones sindicales más representativas (CGIL, CISL y UIL), una huelga por parte de un amplio número de repartidores   y una anotaciones bastante criticas por parte del Ministerio de Trabajo y delas Políticas Sociales  , ya que la calificación jurídica de una relación contractual no es la que deseen darle las partes, sino la que corresponda a la realidad de cómo se presta la actividad, y además podría contravenir  la sentencia del de la Corte di Cassazione n°1663 de 24 de enero de 2020. 

Por su interés para el debate reproduzco el art. 3 del texto italiano, con posterior traducción no oficial

“Art. 3 -Caratteristiche del settore del Food DeliveryIl Food Delivery è un settore che propone un innovativo servizio di offerta al pubblico che permette  di ordinare  cibo e  altri prodotti, ai ristoratori ed agli esercenti la  possibilità di ricevere  gli ordini, ai Rider la  possibilità di offrire  (o non offrire) la propria  opera  di consegna.  Tale servizio avviene attraverso  la  gestione  e  lo  sviluppo  di  piattaforme  software  online  e  di applicazioni mobile per smartphone che interagiscono tra loro.

Le Parti concordemente riconoscono che i seguenti elementi rappresentano caratteristiche produttive ed organizzative del settore:

●gli  accordi  tra  Piattaforme  e  Rider  sono  contratti  di  lavoro autonomo ex art. 2222 c.c. o ex art. 409, n. 3 c.p.c., privi di vincoli di esclusiva,  ed  è  ammessa  la  prestazione  di  servizi  anche  per piattaforme in concorrenza diretta.

è riconosciuta ai Rider la facoltà di rifiutare le proposte di consegna, nonché la possibilità di scegliere come, dove, quando e quanto rendersi disponibili;

● è riconosciuta ai Rider la facoltà di connettersi o meno alle piattaforme software o applicazioni a sua discrezione; l’accesso del Rider alla piattaforma software della Piattaforma non comporta la garanzia di ricevere proposte di consegna.

La natura autonoma ex art. 2222 c.c. o ex art. 409 n. 3 c.p.c. del rapporto tra Rider e Piattaforma preclude la maturazione a favore del Rider di compensi straordinari, mensilità aggiuntive, ferie, indennità di fine rapporto o altri istituti riconducibili al rapporto di lavoro subordinato al di fuori di quanto specificamente previsto dalla normativa vigente, dal presente Contratto o dal contratto individuale”.

Art. 3 - Entrega de alimentos.

El reparto de alimentos es un sector que ofrece un servicio innovador que permite al público encargar alimentos y otros productos, a los restauradores y a los minoristas la posibilidad de recibir pedidos, al rider la posibilidad de ofrecer (o no ofrecer) su propio trabajo de reparto.  Este servicio tiene lugar mediante la gestión y el desarrollo de plataformas de software en línea y aplicaciones móviles para teléfonos inteligentes que interactúan entre sí. Las Partes acuerdan que los siguientes elementos representan las características productivas y organizativas del sector:

-- los acuerdos entre las plataformas y el rider son contratos de trabajo por cuenta propia de conformidad con el artículo 2222 del Código Civil italiano o el artículo 409, nº 3 del Código de Procedimiento Penal italiano, sin restricciones de exclusividad, y se permite la prestación de servicios también para las plataformas en competencia directa.

-- los riders tendrán derecho a rechazar las propuestas de entrega, así como la capacidad de elegir cómo, dónde, cuándo y cuánto estar disponibles;

-- el rider tendrá derecho a conectarse o no a plataformas o aplicaciones de software a su discreción;

el acceso del rider a la plataforma de software de la Plataforma no implica la garantía de recibir propuestas de entrega.

La naturaleza autónoma ex art. 2222 del Código Civil italiano o ex art. 409 nº 3 del Código de Procedimiento Penal italiano de la relación entre el rider  y la Plataforma impide la consolidación a favor del rider de compensación extraordinaria, pagos mensuales adicionales, vacaciones, indemnización por despido o de otras instituciones relacionadas con la relación laboral, más allá de lo específicamente previsto por la legislación vigente, del presente Acuerdo o del contrato individual”.

5. Pasemos al examen del llamado “Anteproyecto de Ley contra la huida del Derecho del Trabajo a través de las nuevas tecnologías” (dicho sea incidentalmente, y permítanme un comentario no jurídico, no creo que quienes han redactado el texto sean muy jóvenes, ya que el término “nueves tecnologías” es más propio de quienes nos hemos tenido que ir adaptando permanentemente a ellas). 

Antes, conviene recordar que el documento sometido por el MTES a consulta pública el mes de junio hacía referencia como “antecedentes de la norma” a la sentencia del TJUE de 20 de diciembre de 2017  sobre el caso UBER (asunto C-434/15) (remito a la entrada “Un apunte sobre las conclusiones delabogado general y la sentencia del TJUE en el caso Uber, con su posible impactoen la determinación de la naturaleza jurídica de la relación contractual entrela empresa y los “drivers” ) y a la Directiva 1152/2019 sobre condiciones de trabajo transparentes y previsibles, para cuyo estudio es de obligada lectura el artículo del profesor José María Miranda Boto “Algo de ruido. ¿cuántas nueces? la nueva Directiva (UE)2019/1152, relativa a unas condiciones laborales transparentes y previsibles enla Unión Europea y su impacto en el derecho español” (Temas Laborales, núm. 149/2019) . También se hacia referencia a la primera sentencia de un Tribunal Superior de Justicia, concretamente el de Asturias, que se había pronunciado a favor de la laboralidad en resolución de 25 de julio de 2019, y que fue justamente la que se aportó en el recurso de casación para la unificación de doctrina que dio lugar a la sentencia del TS del pasado 25 de septiembre.

Se anunciaba que la futura norma pretendía “articular de manera segura y con las certezas necesarias para los distintos sujetos implicados, una realidad económica nueva que debe garantizar la protección de quienes son trabajadores, aun cuando puedan prestar servicios de un modo que se aparta del tradicional -trabajo esporádico o intermitente, sin un lugar físico determinado, sin jornada ni horario prestablecido, con una retribución por hora de trabajo-, pero que están o pueden estar sometidos al control de la prestación, a un poder informático y tecnológico de nivel superior sobre los procesos y los resultados”. En definitiva, el objetivo perseguido debía ser “proporcionar una regulación suficiente que dé respuestas adecuadas al fenómeno descrito aclarando las notas de laboralidad y distinguiendo lo accesorio o instrumental- el uso de los medios tecnológicos- de lo esencial- la existencia de auténticas relaciones subordinadas y dependientes prestadas dentro del círculo rector y organizativo de la empresa, evitando el uso desproporcionado de soluciones judiciales a veces contradictorias, con la inseguridad jurídica y la desprotección que esto genera para las personas trabajadoras afectadas”. De lograr tal objetivo ello permitiría igualmente, según el documento sometido a consulta, “diferenciar el régimen jurídico de situaciones que tienen como único denominador común el uso de plataformas o medios digitales, pero en las que concurren aspectos esenciales diferenciados, potenciando un uso seguro de las nuevas tecnologías como fórmulas flexibles de prestación del trabajo por cuenta propia, con el valor añadido de una descentralización productiva eficiente y cualificada que se encuentra en la base misma del desarrollo de trabajos susceptibles de ser desempeñados en régimen de autonomía, y que no es posible asumir por parte de las empresas”.

En esta misma línea avanza a mi parecer el denominado Anteproyecto de Ley, que consta sólo de tres artículos y una disposición adicional pero que tienen todos ellos una trascendencia jurídica innegable, en especial la regulación ex novo de una inclusión declarativa en la LET, a imagen y semejanza, pero justamente desde una perspectiva totalmente contraria, de la exclusión que llevó a cabo la Ley11/1994 de 19 de mayo  de “la actividad de las personas prestadoras del servicio de transporte al amparo de autorizaciones administrativas de las que sean titulares, realizada, mediante el correspondiente precio, con vehículos comerciales de servicio público cuya propiedad o poder directo de disposición ostenten, aun cuando dichos servicios se realicen de forma continuada para un mismo cargador o comercializador”.  

6. El art. 1 define cuál es el objetivo de la norma, en sintonía con lo anteriormente expuesto, si bien con un lenguaje mucho más claro y directo: por una parte, “evitar la huida del derecho del trabajo eventualmente propiciada por las nuevas formas de prestación de servicios a través de las nuevas tecnologías, en especial de las plataformas digitales”; por otra, como contrapunto de la anterior y desde un enfoque empresarial, “la protección de la competencia leal entre las empresas a cuyos servicios acceden las personas consumidoras a través de plataformas digitales”, por entender, y con acierto a mi parecer, que esa regulación sería “en interés de todas las empresas y personas que participan en el mercado”. El texto presentado a debate de momento solo se refiere a dos ámbitos de actividad (según lo dispuesto en la nueva DA 23ª de la LET que se propone incorporar), los de “reparto o distribución de cualquier producto de consumo o de mercancía a terceras personas” y “servicios en el ámbito del hogar familiar”, si bien como ya he indicado con anterioridad parece que se ampliará el radio de aplicación de la (futura) norma a otros sectores de actividad en donde las empresas de la economía de plataforma tienen una importante presencia.

7. El art. 2 modifica dos artículos de la LET e introduce una nueva disposición adicional, que sería la vigesimotercera. Más concretamente, se propone la incorporación de un nuevo apartado al art. 12, regulador del contrato de trabajo a tiempo parcial, y otro igualmente novedoso al art. 26 que versa sobre el salario. Por su parte el art. 3 procede a una breve, pero muy relevante, modificación en los arts. 2 y 3 del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo. https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-1997-17824.

La modificación que se propone incorporar al art. 12 tiene una clara finalidad, cual es evitar la “disponibilidad permanente” de la persona trabajadora para poder trabajar, y conocer con un mínimo de antelación cuando podría hacerlo, algo que ha sido reiteradamente demandado desde organizaciones representativas de los repartidores (con independencia de que deseen considerarse, y eso jurídicamente no es relevante como he explicado en numerosas ocasiones, trabajadores asalariados o autónomos). Por ello, y refiriéndose de forma evidente a las empresas de la economía de plataformas se fija un plazo mínimo de antelación de 48 horas, siempre dejando a la negociación colectiva su posible concreción. La redacción propuesta es la siguiente: “6. En el supuesto de la prestación de servicios cuya dirección, organización y control se efectúe haciendo uso de plataformas, aplicaciones u otros medios tecnológicos, informáticos o digitales, las personas trabajadoras tendrán derecho a conocer sus franjas horarias semanales efectivas con cuarenta y ocho horas de antelación, como mínimo. La negociación colectiva podrá establecer las pautas y las peculiaridades para el ejercicio de la garantía prevista el párrafo anterior”. 

No es nada nueva por otra parte esta regulación propuesta si se repara en que el trabajador o trabajadora debe conocer, en el contrato a tiempo parcial, “el día y la hora de realización de las horas complementarias pactadas con un preaviso mínimo de tres días, salvo que el convenio establezca un plazo de preaviso inferior” (art. 12.5 d) . La norma propuesta también encuentra apoyo en la Directiva 1152/2019, cuyo art. 10 regula la “Previsibilidad mínima del trabajo”, y dispone que “1.   Si el patrón de trabajo de un trabajador es total o mayoritariamente imprevisible, los Estados miembros garantizarán que el empleador no obligue a trabajar al trabajador a menos que se cumplan las dos condiciones siguientes: b) el empleador informa al trabajador de una tarea asignada con un preaviso razonable establecido de conformidad con la legislación, los convenios colectivos o la práctica nacionales, según lo mencionado en el artículo 4, apartado 2, letra m), inciso iii)”.

La modificación propuesta al art. 26, regulador del salario, también tiene un objetivo o finalidad clara y directa, cuál es que el coste del mantenimiento de las “herramientas de trabajo” (bicicleta, motocicleta, conche, smartphone…) que sean propiedad de la persona trabajadora no sea a cargo exclusivo de la misma, sino que también sea objeto de compensación económica por parte empresarial , algo que por otra parte no es nada diferente a mi parecer de la regulación sobre compensación de los costes económicos contenida en la regulación del teletrabajo o trabajo a distancia; herramientas que, por otra parte, recuérdese que según el TS y todas la sentencias, menos una, dictadas por los TSJ han dictaminado que no son determinantes ni mucho menos para la calificación jurídica de la relación contractual existente. La redacción propuesta para el nuevo apartado 4 es la siguiente: “La utilización habitual por la persona trabajadora de equipos y herramientas de su propiedad en el desarrollo de la actividad laboral tendrá una retribución específica”.

8. La nueva DA 23ª sería el eje central de la nueva normativa, por lo que supongo que generará mucho debate no sólo en el seno de la comisión tripartita sino también en el del propio gobierno, dadas las distintas “sensibilidades” existentes sobre la regulación de estas empresas, más exactamente de las relaciones de trabajo en su seno, entre los ministerios “sociales” y “económicos”, en el bien entendido que buena parte de la nueva regulación, que apuesta fundamentalmente a mi parecer por potenciar la tesis de la ajenidad en el mercado que tan brillantemente construyera el profesor Manuel Ramón Alarcón en el ya lejano año 1986 (que, casualidades de la vida, fue el mismo en el que se dictó la histórica sentencia del TS sobre los mensajeros en la que se reconoció la laboralidad de la prestación) en su artículo “La ajenidad en el mercado. Un criterio definitorio del contrato de trabajo” (Revista española de Derecho del Trabajo, núm. 28/1986), se encuentra ya plenamente plasmada en la jurisprudencia del TS, con el valor fundamental dado a la aplicación informática con la que operan tanto repartidores como clientes y que es propiedad de la empresa, y puede también encontrar perfecta acogida en la Directiva 1152/2019. Además se aprovecha la oportunidad para redefinir la figura jurídica del sujeto empleador (recuérdese al respecto que el art. 1.5 de la Directiva 1152/2019 dispone que  “Los Estados miembros podrán determinar qué personas deben considerarse responsables de la ejecución de las obligaciones que establece la presente Directiva para los empleadores, siempre que todas estas obligaciones se cumplan. Los Estados miembros también podrán decidir que algunas de estas obligaciones, o todas ellas, se asignen a una persona física o jurídica que no sea parte de la relación laboral. El presente apartado se entenderá sin perjuicio de la Directiva 2008/104/CE del Parlamento Europeo y del Consejo”).

La redacción propuesta de la nueva DA es la siguiente:

“1. La inclusión en el ámbito de organización y dirección de la empresa, y en consecuencia, las condiciones establecidas en el artículo 1.1 de esta norma, concurren cuando el ejercicio por parte del empleador o empleadora de las prerrogativas de organización y dirección se efectúa de forma implícita, especialmente cuando la persona que presta los servicios pueda ver afectadas sus condiciones de trabajo, el mantenimiento de su empleo, el volumen del mismo o la retribución, como consecuencia de la autonomía en la forma de prestar el trabajo o en el cumplimiento de las condiciones que pudieran haberse establecido, incluyendo la libertad de horario”.

2. Concurre la condición de empleador o empleadora, en los términos establecidos en el artículo 1.2 de la presente norma, en la persona física o jurídica o comunidad de bienes, proveedora de servicios de intermediación en línea a través de plataformas, aplicaciones u otros medios tecnológicos, informáticos o digitales cuando sea el agente primordial de la actividad en el mercado, bien por realizar una labor de coordinación y organización del servicio productivo, bien por disponer de los activos clave para su ejecución.

3. Está incluida en el ámbito de aplicación de esta ley la actividad de las personas que presten servicios retribuidos a través de cualquier clase de medios, incluidos los tecnológicos o derivados de algoritmos, bajo el control, aún indirecto o derivado, en su caso, de operaciones matemáticas, de la que ofrece este servicio, en los siguientes ámbitos:

a) Reparto o distribución de cualquier producto de consumo o de mercancía a terceras personas

b) Servicios en el ámbito del hogar familiar”. 

Conviene prestar atención en este punto, lo ha subrayado muy adecuadamente el profesor Ignasi Beltrán de Heredia en su cuentade LinkedIn  a la necesaria distinción entre aquello que es el concepto de “intermediación en línea” y del “prestación de servicio subyacente”, a fin de proceder a una correcta distinción.

En efecto, tal como recuerda el profesor Beltrán de Heredia, el primero se define en el Reglamento (UE) 2019/1150 del Parlamento Europeo ydel Consejo, de 20 de junio de 2019, “sobre el fomento de la equidad y la transparencia para los usuarios profesionales de servicios de intermediación en línea” El artículo 2.2 define los servicios de intermediación en línea como aquellos que cumplen los siguientes requisitos: “que cumplen todos los requisitos siguientes: a) constituyen servicios de la sociedad de la información según lo previsto en el artículo 1, apartado 1, letra b), de la Directiva (UE) 2015/1535 del Parlamento Europeo y del Consejo; b) permiten a los usuarios profesionales ofrecer bienes o servicios a los consumidores, con el objetivo de facilitar el inicio de transacciones directas entre dichos usuarios profesionales y consumidores, con independencia de dónde aquellas concluyan en última instancia; c) se prestan a los usuarios profesionales sobre la base de relaciones contractuales entre el proveedor de los servicios y los usuarios profesionales que ofrecen los bienes o servicios a los consumidores”.

Por su parte, el concepto de “prestación de servicio subyacente” se encuentra ya en la Comunicación de la Comisión Europea de 2 de junio 2016 “Una Agenda Europea para la economía colaborativa” y se aplica en la sentencia del TJUE de 20 de diciembre de 2017 (asunto C-434/15, caso Élite Taxi). En dicha Comunicación, subraya el profesor Beltrán en su artículo “CasoÉlite Taxi: ¿los conductores de Uber son «trabajadores» a la luz del derechocomunitario?”  “apunta que debe establecerse si la plataforma colaborativa ofrece también el servicio subyacente. Especialmente porque, desde el punto de vista jurídico es significativo conocer “el nivel de control o influencia que la plataforma colaborativa ejerce sobre el prestador de dichos servicios”. Y, desde el punto de vista laboral, este es un elemento que adquiere una importancia medular, pues, es el factor previo imprescindible para poder identificar una relación de trabajo por cuenta ajena”. 

9. La modificación de la normativa  sobre seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo guarda plena coherencia con las condiciones en que se desarrolla la actividad de los repartidores, ya que estos utilizan herramientas de su propiedad, algo que no deja ser un equipo de trabajo y que por ello es expresamente reconocido como tal en la modificación incorporada al art. 2 a).

Por otra parte, respecto a las obligaciones generales del empresario se concreta, en la modificación del apartado 1 del art. 3, que se referirán a todos los equipos de trabajo que se utilicen (y no solo pues lo que ser pongan por su parte a disposición del personal) , y que todos ellos (incluidos pues los puestos a disposición por el propio sujeto trabajador) deberán cumplir todas las disposiciones legales y reglamentarias que los regulen.

En fin, acogiendo una reivindicación desde hace ya bastante tiempo planteada por las organizaciones sindicales, y por cierto no solo en España ni mucho menos, y el ejemplo de los debates en Italia sobre el conocimiento y la negociación del algoritmo sería un claro ejemplo de ello, la DA única regula la obligación de crear, en el plazo de dos meses desde que entrara en vigor la norma, un “Registro de plataformas digitales”, mediante Orden del MTES, y , mucho más importante, que debería constar en cada registro de una empresa el algoritmo utilizado. La redacción propuesta del apartado 2 de la DA única es la siguiente: “Este registro, que será de acceso público y en el que deberán inscribirse todas las entidades que se presenten o funcionen como plataformas digitales, deberá prever el registro obligatorio del algoritmo utilizado por estas plataformas que incluirá, como mínimo, el pseudocódigo o diagrama de flujo utilizado”.

10. Concluyo este artículo, sin querer dejar de manifestar mis dudas nuevamente sobre si es necesario una nueva regulación, tal como se propone, o bien bastaría ya con la normativa vigente y con la interpretación jurisprudencial del TS. Pero, más allá de estas dudas, he querido reflejar en el texto la complejidad de una regulación de la vida laboral en empresas multinacionales y que tienen, el caso de California así lo ha demostrado, una importante influencia sobre toda la población. Como he dicho en otras ocasiones,  digitalización, robotización, algoritmos, inteligencia artificial…, son términos que han ido adquiriendo importancia cada vez mayor en las relaciones sociales y con indudable impacto en el mundo del trabajo, y que nos obligan a los juristas a una readaptación y reaprendizaje permanente, con la ayuda de científicos y tecnólogos que saben, obviamente, mucho más que nosotros, de su impacto, y que al mismo tiempo requieren de nuestra participación para que el cambio tecnológico no provoque una desarticulación, mayor de la actual, en el mundo del trabajo y un incremento de la dualización y segmentación en el mundo laboral (ahora parece que se esté poniendo de moda el  término “polarización”) entre quienes tienen, o pueden  tener, las habilidades y conocimiento necesarios para enfrentarse a los nuevos retos, y aquellos que no dispondrían de tales posibilidades y quedarían marginados, si no apartados, de las mejoras económicas y sociales que el cambio puede significar. Por ello, la cuestión relevante de cara al próximo futuro es si la nueva regulación que pueda darse, o que ya se está dando, reflejará solo los estrechos intereses de algunos importantes empresas o conglomerados transnacionales  o bien buscará tomar en consideración los de todas las personas interesadas. 

Preocupación por el futuro de las relaciones de trabajo en el ámbito de la economía de plataformas que no solo se queda en el ámbito de la naturaleza jurídica de la relación contractual existente y de las condiciones en que se presta la actividad, sino que se extiende, con pleno acierro, al ámbito de la protección social de estos sujetos. Por ello, me parece importante destacar que en el “Informe de evaluación y reforma del Pactode Toledo”, aprobado por la Comisión de Seguimiento y Evaluación del mismo el 27 de octubre y publicado en el Boletín Oficial de la Cámara Baja el 10 de noviembre,  creada en el seno del Congreso de los Diputados, se dedica una Recomendación específica, núm. 19-bis a “Seguridad Social y economía digitalizada”, del que me permito reproducir dos fragmentos que guardan muy directa relación con todo aquello que he explicado con anterioridad, tanto desde una perspectiva de reflexión general de los cambios como desde una más concreta de afectación de los derechos de protección social de las personas que prestan los servicios:

“… el nuevo entorno digital afecta directamente al encuadramiento de los trabajadores y trabajadoras dentro de la Seguridad Social en varios sentidos. Muchas actividades desarrolladas a través de plataformas digitales se caracterizan por ser esporádicas o marginales en función del tiempo de trabajo; resulta clave favorecer su inclusión dentro del sistema, como fórmula para combatir la economía informal y garantizar la protección ante situaciones de necesidad. Igualmente, en línea con la doctrina del Tribunal Supremo (STS 805/2020, de 25 de septiembre, Sala de lo Social) es imprescindible luchar contra el recurso a la figura del falso autónomo, y una reflexión específica acerca del trabajo autónomo económicamente dependiente (TRADE)…

la Comisión subraya la importancia de impulsar actuaciones normativas en un doble sentido. Ante todo, se trata de redefinir la centralidad del trabajo —asalariado o autónomo– garantizando unas condiciones, laborales o de actividad, dignas y suficientes, que eviten la precariedad. Y, como segundo paso, hay que reforzar los mecanismos no contributivos, típicamente solidarios, del sistema: Sin cuestionar la lógica que subyace en la obligación de cotizar, se trata de compensar el riesgo de inestabilidad de las carreras profesionales mediante mecanismos que preserven la adecuación de las prestaciones, una necesidad más acuciante, si cabe, ante la tendencia al reforzamiento de la contributividad”. 

Mientras tanto, buena lectura y estaremos atentos a las negociaciones.       

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